臺灣板橋地方法院民事判決 九十三年度勞訴字第五一號
原 告 甲○○訴訟代理人 蔡瑞麟律師複代理人 廖雅雯律師被 告 紘毅機械有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 余淑杏律師
王麗萍律師呂榮海律師右當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國九十三年十一月一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告台幣貳佰零伍萬肆仟壹佰玖拾壹元，及自民國九十三年三月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣柒拾萬元供擔保後得假執行，但被告如以新台幣貳佰萬元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）二百零六萬八千七百四十二元，及自民國九十二年十二月五日起至清償日止，以年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告已工作二十五年以上，依勞動基準法第五十三條之規定自請退休，被告應依勞動基準法第五十五條第一項規定給付原告退休金：
㈠原告於民國六十三年五月十日盛進機械企業股份有限公司（下稱盛進公司）設
立之前，即已受僱於盛進公司負責人李中平，於盛進公司設立後繼續受僱，期間於六十三年十一月中至六十五年十一月中服役二年，退伍後復回到盛進公司繼續受僱。
㈡七十四年九月五日時，盛進公司之負責人李中平另設立紘毅機械有限公司（下
稱紘毅公司），以其妻己○○掛名負責人，於盛進公司之工廠原址繼續共同經營。
㈢原告受被告公司留任繼續僱用，在同一工作地點，從事相同之工作，直至九十
二年十一月五日自請退休，期間未曾中斷或離職，依勞動基準法第二十條之規定，原告之年資，即應由新雇主即被告公司繼續予以承認。
（二）被告應給付原告退休金一百八十三萬六千一百零四元：㈠原告於000年00月000日出生，自六十三年五月十日起受僱於盛進公司
，期間服役中斷二年，其年資本應自六十五年十一月開始起算，惟因被告答辯應以勞保卡上所載之六十六年七月五日起算，原告亦因時間久遠，難提出實據證明，為便利訴訟進行，同意以六十六年七月五日起算年資，惟此並非自認，合先敘明。
㈡原告嗣後由被告公司繼續留任，已如前述，原告於九十二年十月十四日向被告
申請退休，於同年十一月五日正式退休，年資為二十六年又四月，已符合勞基法第五十三條之自請退休條件。
㈢原告於勞動基準法（下稱勞基法）在七十三年七月三十日施行前，依台灣省工
廠工人退休規則第九條規定，依第五條規定自願退休之工人及依第六條規定命令退休之工人，工作年資滿十五年者，應由工廠給與三十個基數之退休金，工作年資超過十五年者，每逾一年增給半個基數之退休金，其賸餘年資滿半年者以一年計算，未滿半年者不計，合計最高以三十五個基數為限。則原告自六十六年七月五日起至七十三年七月三十日止，工作年資為七年又二十五日，有十四個基數。
㈣按勞基法第八十四條之二、第五十五條第一項第一款規定：「勞工退休金之給
與標準如左：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計」，同條第二項規定：「前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資」。原告自七十三年八月起至七十八年五月九日任職滿十五年止，工作年資為四年又十一月，有十個基數，再自七十八年五月十日起至九十二年十一月五日止，工作年資為十四年又六月，有十四點五個基數，合計原告有三十八點五個基數。
㈤按勞動基準法第四款前段規定：「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月
內所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額」。查原告自九十二年十一月五日退休之日回溯六個月，即九十二年十一月五日至同年五月七日之工資總額為二十八萬六千一百四十三元，是原告之平均工資即為四萬七千六百九十一元，被告應給付原告之退休金為一百八十三萬六千一百零四元。
（三）被告應給付原告特休未休之工資二十三萬二千六百三十八元：㈠查原告於六十三年五月十日至盛進公司任職廠長以來，一直至九十二年十一月
五日自請退休為止，被告從未給予員工休特別休假之機會，更無庸論就特別休假為安排協商，按勞基法第三十八條規定：「勞工在同一雇主或事業單位繼續工作滿一年期間者，每年應依規定給予特別休假」，再依勞基法施行細則第二十四條第三款之規定：「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」。查原告之工作年資為二十六年又四月，期間係繼續工作並無中斷，是原告自得依勞基法第三十八條及勞基法施行細則第二十四條之規定，請求被告公司給付特別休假應休未休之工資。
㈡依行政院內政部（７４）台內勞字第３５９９５９號函釋：「一、勞工特別休
假因年度終結或終止契約而未休者，雇主如未依規定發給應休未休日數之工資時，其請求權係受民法第一百二十六條時效之限制。二、民法第一百二十六條規定『利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權因五年間不行使而消滅』」。是原告得請求被告給付特別休假應休未休工資之請求權即受五年時效之限制，即以原告於九十三年三月四日起訴請求回溯五年內，即八十八年三月五日以後之請求權為限。
㈢再依行政院勞工委員會七十六年九月三十日台（７６）勞動字第○八一二號函
：「一、…本案勞工於新年度開始即因屆齡退休而終止勞動契約，並不影響該勞工當年度特別休假（之權利），雇主應依同法施行細則第二十四條第三款之規定辦理。二、內政部七十六年四月三日台（７６）內勞字第四八六五四四號函所稱『並不影響該勞工當年度特別休假之權利…』係指並不影響該勞工最後在職當年因基於上年服務滿一定期間之特別休假…」。而所謂「年度終結」應自勞工受僱日起算，則原告係於六十六年七月五日起受僱於盛進公司，是原告得請求五年基於上一年度服務滿一定期間之特別休假應休未休之工資，即八十七年度至九十一年度之特別休假日數如下列：
八十八年七月五日以後：滿二十二年，二十七日。
八十九年七月五日以後：滿二十三年，二十八日。
九十年七月五日以後：滿二十四年，二十九日。
九十一年七月五日以後：滿二十五年，三十日。
九十二年七月五日以後：滿二十六年，三十日。
㈣依被告所提原告八十七年度至九十一年度之平均日薪，原告得請求被告給付特別休假應休未休之金額為二十三萬二千六百三十八元，其計算方式如下：
①八十七年度平均日薪為一千五百五十九元，特休日數二十七日，特休工資為四萬二千零九十三元。
②八十八年度平均日薪為一千八百八十五元，特休日數二十八日，特休工資為五萬二千七百八十元。
③八十九年度平均日薪為一千五百二十五元，特休日數二十九日，特休工資為四萬四千二百二十五元。
④九十年度平均日薪為一千四百九十五元，特休日數三十日，特休工資為四萬四千八百五十元。
⑤九十一年度平均日薪為一千六百二十三元，特休日數三十日，特休工資為四萬八千六百九十元。
（四）對被告抗辯之陳述：㈠被告公司與盛進公司實屬同一事業體：①公司設立或變更登記資料所載，是否
即與事實相符顯有疑問，而不能完全做為判斷標準。②盛進公司與被告公司設立模式相同，實際負責人亦皆為李中平，此據證人丁○○結證明確。又盛進公司之法定代理人李中平及設立時之股東「李中平、乙○○、李茂雄、李中和、李簡金鈺、黃素女、李清雅」等人之住址皆與公司設立地址三重市○○路○段○○○號相同，而被告亦自承其屬「家庭式工廠」，證人乙○○亦具結證明其僅為掛名股東，其他股東間亦都是親屬關係，足認上開股東皆與李中平有親戚關係，在六十五年十二月十七日時，盛進公司之股東亦有變更，李中平之妻己○○（當時姓名為陳秋完）亦加入為股東，並與李中平各持股八百股，為盛進公司之大股東；而被告公司之法定代理人己○○及設立時之股東「李中平、李
珮婕、李佳鈴、李俊欽」等人之住址亦皆與公司原設立地址三重市○○街○○號相同，證人乙○○亦證明其等彼此間為配偶、父母、子女關係，其中己○○與李中平亦各出資二百二十萬元，同樣為被告公司之大股東。自上可知，二家公司之設立模式相同，李中平及其妻己○○互為二家公司之負責人與大股東，二公司密切相關，亦可證二家公司皆係由李中平所籌資並主導設立，實際之負責人亦皆為李中平。③盛進公司與被告公司之工廠地址相同：盛進公司之公司設立地址雖在三重市○○路○段○○○號，惟其工廠地址即原告工作之地點係位於三重市○○街○○號，而被告公司最初之設立地址亦位於三重市○○街○○號，嗣後於七十七年三月時，被告公司另購買三重市○○○路○○○巷○○○弄○○○號（原三重市○○街二十五之五號）之不動產，並將工廠遷至該址），原告亦繼續至中正北路之工廠內工作，被告並於八十幾年時，將公司地址變更至該處，而被告對外更同時將盛進公司及被告公司併用，使用於被告公司實際負責人李中平之名片及被告所使用之信封封面上。④盛進公司與被告公司之所營事業相同：被告公司與盛進公司之所營事業相同，皆為「各種機械及其零件之設計製造加工買賣、國內外機械及其零件之代理進出口買賣及其對外保證、前各項有關業務之投資」。
㈡被告公司完全受讓盛進公司之資產、設備及營業，亦符合勞基法第二十條「事
業單位轉讓」之情形：①儒昌企業有限公司（下稱儒昌公司）於八十三年向被告公司購買之三台沖床機具上，鎖有代表被告公司出產之金屬識別卡觀之，被告公司之金屬識別卡不但仍沿用盛進公司金屬識別卡之符號（ＳＣ），二者在形式及排列上，甚至其上所載之地址及電話亦有相同，然最為明顯者即金屬識別卡上所使用菱形紅底金字之「ＳＣ」標識，原係因「盛進」之英譯「ＳＨＥＮＧＣＨＩＮ」而來，而被告被告公司之英譯為「ＨＯＮＧ ＹＩ」，如二家並非同一事業體，亦無事業轉讓之情形，為何被告仍使用該菱形紅底金字之「ＳＣ」標識？此亦可證盛進公司與被告公司確為同一事業體，亦有事業轉讓之事實甚明。②盛進公司已於八十三年二月二十八日為解散登記，消滅其法人格，即符合勞基法第二十條「事業單位轉讓」之情形：被告公司抗辯「事業單位是否有轉讓而消滅法人格，應以該事業單位在解聘、遣散受僱人時為判斷之基準時點」，不但是創造最高法院八十四年台上字第九九七判決及勞委會函釋所無之內涵，更是咨意解釋，悖離勞基法保護勞工之立法精神。附帶一提的是，法人格是否消滅端視公司是否依法辦理清算及解散登記，勞工並無置喙之餘地，如全然以公司負責人是否依法盡其辦理解散登記，以消滅其法人格之義務做為適用勞基法第二十條之前提要件，實有失公平，更難達勞基法保護勞工之法律精神，㈢原告於盛進公司及被告公司之實際工作年資不應以勞工保險卡所載為形式認定
：①從被告自陳「盛進公司事實上於七十三年十一月三日已結束營業，並遣散包括原告在內之所有員工，而被告於七十四年二月無力支付原告之勞工保險始
將之退保」，以及被告亦承認「原告於九十二年十月十四日申請自請退休，惟工作至十一月五日始正式退休」，惟被告公司卻於九十二年十月十四日當日即將原告之勞工保險退保等情事皆可得知，勞工保險卡上所記載之內容，僅能證明盛進公司何時將原告加保及退保，及被告公司何時將原告加保及退保，殊難做為證明原告於盛進公司及被告公司之實際到職日與離職日之證據。②原告雖曾在千昌公司兼差工作，仍不影響其與盛進公司或被告公司間勞動契約之存續。因在當時盛進公司拖欠原告薪資未付，原告須養家活口的經濟壓力下，於盛進公司未提供工作予原告的餘暇，原告即在外兼差以賺取微薄的生活費，然此並不影響原告係繼續受僱於盛進公司而未離職之事實，蓋勞動契約並無專屬之概念，一人身兼數份工作亦多所常見，因此絕不能以原告曾在外兼差即主張其與盛進公司間之勞動契約已然終止。③原告於七十三年十二月及七十四年二月、四月、五月、十一月仍領有盛進公司及被告公司之薪資，有各該月份之薪俸袋為證，其上所載之日薪，在七十三年十二月、七十四年二月為五百九十五元，七十四年四、五、十一月皆為六百十五元，金額及時間順序尚屬相符，亦皆為每半月給付一次之模式，依論理及經驗法則，應可認其為真。④被告於九十三年九月二十四日之民事答辯狀中主張「原告於『退休申請書』，自認曾經中斷一年又一個月」云云，惟原告自起訴開始，即一再主張年資並無中斷，何來自認？而原告之「退休申請書」亦根本不生「自認」之效果，更不用說該「退休申請書」係原告完全依照勞保卡上之記載，僅原告在當時依勞基法自請退休並為申請老年給付所做成，被告竟以此主張原告「自認」，實於法不合。
㈣被告公司並無協商排定特別休假之制度，原告得請求被告給付特別休假未休之
工資：勞工對於應休未休係可歸責於雇主須負舉證責任之要求，應以特別休假之日期已經勞雇雙方協商排定，卻能休而未休為前提。查被告公司根本無協商排定特別休假之制度，更未曾與勞工協商特別休假日期，此並據證人丙○○、丁○○於九十三年七月二十六日到庭證稱明確。被告公司與其員工間根本無特別休假之協商制度，原告自受僱以來，亦從未曾有與被告協商排定特別休假之機會，則本件已不符合上述勞工應就排定休假後未休之事由係可歸責於雇主負舉證責任之情形。
四、證據：提出①盛進公司基本資料查詢頁、②被告公司基本資料查詢頁及變更登記事卡、③李中平名片、④原告勞保投保資料表、⑤勞資爭議協調會議紀錄及調解會議紀錄、⑥薪資明細及存褶、⑦被告公司九十三年四月二十一日變更登記表、⑧原告七十五年度扣繳憑單、⑨盛進公司金屬卡片、⑩土地及建物登記謄本、⑪被告公司金屬卡片、⑫最高法院九十年度台上字第一三一二號民事判決、⑬台灣高等法院以九十年度勞上更字第六號民事確定判決、⑭勞工保險條例歷史法條、⑮行政院內政部（７４）台內勞字第３５９９５９號函釋、⑯台北縣政府北府勞資字第０９２０７９０３５４號函、⑰儒昌公司證明書及照片二張、⑱行政院勞工委員會七十六年九月三十日台（７６）勞動字第○八一二號函、⑲被告公司信封封面、⑳原告七十三年十二月及七十四年二月、四月、五月、十一月薪俸袋、㉑原告戶口名簿及勞工保險現金給付收據、㉒原告八十八年三月份薪俸袋、㉓原告八十年度扣繳憑單、㉔最高法院八十四年台上字第九九七號判決全文（均影本）為證。並聲請傳訊證人丁○○、李雅淵、丙○○、戊○○。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）緣原告前後受僱於盛進公司及紘毅公司之情形，在九十二年十一月五日向紘毅公司提出辭職之經過說明如下：
㈠原告與盛進公司負責人李中平及被告公司負責人己○○係舅姪關係，在盛進公
司六十三年五月十日設立後，原告尚未任職於該公司，而是自六十六年七月五日時起始受僱於盛進公司，因此被告稱其係自六十三年五月十日起即受雇該公司並不正確，甚者原告在台北縣政府勞資爭議調解時稱係自五十九年七月進入盛進公司，可見其前後陳述不一，均與事實不符。而盛進公司之負責人李中平所以僱傭原告，係念及親誼、照顧甥輩之緣故，蓋以原告當時甫自軍中退役不久，年僅二十初且無相當之社會工作經驗下，倘非親戚關係，李中平不可能僱傭原告當學徒（但並非廠長，因員工僅數人，屬於家庭式工廠，並無任何職稱）且給予比一般員工更優渥之薪資。
㈡嗣後在七十三年間，盛進公司因經營陷入困境，李中平不得已在七十四年年初
結束公司之經營，並同時遣散所有員工，包括原告在內。即盛進公司事實上已在七十三年十一月卅日即結束營業，七十四年二月勞保費，亦無力支付，方停保（惟因李中平不熟法律，而未在當時依法解聲請解散公司，係至八十三年二月二十八日由主管機關依法命令撤銷）。
㈢另紘毅公司係己○○籌資並任負責人在七十四年九月五日設立者，並自此時開
始正式營運，而當時原告並非該公司之員工，而是在紘毅公司營運數月後，希望能進入紘毅公司，己○○在顧及親戚情誼之下，乃在七十四年十一月底間起僱傭原告，並給予較其他員工更高之薪資（係採日薪制），即原告並非在盛進公司結束營業後，轉由紘毅公司留用並繼續僱用。蓋倘為如此，原告應自紘毅公司設立開始營業之七十四年九月五日時即受僱於紘毅公司，而非在事隔數月後始進入公司。
（二）原告不符勞動基準法第五十三條第一項第二款「工作二十五年以上者」得自請退休之要件：告係自七十四年十一月二十七日始受僱於被告公司，迄九十二年十一月五日退休時，在被告服務之年資尚未滿二十五年：
㈠本案盛進公司及紘毅公司係不同之事業主體，在法律上各享有獨立自主之人格
，並非同一事業體，另外該兩家公司亦有下列不同處：⑴負責人不同。⑵股東結構不同：盛進公司股東為「李中平、乙○○、李茂雄、李中和、李簡金鈺、黃素女、李清雅」；而紘毅公司股東則為「己○○、李中平、李珮婕、李佳鈴、李俊欽」，執行董事為己○○。⑶營業所在地不同：盛進公司係設址在台北縣三重市○○路○段○○○號、紘毅公司之營業所則在台北縣三重市○○○路○○○巷○○○弄○○號一樓。
㈡原告之工作年資，並無勞動基準法第五十七條但書之適用：⑴按「事業單位改
組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外…。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。」為勞動基準法第二十條所明定。即適用本條以事業單位發生改組或轉讓之情形，而所謂「改組」或「轉讓」，係指「事業單位依公司法之規定變更其組織或合併或移轉其營業、財產而消滅其原有之法人人格，另立新之法人人格而言」（最高法院八十四年度台上字第九九七號判決、行政院勞工委員會九十一年一月十七日勞資二字第○九一○○○○八二四號函釋參照）。本案原告任職盛進公司之期間係自六十六年七月五日至七十四年二月二十七日，而在原告自盛進公司離職之七十四年二月二十七日時或之前，盛進公司並無改組及轉讓而消滅其原有之法人人格而另立新之法人人格之情形存在，事實上在原告自盛進公司離職當時，盛進公司在法律上仍存在，係在八十三年二月二十八日法人格始消滅。因此，本案並無勞動基準法第二十條之適用，從而原告主張合併計算盛進公司及紘毅公司之服務年資云云並無理由。
⑵盛進公司與紘毅公司法人格各異，負責人亦不同，不符合勞動基準法第五十七條但書規定之受同一雇主調動之工作年資之情形，自無合併計算年資之適用，此點九十三年三月卅一日勞保監理委員會審議勞工保險爭議事項審定書第二頁亦認定原告：「…並非於同一投保單位加保滿廿五年…」。
㈢本案原告係於六十六年七月五日進入盛進公司，其任職期間至七十三年十月，
此有被告告訴代理人於九十三年七月廿六日當庭提出，並經原告本人確認除手寫之「服役二年」非其書立外，其餘內容無誤之退休申請書可稽。但卻遲至七十四年十一月廿七日始進入被告公司，其間中斷長達近十三個月之久，由此益證被告公司確實無留用原告之情，否則原告應於自盛進公司離職後旋即進入被告公司任職，中斷期間長達十三個月如何能認為屬「留用」？再者，若被告果真有留用原告年資之意思，為何原告並非在被告公司設立時即進入被告公司任職，而係在被告公司設立後（七十四年九月五日設立）將近三個月後始進入被告公司（七十四年十一月廿七日進入被告公司），由此益證盛進公司並無轉讓事業被告公司，亦未留用原告及承認其年資之情形。
㈣被告公司並無受讓、承受盛進公司資產、設備及營業之情：
①按盛進公司自七十三年下半年起即發生重大財務危機，而有公司週轉不靈之
情形，此有證人丁○○、乙○○於九十三年七月廿六日到庭證稱可稽，而證人乙○○復證言當時其亦幫忙盛進公司負責人李中平處理該公司債務問題，而且盛進公司當時倒閉後就沒有營業了。且另查盛進公司負責人李中平當時實際上亦因債務問題而有多張票據未兌現，而遭台灣高等法院判決確定在案。當時盛進公司之債權人於獲悉上開判決後，即將盛進公司所有之生財設備及機器搬空，故不可能有原告所稱盛進公司之資產、設備及營業全數轉讓至被告公司使用之情，況且被告公司在原告自盛進公司離職時根本尚未成立，亦不可能成為受讓之主體。
②另原告於知悉李中平之困境後，恐盛進公司關閉工作不保，乃自行自盛進公
司離職。而依證人丁○○之證言，原告自盛進公司離職後，確實有另於他處找尋工作就職。經查，原告自盛進公司離職後相隔一個月餘即進入千昌機械公司任職，此有千昌機械公司負責人陳清山所立之聲明書可稽。因此原告並非一自盛進公司離職後隨即進入被告公司，而係於原告在外工作不順，後因被告公司設立，而被告公司負責人己○○乃顧及親情情誼，而始雇用原告，而事實上原告乃於被告公司成立近三個月後始進入被告公司任職。
③盛進公司有無事業轉讓、消滅法人格之情，應以原告自盛進公司離職當時為
判斷基準時點：按勞基法第廿條所謂事業單位有改組或轉讓，係指事業單位依公司法規定變更其組織或合併或移轉其營業、財產而消滅其原有之法人人格，另立新之法人人格而言」，即事業單位是否有轉讓而消滅法人格，應以該事業單位在解聘、遣散受僱人時為判斷之基準時點。本件盛進公司於原告離職時（即七十三年十月），並未有改組或轉讓而消滅原有之法人人格之情形。實際上盛進公司係八十三年二月廿八日始解散，此亦為原告不爭執，故本案應無勞動基準法第廿條適用甚明。
④被告公司以勞工保險卡上所載原告之投保退保資料認定原告之工作年資，於法並無違誤。
（三）本件原告請求被告應給付特休未休之工資二十三萬八千五百元，並無理由：㈠原告服務被告公司期間，係勞工自行未主張休假，非可歸責於被告，故原告不
得請求被告給付未休日數之工資：按勞動基準法施行細則第二十四條第三款雖規定特別休假日因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。惟該條所指「應休未休之日數」，需可歸責於雇主之原因為要件，且需由勞工就無法休假之原因負舉證責任，此參最高法院九十年台上字一○一七號判決可明，另台灣高等法院九十一年勞上字第十號判決、行政院勞工委員會（七九）台勞動二字第二一八二七號及（八二）台勞動二字第四四○六四號函釋均同此旨。本案原告主張自任職盛進公司及被告公司以來，均未有特別休假云云，縱先不論以任職該二家公司年資合併計算特別休假日已有違誤，因其未舉證證明其未休假之原因係可歸責於被告，且原告係採按日計酬，故其請求被告應給付特休未休之工資即無理由。
㈡退萬步言，在原告能舉證應休未休係可歸責於被告之前提下，原告請求之特休未休之工資數額為二十三萬八千五百元亦有誤：
①盛進公司與被告公司為不同之事業單位，其雇主亦不同，故原告合併該兩家之年資計算特別休假日並無理由。
②原告係七十四年十一月二十七日始任職於被告公司，離職之日者則為九十二
年十一月五日，故原告請求離職當年度之未休之特休工資並無理由。本件原告之自請退休並不符合勞動基準法第五十三條之退休要件，故無從請求依該法向被告請求給付退休金，已如前述，惟原告自請退休仍生終止雙方勞動契約關係之效力，應無疑問，合先陳明。再查勞動基準法第三十八條所賦予勞工之特別休假權「係以勞工前一年度的年資，為下一年度特別休假的條件，且所稱「每年」，應指滿一定期間（一年一年之整倍數年）後之次一年度而言，並應以勞雇雙方勞動契約關係持續至次一年度為條件，如勞工於年度終結時已屆齡退休，則雙方勞動契約關係已於年度終結之日終止，就次一年度而言，雙方已無勞動契約關係存在，勞工無權請求雇主給其離職後一年度之特別休假之權，雇主亦無於年度終結時即預給予員工次一年度特別休假之義務，至於勞動基準法施行細則第二十四條第三款所請年度終結而應休未休之日數而言，係指在本年度終結時，按前一年度計算之本年度內應休未休之日數而言，與次一年度如繼續勞動契約關係時，雇主應另給予之特別休假數無涉」，台灣高等法院九十年勞上字第五七號判決，足資參照。
③退萬步言，在原告已舉證應休未休係可歸責於被告之前提下，原告可主張之
特休日數，自九十一年度回溯五年至八十七年度，總計應休未休之特休日數應為一○○日：其回溯五年之特休日年度應為九十一年至八十七年度。以原告係自七十四年十一月二十七日始任職被告公司計算，原告八十七年度至九十一年度之特別日數如下：八十七年十一月二十六日以後：第十三年，十八日。八十八年十一月二十六日以後：第十四年，十九日。八十九年十一月二十六日以後：第十五年，二十日。九十年十一月二十六日以後：第十六年，二十一日。九十一年十一月二十六日以後：第十七年，二十二日。以上總計日數為一○○日。
三、證據：提出①盛進公司之登記事項卡、②最高法院八十四年度台上字第九九七號判決、行政院勞工委員會九十一年一月十七日勞資二字第○九一○○○○八二四號函、③九十三年三月十一日勞工保險監理委員會審議勞工保險爭議事項審定書影本兩張、④台灣台南地方法院八十五年度勞訴字第十七號判決、⑤最高法院九十年台上字一○一七號判決、⑥台灣高等法院九十一年勞上字第十號判決、⑦行政院勞工委員會（七九）台勞動二字第二一八二七號、（八二）台勞動二字第四四○六四號函釋、⑧台灣高等法院九十年勞上字第五七號判決、⑨被告公司所製造機器所貼附之金屬識別卡、⑩台灣高等法院九十年度勞上更第六號判決、⑪被告於九十三年七月廿六日當庭所提之退休申請書、⑫台灣台北地方法院板橋分院檢察處聲請簡易判決處分書、刑事簡易判決、⑬千昌機械公司負責人聲明書、⑭勞工保險退保申請表、⑮原告八十七年度至九十一年任職被告公司之工資詳目、⑯退休申請書、⑰勞工保險卡、⑱聲明書等件為證。
理 由
壹、程序方面：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限」，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文，本件原告起訴後，嗣將訴之聲明減縮如其聲明所示，於法核無不合，先指敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於民國六十三年五月十日盛進公司設立之前，即已受僱於盛進公司負責人李中平，於盛進公司設立後繼續受僱，期間於六十三年十一月中至六十五年十一月中服役中斷二年，故其年資應自六十五年十一月起算，惟因勞保卡上所載投保日期為六十六年七月五日，原告亦因時間久遠，難提出實據證明，為便利訴訟進行，故以六十六年七月五日起算年資。嗣於七十四年九月五日，盛進公司之負責人李中平另設立紘毅公司，以其妻己○○掛名負責人，於盛進公司之工廠原址繼續經營原事業，原告受被告公司留任繼續僱用，在同一工作地點，從事相同之工作，直至九十二年十一月五日自請退休，期間未曾中斷或離職，依勞動基準法第二十條之規定，原告之年資，即應由新雇主即被告公司繼續予以承認。嗣原告於九十二年十一月五日正式退休，年資為二十六年又四月，已符合勞基法第五十三條之自請退休條件。㈡又原告於至盛進公司任職廠長以來，一直至九十二年十一月五日自請退休為止，被告從未給予員工休特別休假之機會，更無庸論就特別休假為安排協商。爰依法訴請被告給付原告退休金一百八十三萬六千一百零四元及特別休假應休未休工資二十三萬二千六百三十八元等情。
二、被告則以：㈠原告原任職之盛進公司在七十三年間，因經營陷入困境，負責人李中平不得已在七十四年年初結束公司之經營，並同時遣散所有員工，包括原告在內。而紘毅公司係己○○籌資並任負責人在七十四年九月五日設立者，並自此時開始正式營運，而當時原告並非該公司之員工，而是在紘毅公司營運數月後之七十四年十一月底間起僱傭原告，即原告並非在盛進公司結束營業後，轉由紘毅公司留用並繼續僱用。而原告自七十四年十一月二十七日始受僱於被告公司，迄九十二年十一月五日退休時，在被告服務之年資尚未滿二十五年，不符勞動基準法第五十三條第一項第二款「工作二十五年以上者」得自請退休之要件，自不得請領退休金。㈡再原告服務被告公司期間，係勞工自行未主張休假，非可歸責於被告，且原告係採按日計酬，故原告不得請求被告給付未休日數之工資。退萬步言，在原告能舉證應休未休係可歸責於被告之前提下，原告請求之特休未休之工資數額亦有誤，因盛進公司與被告公司為不同之事業單位，其雇主亦不同，故原告合併該兩家之年資計算特別休假日及請求離職當年度未休之特休工資並無理由等語資為抗辯。
三、原告主張其於九十二年十一月五日自請退休前係受雇被告公司之事實，為被告所不否認，堪信為真。惟原告復主張：其自六十三年即受雇盛進公司，盛進公司之負責人李中平另設立被告公司，以其妻己○○掛名負責人，於盛進公司之工廠原址繼續經營原事業，原告受被告公司留任繼續僱用，在同一工作地點，從事相同之工作，直至九十二年十一月五日自請退休，期間未曾中斷或離職，而被告公司與盛進公司係同一事業體，且被告公司完全受讓盛進公司之資產、設備及營業，亦符合勞基法第二十條「事業單位轉讓」之情形，又原告至盛進公司任職廠長以來，一直至九十二年十一月五日自請退休為止，被告從未給予員工休特別休假等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。
四、本院審酌兩造攻防後，認本件之爭點在於㈠盛進公司與被告公司是否同一事業體？或有勞基法第二十條所定「事業單位轉讓」之情形？㈡原告在盛進公司及被告公司工作期間年資是否有中斷情事？原告主張將二公司年資併計，並依勞基法第五十三條第二款之規定自請退休是否有理？㈢原告得否請求被告公司給付特別休假未休之工資？得請求之金額為何？茲分敘如下：
㈠盛進公司與被告公司是否同一事業體？或有勞基法二十條「事業單位轉讓」之情
形？①查：依卷附盛進公司基本資料查詢頁、被告公司基本資料查詢頁及變更登記事
項卡所載（原證一、二、被證一），發現盛進公司法定代理人李中平及設立時之股東「李中平、乙○○、李茂雄、李中和、李簡金鈺、黃素女、李清雅」等人之住址皆與公司登記地址「三重市○○路○段○○○號」相同，於六十五年十二月十七日，盛進公司股東變更後，由李中平之妻己○○（更名前為陳秋完）加入為股東，與李中平分別持股八百股，占所有股東持股百分之八十（該公司全部股份二千股），並參酌證人乙○○於九十三年七月二十六日審理時到庭證稱：「是李中平家族事業，我是掛名股東，我從未參與該業務」等語，足證盛進公司形式上雖為公司體制，但實際由李中平、己○○夫妻共同經營之商號事業。而被告公司之法定代理人為己○○，股東「李中平、李珮婕、李佳鈴、李俊欽」等人住址均在三重市○○街○○號，證人乙○○亦證明其等彼此間為配偶、父母、子女關係，己○○與李中平各出資二百二十萬元，共占被告公司股東出資百分之八十八（全部股東出資為五百萬元），是從兩家公司之設立模式，可知被告公司亦實係由李中平、己○○夫妻共同經營之商號事業。
②再查：⑴依前開盛進公司基本資料查詢頁、被告公司基本資料查詢頁及變更登
記事項卡所載，可知盛進公司與被告公司之所營事業皆為「各種機械及其零件之設計製造加工買賣、國內外機械及其零件之代理進出口買賣及其對外保證、前各項有關業務之投資」，所營事業相同。⑵盛進公司工廠設在「三重市○○街○○號」，被告公司工廠設在「台北縣三重市○○○路○○○巷○○○弄○○○號（門牌整編前為台北縣三重市○○街二十五之五號）」之事實，此為被告所自承，而觀諸證人丁○○於九十三年七月二十六日到庭證稱：「盛進公司時間」、「（問：盛進公司在安慶街與大有街的時候，使用之機器是否同一批？）是」、「（問：盛進公司在安慶街與大有街的時候，老板是否同一人？）老板是我不知道，但是李中平指揮我做事」、「（問：證人是否知道盛進公司與被告是兩家不同公司？）我工作時不知有兩家公司，我是後來去找同事時才看公司機器的牌子換成被告」等語，可知原告在盛進公司與被告公司之工作地點相同，實際負責人相同，且兩公司使用同一資產設備。⑶復參佐原告提出之紘毅公司金屬卡片上有＜ＳＣ＞盛進公司之縮寫（原證十一）【被告雖否認該金屬卡片之真正，但上開卡片係證人戊○○於八十三年間向被告購買沖床時，沖床上所附之金屬卡片等情，業據戊○○於本院九十三年九月三十日審理時到庭證述明確，並有照片在卷可稽，應信為真】，及原告提出之李中平名片、被告公司信封封面（原證三、十九），其上將盛進公司與被告公司名稱併列【被告固亦否認名片及信對之真實性，但本院於九十三年十一月一日審理時當庭檢視上開文件原件，發現上開文件紙質均極老舊，應係年代久遠之文書，衡諸經驗法則，原告應無臨訟偽造之可能，堪信為真】等情綜合以觀，益證盛進公司與被告公司確係同一事業體，並使用同一資產設備無訛。⑷盛進公司於七十三年底左右結束營業後，因未辦理清算等事宜，遲至八十三年二月二十八日遭主管機關撤銷登記，法人人格消滅前，被告公司即於七十四年九月五日登記設立，而有盛進公司與被告公司二法人人格併存之情形，惟不論是盛進公司或被告公司，其公司形態僅是對外營業之表徵，實際經營模式乃李中平、己○○夫妻共同經營之商號事業已如前述，是李中平夫妻另以被告公司形態對外營業時，或因不知或疏於將盛進公司先辦理清算終結等程序，致其經營之事業有二公司法人併存，但此情狀仍不影響盛進公司與被告公司實際為同一事業體之事實。㈡原告在盛進公司及被告公司工作期間年資是否有中斷情事？原告主張將二公司年
資併計，並依勞基法第五十三條第二款之規定自請退休是否有理？①原告主張：盛進公司七十三年底後實際並未終止營業，原告仍繼續受雇於盛進
公司及被告公司迄退休乙節，為被告否認，並以：依卷附原告自書之退休申請書（被證十一）及原告勞工保險資料明細（原證四）可證，原告於七十三年十月自盛進公司離職後，至七十四年十一月二十七日始進入被告公司，年資中斷長達十三個月之久，且原告七十三年十二月至七十四年二月曾另任職千昌機械公司，年資已中斷云云置辯。查：原告於七十三年十二月、七十四年二、四、
五、十一月，均自盛進公司或被告公司領有薪資等情，業據其提出之薪俸袋（原證二十）為證，被告固否認上開薪資袋之真正，但原告於本院九十三年十一月一日當庭提出之薪資袋原件經本院檢視後，認該原件有折痕且都顯得老舊，應係年代久遠之文書，並佐以原告另當庭提出其任職期間七十七年至九十一年之薪資袋原本，可知原告平常即有保存薪資袋習慣，再觀諸證人丁○○到庭證稱：「（問：盛進公司周轉不靈是否有結束營業？）沒有，多少接一些工作來做」等語，堪認原告提出之七十三年十二月、七十四年二、四、五、十一月薪資袋應信為真實，亦證前開退休申請書及勞工保險資料明細上之記載，不過為原告加入及退出勞工保險之時間，難遽認原告在被告公司工作年資有中斷情形，是原告主張其年資未曾中斷乙節洵屬可採。至被告所舉原告於七十三年十二月至七十四年二月另任職千昌機械公司之事實，因未證明原告在千昌機械公司係全職，且又與盛進公司為原告投保勞工保險期間重疊，是不能證明原告於七十三年十二月間確已自盛進公司離職。
②按「勞工有左列情形之一者，得自請退休：一 工作十五年以上年滿五十五歲
者。二 工作二十五年以上者」，「勞工工作年資以服務同一事業單位限，並自受雇日起算。適用本法前已在同一事業單位工之年資合併計算」，勞動基準法第五十三條、同法施行細則定有明文，本件盛進公司與被告為同一事業體，且原告在被告公司工作年資並未中斷之事實，已如前述，是原告主張其工作年資自六十六年七月五日起算至九十二年十一月五日正式退休止，年資有二十六年四月，依法得自請退休等情，核屬有據。原告得請領之退休金茲計算如下：⑴按「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休
休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依十七條及五十五條規定計算」，勞基法第八十四條之二定有明文。是本件關於原告在勞基法實施前之退休金憑以計算之平均工資，揆諸上開規定，即應依其當時應適用之法令規定計算。查：原告自六十六年七月五日至七十三年七月三十日，工作年資為七年又二十五日，依照台灣省工廠工人退休規則第九條：「一、依第五條規定自願退休之工人及依第六條規定命令退休之工人，工作年資滿十五年者，應由工廠給與三十個基數之退休金，工作年資超過十五年者，每逾一年增給半個基數之退休金，其賸餘年資滿半年者以一年計算，未滿半年者不計。合計最高以三十五個基數為限」之規定計算有十四個基數。
⑵再依勞基法第五十五條第一款：「勞工退休金之給付標準如左：一、按其工作
年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計」之規定，是原告至七十八年五月九日任職被告公司滿十五年，故其七十三年八月一日至七十八年五月九日止，工作年資為四年十一月，故有十個基數，自七十八年五月十日至九十二年十一月五日止，工作年資十四年五月，故有十四點五個基數。
⑶本件原告自九十二年十一月五日退休之日回溯六個月平均工資為四萬七千六百
九十一元等情，業據其提出薪資明細表、存摺影本等件為證，被告亦不爭執，堪信為真，故原告得請求之退休金為一百八十三萬六千一百零四元（47691X38.5=0000000.5）＜以下四捨五入＞。
㈢原告得否請求被告公司給付特別休假未休之工資？得請求之金額為何？
①原告主張：原告於至盛進公司任職來，至九十二年十一月五日自請退休為止，
未休特別休假之事實，固為被告不爭執，然以：原告服務被告公司期間，係勞工自行未主張休假，非可歸責於被告，故原告不得請求被告給付未休日數之工資，且原告係按日計酬，不得享有特別休假等語資為抗辯。⑴按勞基法第三十八條定之特別休假，並無明示排除日薪制之勞工，且依上開條文文義觀之，享有特別休假權利之勞工，為在同一雇主或事業單位服務一定年限之「繼續」工作者，是不論按日或按件計酬之勞工，若非屬勞基法第九條所定之臨時性、短期性勞動，不應將其特別排除在外。⑵再按「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任」，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又勞工依勞基法之規定固有特別休假之權利，但非謂原告未能休完特別休假，雇主即需發給未休日數之工資，並參酌行政院勞工委員會七十九年九月十五日七九台勞動二字第二一八二七號函釋、同會八十二年八月二十七日台八十二勞動二字第四四０六四號函釋及同會八十九年九月十四日台八十九勞動二字第００二八七八七號函示意旨，足認勞工應就特別休應休而未休係可歸責雇主之權利行使障礙事實，負舉證責任。查：依證人丁○○於九十三年七月二十六日到庭證稱：「（問：盛進公司在安慶街與大有街的時候，有無告知證人有無特別休假的情事？）沒有告訴我有特別休假」、「（問：盛進公司在安慶街與大有街的時候，證人有無休過有休假但有薪資可領的情形？）沒有，我若請假就沒有錢領，我那時只有週日休假，但不記得是一周休或是兩週才休壹個週日，其他時間沒有到被告公司做事就沒有錢領」等語及證人丙○○於九十三年九月三十日到庭證稱：「（問：有無休特休假？）兩家公司都沒有。我是有去工作才有錢」等語，足證被告根本未依法給予勞工特別休假，是原告特別休假未休，顯係可歸責予被告，是原告依勞基法施行細則第二十四條第三款之規定，請求被告就特別休假應休未休日數發給工資，自非無據。
②再依行政院勞工委員會七十六年九月三十日 (76)台勞動字第0812號函示意旨
：「勞動基準法第三十八條規定，凡勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應給予特別休假。本案勞工於新年度開始即因屆齡退休而終止勞動契約，並不影響該勞工當年度特別休假 (之權利)，雇主應依同法施行細則第二十四條第三款之規定辦理。二內政部76.04.03 (76)台內勞字第四八六五四四號函所稱『並不影響該勞工當年度特別休假之權利……』係指並不影響該勞工最後在職當年因基於上年服務滿一定期間之特別休假，雇主應依同法施行細則第二十四條第三款之規定辦理」，及行政政院內政部（７４）台內勞字第３５９９５９號函釋意旨：「勞工特別休假因年度終結或終止契約而未休者，雇主如未依規定發給應休未休日數之工資時，其請求權係受民法第一百二十六條時效之限制」，是原告請求自起訴起回溯五年內，即八十七年度至九十一年度特別休假應休未休之工資，核無不合。
③本件原告八十七年度至九十一年度之平均日薪，據原告陳報後，被告並不爭執
，以原告自六十六年七月五日任職被告公司起算原告工作年資，其於八十七年度至九十一年度之特休假日數依勞工法第三十八條之規定計算後，應為二十五日、二十六日、二十七日、二十八日、二十九日，茲計算金額如下：⑴八十七年度平均日薪為一千五百五十九元，特休日數二十五日，特休工資為三萬八千九百七十五元。⑵八十八年度平均日薪為一千八百八十五元，特休日數二十六日，特休工資為四萬九千零十元。⑶八十九年度平均日薪為一千五百二十五元，特休日數二十七日，特休工資為四萬一千一百七十五元。⑷九十年度平均日薪為一千四百九十五元，特休日數二十八日，特休工資為四萬一千八百六十元。⑸九十一年度平均日薪為一千六百二十三元，特休日數二十九日，特休工資為四萬七千零六十七元。⑹合計原告得請求特休工資之總額為二十一萬八千零八十七元。
㈣綜上，原告得請求之退休金及特休未休之工資共為二百零五萬四千一百九十一元
（$1,836,104+$218,087=$2,054,191）。又本件給付並無確定期限，故應以原告訴請被告給付時即被告收受訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息始為合理，原告請求自九十二年十二月五日起算法定遲延利息，尚有未合，此部分應予駁回。
五、從而，原告依勞動基準法之相關規定，訴請原告給付退休金及特別休假應休未休之工資共計二百零五萬四千一百九十一元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年三月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決之結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第七十九條、第三百九十條第一項第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十九 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭
法 官 古秋菊右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日
書記官 王政煌