臺灣板橋地方法院民事判決 93年度國字第1號原 告 永佳育樂有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 許進德律師
蘇夏曦律師被 告 台北縣政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○
戊○○丙○○上列當事人間請求國家賠償事件，經本院於民國94年3 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告之法定代理人蘇貞昌於民國93年5 月20日經總統任命為總統府秘書長，所遺職缺由乙○○代理，並經於93年5 月31日具狀聲明承受訴訟，此有民事聲明承受訴訟狀附內政部函之影本一份在卷可憑，核與民事訴訟法第170 條之規定尚無不合，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠原告以書面向被告主張其未依法審查營利事業登記，致原
告受有損害，請求國家賠償一案，被告已表示拒絕賠償（91年度法賠字第16號），故謹依國家賠償法第11條，向法院提起損害賠償之訴，合先敘明。
㈡原告於87年3 月2 日備齊相關資料，向被告申請核發電子
遊藝場業營利事業登記證，詎原告嗣接獲被告於87年3 月11日所為之87北府建二字第515818號「台北縣政府營利事業登記案件聯合作業審查退補通知書」，以電子遊藝場業輔導管理規則第10條第3 項規定，及台北縣政府86年8 月份縣務會議議決內容為據，不准原告之核備。經原告向台灣省政府提出訴願，台灣省政府以87年8 月5 日87府訴一字第162389號訴願決定書將台北縣政府之原處分撤銷，並諭令另為處分，其理由為：「查電子遊藝場業輔導管理規則第10第3 項規定『直轄市、縣（市）主管機關對於第1項之申請，如認有礙公共安全、安寧或其他公共利益之虞時，得就其營業級別、登記家數及所在區位予以限制。』，旨在授權縣市主管機關得就申請之個案認定是否有礙公共安全、安寧、或其他公共利益而分別情形予以營業級別、登記家數及所在區位之限制；其規定甚為明確，不知原處分機關所指『法規不完備』究係何所指？又本件不予核准登記屬『個案』認定，經原處分機關答辯在案；而原處分機關僅以『基於保障青少年身心發展、維護社會秩序及善良風俗，維護縣民安全、安寧之生活環境』等名詞作抽象之核駁，究竟該個案經核准設立後會如何影響青少年身心發展、社會秩序、縣民安全及生活安寧？均未作具體說明；是否營業級別不當、抑或某地區之登記家數已超過一定數額致影響治安等等有關首揭規定授權限制之情況亦均未予任何交代，是本件處分顯然欠缺行政處分應明確之原則，應予撤銷，由原處分機關查明另為處分，以資妥適。
」惟被告仍於87年10月15日以87北府建二字第247321號函為不同意設立登記之處分，其理由為：「（一）不知原處分機關所指法規不完備究何所指？查本府原稱俟中央法規完備係因經濟部86年7 月9 日商字第8602062 號令修頒之『電子遊藝場業輔導管理規則』著重原領有營利事業登記證業者之分級貼証，對不符相關規定或違規營業之處理規定，尚缺完整之規範，而真正能落實電子遊藝場業之管理規定『電子遊戲場業管理條例』也未完成立法程序，對影響環境安寧、青少年身心發展等關係至鉅之電子遊藝場業，本府不得不審慎考量，暫停發證。（二）撤銷理由（２）：『該個案經核准設立後，會如何影響青少年身心發展、社會秩序、縣民安全及生活安寧？均未作具體說明；是否營業級別不當、抑或某地區之登記家數已超過一定數額致影響治安等等有關首揭規定授權限制之情況亦均未予任何交代』，本府認為電子遊藝場業之經營，對環境安寧、青少年身心發展、公共安全等均有較負面的影響，而貴公司申請營業地區已有8 家合法登記業者，基於防範於未然，實不宜再新增營業家數，爰依電子遊藝場業輔導管理規則第10條第3 項規定不同意設立登記。」。
㈢原告再次於87年11月13日向台灣省政府提出訴願，經台灣
省政府於88年4 月19日以88府訴二字第150810號訴願決定書，再次撤銷被告之前該87北府建二字第247321號函行政處分，其理由為：「查經濟部電子遊藝場業申請營利事業登記訂有電子遊藝場業輔導管理規則，有授權原處分機關對於申請案件如認有礙公共安全、安寧或其他公共利益之虞時，得就其營業級別、種類、登記家數及所在區位予以限制。本案乃個案審查，原處分機關未就首揭規定授權限制之情況交代，有違行政處分明確之原則，前經本府訴願決定撤銷在案，依訴願法第24條規定，對本案自有拘束力，原處分機關重為處分及訴願答辯均未明示，揆諸前揭法條規定，自有未合。」從而被告本應依照台灣省政府之處分命令，針對原告有何不符電子遊藝場業輔導管理規則而不得登記之情形為准駁。詎被告所屬建設局之承辦人甲○○明知原告之資料完備，依法應予核准，乃因被告不再開放電動玩具之政策取向，仍於88年7 月15日以88北府建二字第238380號函為不同意申請設立登記之處分，而其理由竟為：「本縣警察局自88年1 月1 日至6 月17日止共查獲賭博性電子遊戲計403 件、移送1678人、查扣機台4765台；又本縣合法登記之電子遊藝場業者近日內有『東京遊戲』、『美奇遊藝場』、『飛馬育樂有限公司』、『皇星遊藝場』及『一休遊藝場』5 家因容留未滿18歲者之情，經本縣聯合稽查小組查獲，而受少年福利法勒令歇業處分，顯示電子遊藝場業之存在確實對本縣社會治安與縣民生活安寧威脅至鉅……」，顯然將不相干之他人違法事由作為本件准駁之依據，實屬不當甚明。故原告於88年8 月17日針對被告之88北府建二字第238380號函行政處分三度提出訴願，此次亦與前二次相同，再由台灣省政府於89年1月14日以89府訴一字第120226號訴願決定書撤銷被告之行政處分，其理由亦以被告違反行政處分明確原則及針對前二次之台灣省政府撤銷被告行政處分之理由未予答覆。惟經發回後，台北縣政府建設局之承辦人甲○○明知其所為否准之歷次理由均非實情，竟基於損害原告之意圖，於89年4 月14日第四度以89北府建登字第029507號函為不同意申請設立登記之處分，其理由已完全不再遵循台灣省政府訴願決定書之內容為答覆，竟謂「查電子遊戲場業管理條例公布實施後相關配套措施尚未頒訂齊備，本府無從審查」，乃擺明不管原告是否依法申請、是否申請要件齊備，而逕為無從審查之處分，任令原告產生不必要之損失。
㈤按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵
害人民之自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2 條第2 項定有明文。經查，於本案已具備請求國家賠償之要件：
⒈被告歷次不予核准之行政處分顯係違法⑴按倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等
法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償。至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟，司法院大法官釋字第
469 號解釋理由書可資參照。⑵又按「……人民之工作權及財產權應予保障，乃憲法第
15 條 所揭櫫，而人民之營業自由，實為工作權及財產權所涵攝之內容，基此，人民自得選擇從事一定之營業為其職業……司法院大法官著有釋字第514 號解釋在案。……電子遊戲場業管理條例業於89年2 月3 日經總統公布施行，該條例第8 條規定營業場所之條件：『電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。』第9條規定營業場所距離之限制：『電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。』第10條規定申請設立之要件：『經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記。』第12條規定負責人、營業場所管理人之限制：『電子遊戲場業之負責人或營業場所管理人有下列情形之一者，不得充任之；其已充任者，由主管機關撤銷其負責人或營業場所管理人之登記：無行為能力人或限制行為能力人。曾犯組織犯罪防制條例或槍砲彈藥刀械管制條例規定之罪，經有罪判決確定者。經依檢肅流氓條例裁處感訓處分確定者。曾犯刑法第16章妨害風化、第17章第
240 條至第243 條、第21章第267 條、第268 條或第
298 第2 項之罪，經判決確定執行完畢或赦免後未滿5年，或受緩刑宣告尚未期滿者。曾犯肅清煙毒條例或麻醉藥品管理條例之罪，經判決確定執行完畢或赦免後未滿5 年，或受緩刑宣告尚未期滿者。曾犯毒品危害防制條例之罪，經觀察、勒戒、強制戒治、判決確定執行完畢或赦免後未滿5 年，或受緩刑宣告尚未期滿者。曾經判處有期徒刑5 年以上之刑確定，經執行完畢或赦免後未滿5 年者。曾經營電子遊戲場業，被撤銷營利事業登記未滿3 年者。前項經主管機關撤銷其負責人登記之獨資事業，一併撤銷其營利事業登記。』至該行業經許可營業後應遵守之義務及違反義務之制裁，該條例第3 、
4 章亦分別定有明文，則該條例對縣市主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，於人民依法申請電子遊戲場業之設立登記要件申請程式齊備後，自應就申請人是否符合該條例所定法定要件予以實體審查後，依法為准駁之處分，如該管機關公務員有因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為之情，致特定人之權利遭受損害，依前所述，被害人自得向該管機關請求損害賠償。」臺灣桃園地方法院91年度國字第16號判決可資參照。可見司法實務已認定：申請營利事業登記證，已涉及申請人的營業自由、工作權及財產權；且電子遊戲場業管理條例有保障特定人之意旨，只要申請人符合該條例所定之法定要件，該管機關公務員就必須核准申請，應核發營利事業登記證，並無不作為的裁量空間。又電子遊戲場業管理條例的規定已相當明確，被告以「相關配套措施尚未頒訂齊備」，無從審查而駁回原告之申請，顯有所違誤。
⑶再按電子遊藝場業輔導管理規則亦早已就營業場所之條
件（第7 條）、營業場所距離之限制（第8 條）、申請制（第11 條）， 以及該行業經許可營業後應遵守之義務及違反義務之制裁明確規定（第12至16條）。故被告依電子遊藝場業輔導管理規則，對符合規定的原告負有作為義務，只要原告依法申請電子遊藝場業之設立登記要件申請程式齊備，被告即有義務核發營利事業登記證予原告，而無駁回的裁量空間。
⑷原告申請設立電子遊藝場，係完全依照電子遊藝場業輔
導管理規則、電子遊戲場業管理條例相關規定備妥文件而為，所附文件包括台北縣新莊市○○路○○○ 巷○○號的建造執照、使用執照、公司執照及設立登記資料、關於電子遊戲機的商檢局輸入檢驗合格證書、經濟部評鑑分類表、都市計畫土地使用分區證明書、警察記錄證明書、公共意外責任保險單。且於4 次駁回申請中，被告始終未曾以文件不備為由，要求原告增補，顯見原告申請所備之文件完全符合電子遊藝場業輔導管理規則、電子遊戲場業管理條例之相關規定。故依法被告理應於法定期間核發營利事業登記證，其不予核准的處分顯係違法。
⑸又查被告屢次不予核准，都未提出否准之實際理由，而
係以其內部之縣政會議不予開放、電子遊戲場業管理條例尚未完成立法程序、電子遊戲場業管理條例公布實施後相關配套措施尚未頒訂齊備、其他業者的違法情事等諸多不相干且不正當、不合理之事由而駁回原告之申請，顯然已違反上級機關制定而應遵循之法令（電子遊藝場業輔導管理規則、電子遊戲場業管理條例），並違背法治國家依法行政之基本要求。且更甚者係其一貫之否准理由竟無視於台灣省政府之訴願決定，完全為各說各話或舉不相當之例證為例，其處分之違法至為明顯。
⒉承辦公務員有故意、過失
按訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力，訴願法第95條已定有明文（同訴願法舊法第24條）。經查台灣省政府已於訴願決定中指出本件係個案審查，且被告的行政處分欠缺明確性原則，未具體說明法規如何不完備，或者是原告的申請如何有礙公共安全、安寧或其他公共利益。惟被告竟三番兩次無視於訴願決定之拘束力，仍有意以非法律上之理由否准，足見本件承辦之公務員做出上開行政處分時，顯有故意、過失。而被告認定即便承辦公務員屢次違反行政處分明確性原則，仍無故意或過失可言，實有誤會。
⒊原告之營業自由、工作權、財產權遭受侵害
按人民營業之自由為憲法第15條工作權及財產權應予保障之一項內涵。基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；基於憲法上財產權之保障，人民並有營業活動之自由，例如對其商品之生產、交易或處分均得自由為之。許可營業之條件、營業須遵守之義務及違反義務應受之制裁，均涉及人民工作權及財產權之限制，大法官解釋釋字第514 號可資參照。又按被告之行為侵害原告之營業權時，依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，原告得請求被告負損害責任，臺灣臺北地方法院92年度重國字第5 號判決著有明文。查被告以非法律上之理由否准原告核發營利事業登記證之申請，其所為顯已侵害原告進入特定行業之營業自由，以及憲法上工作權、財產權，被告自應對原告依國家賠償法第2 條第2 項負損害賠償責任。
⒋原告因此受有下列損害
原告原向日商シルベー株式會社購買之柏青哥機器共
308 台以及其他週邊設備，合計為新台幣（下同）1,900 萬元之機器設備，因為原告無法取得被告核發之營利事業登記證，未克讓日商シルベー株式會社如期施工按裝，以致於原告違約，預付之定金570 萬元因此於88年5 月18日遭沒收。此部份損失實係由於被告故意違背相關法令之規定所造成，被告應於該定金遭沒收時起加計利息賠償予原告。
並聲明：被告應賠償原告570 萬元，及自88年5 月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被告則以：㈠原告於起訴狀主張：「原告原向日商シルば一株式會社購
買之柏青哥機器共308 台及其他周邊設備，合計為1900萬元之機器設備，因原告無法取得被告核發之營利事業登記證，未克讓日商シルば一株式會社如期施工按裝，以致於原告違約，預付之定金570 元萬因此於88年5 月18日遭沒收。」，設若有原告所指稱88年5 月18日之損害，然原告卻遲至91年4 月14日始向原告請求賠償，國家賠償請求權已罹於時效，依上開國家賠償法第8 條第1 項規定，原告之訴，應予駁回。
㈡被告所為行政處分並無不當：
⒈原告申請核發電子遊藝場營利事業登記案經臺灣省政府
88年4 月19日88府訴二字第150810號函訴願決定原處分撤銷，由本府另為處分，本府揆諸前述決定書撤銷理由，再行衡處，基於下列因素，仍以暫不核准設立為宜：因鑑於電子遊藝場業對青少年身心健康、社會風氣、公共安全等確有不良影響，亦易形成賭、毒、暴力等犯罪溫床，本府為保障青少年身心發展，維護社會秩序及善良風俗，確保縣民安全、安寧之生活環境，爰依經濟部86年7 月9 日修訂之電子遊藝場業輔導管理規則第10條第3 項規定核處不同意原告之申請設立登記案。
⑴經濟部修頒之「電子遊藝場業輔導管理規則」著重原領
有營利事業登記證業者之分級貼證，對不符相關規定或違規營業之處理規定，尚缺完整之規範，而真正能落實電子遊藝場業之管理規定「電子遊戲場業管理條例」也未完成立法程序，對影響環境安寧、青少年身心發展等關係至鉅之電子遊藝場業，本府不得不審慎考量，暫停發證。本府認為電子遊藝場業之經營，對環境安寧、青少年身心發展、公共安全等均有較負面的影響，而「電子遊戲場業管理規則」也未完成立法程序，爰依電子遊藝場業輔導管理規則第10條第3 項規定不同意設立登記原告申請核發電子遊藝場營利事業登記案，俟「電子遊戲場業管理條例」完成立法程序再行研議。
⑵查電子遊藝場業輔導管理規則第1 條、第10條明文規定
：「為輔導管理電子遊藝場業，並維護社會安寧、善良風俗及國民身心健康，特定本規則……」、「…直轄市、縣（市）主管機關對於第1 項之申請，如認有礙公共安全、安寧及其他公共利益之虞時，得就其營業級別種類、登記家數及所在區位予以限制。」，旨在維護社會安寧、善良風俗及國民身心健康，訂定電子遊藝場業輔導管理規範，並授權直轄市、縣（市）主管機關得就申請之個案認定是否有礙公共安全、安寧或其他公共利益而分別情形予以營業級別、登記家數及所自區位之限制。原告之申請營利事業登記案，本府所為之處分係遵照前揭法令規定、授權行事，絕非有原告所述「對於中央頒佈法令之漠視」之情事，原告提起訴願之理由顯與事實不符。又原告指稱其所欲申請營業地區，雖有8 家合法登記之電子遊藝場業者，惟目前僅有兩家營業中，餘
6 家或已停業改作他行業或為住宅，並無本府所稱「防範未然」之情狀存在等語。查現行商業登記法、營利事業統一發證辦法等相關規定，營利事業經合法登記核發之營利事業登記證，其營利事業登記證未經依法辦理歇業（註銷）或撤銷，係屬合法有效證件，援此，前述6家 電子遊藝場業者，自得依其意願再行營業，本府處理 事件，當不能昧於實情逕視其不存在，而僅以目前營 業中之兩家考量該區域是否適宜再新增營業家數，職是，本府乃以合法登記家數認定核發電子遊藝場業申請案。復又考量電子遊藝場業既被納為影響治安行業稽查對象，其對社會風氣、環境安寧、公共安全等不良影響素有公評，基於防範公害於未然之原則，爰依經濟部86年7 月9 日修改之電子遊藝場業輔導管理規則第10條第3 項規定核處不同意訴願人申請登記案。另原告主張本縣核准營利事業登記之合法電子遊藝場業者計有數十家之多，其即因信賴本府將本於一貫性作為之職務義務，對於同一性質之事件，即應為相同之處理乙節，查本縣現核准登記之電子遊藝場業營業登記之核發，均於現行電子遊藝場業輔導管理規則頒訂前登記者，原告所持本府違反平等原則之主張顯有不當。綜上所述，本府87年10月15日87北府建二字第247321號函行政處分尚無不當。
⒉依中央法規標準法第18條前段規定，各機關受理人民聲
請許可案件適用法規時，除依其性質適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。原告之申請雖經本府駁回，然本府之處分經臺灣省政府訴願審議委員會撤銷後，該申請案即回復為繫屬狀態，處理程序仍進行中，電子遊戲場業管理條例既於89年2 月3 日公布施行，則原告之申請案依前開中央法規標準法第18條前段規定，本即應適用新法（電子遊戲場業管理條例）辦理，復因該法就電子遊戲機之分類標準、同一營業場所之認定標準、電子遊戲場業公共意外責任險之投保辦法等均授權中央主管機關訂定之，於未訂頒齊備前，本府自無從審查，本府89北府建登字第029507號函以此駁回原告之申請，於法並無不合。
本件國家賠償請求案，被告所屬承辦公務員並無違法之處，本府無國家賠償責任。
⒊規範制定義務在裁量性行政規則領域是否為必須？本存
有疑義。如上位規範未明文課此義務，則應屬行政自由裁量之範疇。電子遊藝場業輔導管理規則第10條第3 項規定：「直轄市、縣（市）主管機關對於第1 項之申請，如認有礙公共安全、安寧或其他公共利益之虞時，得就其營業級別種類、登記家數及所在區位予以限制。」，核內容並未課被告以規範制定義務，允屬授權被告自由裁量之權限。是故，被告於審查具體個案時，綜考該法規規定之意旨，基於職權自由裁量，如認為有法規所定之情形時，得就人民之申請，予以限制。有關原告援引被告過往核發8 家電子遊藝場營利事業登記證作為有利於己之主張一節。按從事物本質導出相同事情，相同處理之法律效果，須原告證明其所具條件與前開8 家電子遊藝場相同；且被告尚有家數飽和之目的性考量，故而，原告非可援引信賴保護（平等原則？）指摘被告（按信賴保護原則須有「信賴基礎」、「信賴表現」與「信賴值得保護」之要件，構成信賴保護首先要有一個令人民信賴之國家行為，換言之，必須有一個有效表示法意思的「法的外觀」，本案原告稱「信賴保護」恐係「平等原則」之誤繕）。
㈢按經濟部修頒之「電子遊藝場業管理規則」第10條第1項
規定：「電子遊藝場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊藝場業營業項目登記時，除應依相關法令辦法外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請下列事項之登記，並由直轄市、縣（市）主管機關核發營利事業登記證及營業級別證：一、營業級別。二、機具類別。三、營業場所管理人。四、營業場所之地址。同條第3 項復規定，直轄市、縣市主管機關對於該申請，如認有礙公共安全、安寧或其他公共利益之虞時，得就其營業級別種類、登記家數及所在區位予以限制。」故被告依上開法規之授權，為保障青少年身心發展，維護社會秩序及善良風俗，並維護縣民安全、安寧之生活環境，否准原告之申請，於法並無裁量逾越或裁量濫用之情事，雖省府訴願審議委員會仍認未符行政處分明確，不得據以指責本府承辦公務員有過失或故意可言。
㈣原告主張其原向日商購買柏青哥機器共預付定金570 萬元
，因被告未核發營利事業登記證，以致原告違約，定金被沒收，請求被告賠償。原告請求之標的，係屬純粹經濟上利益，因其具有不確定性及不公開性，並不屬於侵權行為法保護之「權利」之範圍。按憲法所保障生活創造或維持之工作權、財產權及營業自由，此些範圍在民法侵權行為領域均屬純粹經濟上利益（參照原告所引文獻同作者所著基本理論一般侵權行為第202 頁以下）；況原告所訴係請求被告賠償原告因違約遭日商沒收之定金，非屬營業權受侵害之範圍。
㈤國家賠償責任所謂因果關係與一般侵權行為所採係同一標
準，即所謂相當因果關係說，應依「無此行為，雖必不生如此損害，有此行為，通常即足生此種損害」之標準為之，本案原告主張因被告不核發營利事業登記證導致原告違約，預付之定金遭沒收，實在無法認定被告不核發營利事業登記證之行為，通常即會發生原告違約之損害，故原告違約被沒收定金與其無法取得被告核發營利事業登記證，實無相當因果關係。原告主張其違約係導因於被告未核發營利事業登記證，主張信賴保護原則。按信賴保護原則須有「信賴基礎」、「信賴表現」與「信賴值得保護」之要件，構成信賴保護首先要有一個令人民信賴之國家行為，換言之，必須有一個有效表示法意思的「法的外觀」，本案被告未為核發營利事業登記證之行政處分前，原告逕行與第三人訂約購買機具，嗣後被告依法不核發營利事業登記證，原告要難主張依信賴保護原則請求賠償。原告與日商訂約購買柏青哥機具，屬涉外民事法律關係，依涉外民事法律適用法第六條規定，應適中華民國法律為準據法，依民法第二百四十九條第四款規定：「契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之」，本案原告之不能履行契約，係屬因不可歸責於契約雙方當事人之事由，原告依法應請求日商返還訂金，原告怠於主張自已之權利，違反法律與常理自行放棄向日商請求定金之返還，卻反向被告求償，其中原因令人難解。此外，由本案原告所據之原告與日商シルば一株式會社之協議書、買賣契約書以觀：買賣契約之雙方當事人為邱垂廷先生與シルば一電研株式會社台灣分公司銀旺股份有限公司；協議書中甲方同意放棄預付之定金570 萬元，協議書之甲乙雙方分別為邱垂廷先生及永井充先生，而從原告之附件無法檢視出邱垂廷先生與本案之關係。
並聲明：請求駁回原告之訴。
四、兩造於本院94年3 月4 日言詞辯論期日協議不爭執之事實為：
㈠原告於86年5 月7 日（平成9 年5 月7 日）向日商シルベ
ー株式會社購買總價1,900 萬元之柏青哥機器及其週邊設備，預付570 萬元之定金。嗣於87年3 月2 日備齊相關資料（所附文件包括台北縣新莊市○○路○○○ 巷○○號的建造執照、使用執照、公司執照及設立登記資料、關於電子遊戲機的商檢局輸入檢驗合格證書、經濟部評鑑分類表、都市計畫土地使用分區證明書、警察記錄證明書、公共意外責任保險單），向被告台北縣政府申請核發電子遊藝場業營利事業登記證。
㈡對於原告之申請案，被告4次否准，其歷程為：
⒈第1次否准：
⑴被告於87年3 月11日以87北府建二字第515818號「台北縣政府營利事業登記案件聯合作業審查退補通知書」。
⑵原告向台灣省政府提出訴願，⑶台灣省政府以87年8月5日87府訴一字第162389號訴願決定書將被告之原處分撤銷，並諭令另為處分。
⒉第2次否准：
⑴被告於87年10月15日以87北府建二字第247321號函為不同意設立登記之處分。
⑵原告再次於87年11月13日向台灣省政府提出訴願，⑶台灣省政府以88年4月19日88府訴二字第150810 號訴願決
定書，再次撤銷被告87北府建二字第247321號函行政處分。
⒊第3次否准：
⑴被告以88年7 月15日88北府建二字第238380號函為不同意原告申請設立登記之處分。
⑵原告於88年8月17日針對被告之88北府建二字第238380 號函行政處分三度提出訴願。
⑶台灣省政府於89年1月14日以89府訴一字第120226 號訴願決定書撤銷被告之行政處分。
⒋第4次否准：
89年4月14日台北縣政府第四度以89北府建登字第029507號函為不同意申請設立登記之處分。
㈢原告前給付之定金570 萬元於88年5 月18日由邱垂廷同意由日商沒收。
㈣91年4 月間，原告以書面向被告主張因其未依法審查營利
事業登記致受有損害而提出國家賠償，被告於92年11月7日作出91年度法賠字第16號拒絕賠償理由書。期間原告於
91 年5月9 日向被告申辦遊樂園業（室內機械遊樂場）營利事業登記，被告予以核准。
五、本件經依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1 第
1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就該協議簡化後之爭點為言詞辯論，依同法第270 條之1 第3 項之規定，本院僅須就兩造協議簡化之爭點為審究。兩造於本院94年3 月4 日言詞辯論期日協議簡化之爭點為：
㈠被告台北縣政府所為否准原告營利事業登記之申請之行政
處分是否有以下之違法情事？⒈違反法律保留原則；⒉違反依法行政原則；⒊違反信賴保護原則；⒋違反平等原則；⒌不應適用電子遊藝場業輔導管理規則第十條之規定。
㈡被告承辦公務員否准原告所為系爭登記之申請，是否有侵
害原告私法上之權利？如原告有公法上權利受侵害是否亦得請求國家賠償？㈢被告台北縣政府之承辦公務員就系爭否准登記之審查，是
否有故意或過失？㈣原告請求被告賠償其同意由日商シルベー株式會社沒收
570 萬元定金損害，是否有據？被告為時效抗辯是否有理由？
七、關於「㈠被告台北縣政府所為否准原告營利事業登記之申請之行政處分是否有以下之違法情事？⒈違反法律保留原則；⒉違反依法行政原則；⒊違反信賴保護原則；⒋違反平等原則；⒌不應適用電子遊藝場業輔導管理規則第十條之規定。
」之爭點部分：
㈠按行政處分乃指行政機關就公法上具體事件所為之決定或
其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1 項定有明文。本件被告否准原告申請核發電子遊藝場業營利事業登記證，係就原告申請核發電子遊藝場業營利事業登記證之公法上具體事件所為之決定，而直接對外發生法律效果之單方行政行為，係屬行政處分殆無疑義。
㈡按行政程序法第4 條明文揭示：「行政行為應受法律及一
般法律原則之拘束。」原告主張本件公務員所為行政處分之內容違反法律保留原則、依法行政原則、信賴保護原則、平等原則等一般原則，及不應適用電子遊藝場業輔導管理規則第十條之規定，茲審究如下：
⒈是否違反依法行政原則（包括法律保留原則）及不應適用電子遊藝場業輔導管理規則第10條之規定部分：
⑴依法行政乃支配法治國家立法權與行政權關係之基本原
則，行政行為乃行政機關行政權之具體實現，自應嚴守此一原則，以保障人民權利。而法律保留原則及法律優位原則則是依法行政之兩大原則，前者又稱積極的依法行政，後者則稱為消極的依法行政。對於憲法保障之人民基本權利，欲加以限制或剝奪者，應依法律或法律所授權之法規命令為之，此為法律保留原則。行政機關未有法律依據，亦無法律授權，逕以行政處分剝奪或限制人民基本權利，該處分即違反法律保留原則，而為違法之行政處分。
⑵查經營電玩業係人民營業自由，屬憲法所保障之工作權、財產權等基本人權，為大法官解釋第514 號所肯認。
經濟部於86年7 月9 日發布之電子遊藝場業輔導管理規則（嗣經經濟部以89年7 月19日經（商）字第89212453號令廢止），係經濟部依職權發布之法規命令，欠缺法律之授權，其中第10條第3 項「直轄市、縣（市）主管機關對於第1 項之申請，如認有礙公共安全、安寧或其他公共利益之虞時，得就其營業級別、登記家數及所在區位予以限制。」關於營業家數、所在區位限制之規定，雖係為達行政目的所為之管理，但仍應踐守依法行政之原則，其無法律之依據即限制人民營業之自由與權利，已有違憲之嫌。且上開電子遊藝場業輔導管理規則第
10 條 第3 項之規定，僅授權直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊藝場業營利事業登記之申請，基於公益理由得為限制，但仍應依該法規命令之授權制定限制標準並經公布，始得對人民自由權利予以必要之限制。是被告未經依上開電子遊藝場業輔導管理規則第10條第3 項規定之授權制定限制標準，即據以援引該規定否准原告之申請，自有違依法行政之原則。
⑶行政法院實務上對依法行政原則，尤其法律保留原則之
貫徹，固有視事件之性質，採取容許之態度，而非嚴格審查之立場，例如以公益作為維護行政措施合法性之理由。行政法院為維護行政措施之合法性，使其不致因為違反法律保留原則而無效，有時便以公益或公共利益之必要作為理由。最高行政法院31判字第48號判例所揭「行政官署為維持人民公共利益對於特定事件在其職權圍內自可為一定之處置」之意旨，即以「維持人民公共利益」為立論基礎。另外最高行政法院就內政部於64年5月15日發布命令「厲行勤儉節約，遏阻社會奢靡風氣，對於舞廳、酒家、酒吧、特種咖啡茶室等特定營業，應由省市政府公告禁止其遷址營業」，是否有違依法行政或法律保留原則，於74年度判字第1096號判決中亦揭示：「上開行政命令係政府為厲行勤儉節約，遏阻社會奢靡風氣，基於社會公益，所採措施，縱對部分人之營業行為有所限制，對於一般人之居住及遷徙自由，既無影響，殊難指為違憲」之意旨。惟實則公益原則並非不得作為行政之法源，而於裁判中引用，尤其因應付緊急事故，本於警察概括條款，作成警察緊急處分或命令時，公益原則確係警察措施合法化之基礎。但於通常情形，應受法律保留原則支配之事項，尚不能以基於社會公益而排除原則之適用（參見吳庚著，「行政法之理論與實用」，93年1 月增訂8 版，第104- 105頁）。本件被告並未舉證證明有何緊急事故，致須基於公益之理由而排除法律保留原則之適用，自不得逕以「為保障青少年身心發展，維護社會秩序及善良風俗，並維護縣民安全、安寧之生活環境」之公益理由，而否准原告之申請。是原告主張被告否准其申請之行政處分，有違反依法行政原則中之法律保留原則，自堪採取。
⒉違反信賴保護原則部分：
⑴按行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民
正當合理之信賴。行政程序法第8 條定有明文。是倘國家（或其他公權力團體）之行為，使人民對現存法律關係狀態之信賴落空，並使其在無法預期之情況下，負擔不利益或喪失既得之利益，而此亦非人民所必須接受者，便不容許國家採取此項行為。
⑵又查，我國關於電子遊藝場業營利事業登記之申請，係
採核准制或準則制，迭有爭議，惟鑒於①依88年4 月14日廢止前之省縣自治法第13條第11款規
定，縣（市）工商管理為縣（市）自治事項。而所謂自治事項係指法律規定應由地方自治團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。準此，地方政府自得斟酌地方政策與人民之需要就電動玩具之管理訂定因地制宜之限制標準。
②且依上開電子遊藝場業輔導管理規則第10條第1 、3
項規定：電子遊藝場業於申請營利事業登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請下列事項之登記，並由直轄市、縣（市）主管機關核發營利事業登記證及營業級別證。直轄市、縣（市）主管機關對於第1 項之申請，如認有礙公共安全、安寧或其他公共利益之虞時，得就其營業級別、登記家數及所在區位予以限制，核其立法意旨，在於管理電子遊藝場業，並維護社會安寧、善良風俗及國民身心健康。蓋電子遊藝場業本較一般行業特殊，縣市政府為維護社會安寧、善良風俗及國民身心健康等公益理由，將電子遊藝場業管理列為重大政策，對屬其自治事項之電子遊藝場業營利事業登記發給，自得為嚴格之實質審查。此由最高行政法院31判字第48號判例所揭「行政官署為維持人民公共利益對於特定事件在其職權圍內自可為一定之處置」意旨足徵。
③依91年2 月6 日修正刪除前之商業登記法第20條之規
定，商業登記係採「統一發證」制度，電子遊藝場業營利事業登記證之發給，須經警察、消防、工商、稅捐稽徵、建管及都市計畫等單位的事先同意後，始由建設局工商（科）課發證，且依上開電子遊藝場業輔導管理規則第8 條之規定，有營業場所距離之限制，同規則第10條第1 、3 項亦授權直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊藝場業營利事業登記之申請，如認有礙公共安全、安寧或其他公共利益之虞時，得就其營業級別、登記家數及所在區位予以限制，即對電子遊藝場業營利事業登記證之發給應係採實質審查之核准制，而非如公司登記之採準則主義。
④台灣桃園地方法院91年度國字第16號民事判決意旨，
雖認主管機關對電子遊藝場業營利事業登記之申請，無不作為之裁量空間，係屬其就該具體事件所為之個案認定，尚無從拘束本院。
⑶查被告雖未依上開電子遊藝場業輔導管理規則第10條第
3 項之授權，就電子遊藝場業之營業級別種類、登記家數及所在區位制定限制標準，惟我國就系爭電子遊藝場業營利事業登記申請之准否，係採核准制，而非許可制，有如前述，是被告就原告所為系爭電子遊藝場營業之申請，本即得就申請之個案是否有礙公共安全、安寧或其他公共利益之虞等公益事項進行實質審查而為准否之裁量，是原告在申請營利事業登記前即應有可能遭受否准之預期，並無所謂可資信賴之基礎事實存在。其以原告前曾核發執照予申請之業者，即認應有可資信賴之基礎事實存在，不足採取。
⒊違反平等原則部分：
⑴平等原則係指本質上相同之事件，應作相同之處理；不
同之事件，則應作不同之處理。易言之，平等原則乃是為「平等處遇」之要求。
⑵原告主張：被告否准其申請，卻核准其他14家業者之申
請，有違平等原則云云。惟電子遊藝場營利事業登記申請之核准，依上開電子遊藝場業輔導管理規則之規定，有營業場所距離之限制（第8 條）、負責人之資格限制（第11條）、並基於公益理由得限制營業家數及所在區位，各申請者所提出之申請，不僅人之要件不同，硬體原告自應舉證證明其與經核准之業者間本質相同，應受相同之處理，惟原告就此並未舉證以為證明，是其爭執被告否准其申請，有違反平等原則之情，亦難採取。
㈢綜上，上開電子遊藝場業輔導管理規則係經濟部依職權發
布之法規命令，欠缺法律之授權，其中第10條第3 項「直轄市、縣（市）主管機關對於第1 項之申請，如認有礙公共安全、安寧或其他公共利益之虞時，得就其營業級別、登記家數及所在區位予以限制。」關於營業家數、所在區位限制之規定，並無法律之依據即限制人民營業之自由與權利，已有違憲之嫌。且被告未依上開電子遊藝場業輔導管理規則第10條第3 項規定之授權，制定限制標準，即據以援引該規定否准原告之申請，自有違依法行政之原則。
八、惟查，⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，
並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。最高法院著有48年台上字第481 號判例意旨可資參照。又國家賠償法第2 條第2 項所定之國家賠償責任，係以公務員於執行職務行使公權力時，有故意或過失不法侵害人民自由或權利之行為，且與損害之發生，有相當因果關係為要件。苟有此行為，按諸一般情形，不適於發生此項損害，即無相當因果關係。行為與行為後所生之條件相競合而生結果，二者倘無必然結合之可能，行為與結果，仍無相當因果關係之可言。而所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害間，始有相當因果關係。
⒉本件原告於提出營利事業登記申請前即由邱垂亭與日商シ
ルベー株式會社簽訂買賣契約並交付定金570 萬元，因其不具公開性，一般人均無法預見，甚且，該570 萬元定金，嗣係邱垂廷同意由日商シルベー株式會社沒收，為兩造所不爭執，有如前述，該定金之拋棄並非被告否准申請所得預期或必然發生之效果，是被告否准營利事業登記之申請，通常並不會發生拋棄定金之結果。況且，我國關於電子遊藝場業營利事業登記之申請，係採核准制，有如前述，是原告於未取得營利事業登記許可前，即購買機台並給付定金，則其嗣後同意拋棄該定金，即應自負其責，與被告之否准原告申請間，尚難認有何因果關係。是被告據以請求被告賠償定金570 萬元，即屬無據，不應准許。況且⒊按賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2 年間不行
使而消滅；自損害發生時起，逾5 年者亦同。國家賠償法第8 條第1 項定有明文。又依國家賠償法施行細則第3 條之1 規定，國家賠償法第8 條第1 項所稱「知有損害」，係指知有損害事實及國家賠償責任之原因事實。換言之，請求權人知自己受有損害，且知其所受損害，係由於公務員執行職務行使公權力時之故意或過失不法行為，或係由於公有公共設施設置或管理有欠缺所致時，即屬知有損害。查原告係於86年5 月7 日（平成9 年5 月7 日）向日商シルベー株式會社購買總價1,900 萬元之柏青哥機器及其週邊設備，並預付570 萬元之定金，嗣於87年3 月2 日備齊相關資料（所附文件包括台北縣新莊市○○路○○○ 巷○○號的建造執照、使用執照、公司執照及設立登記資料、關於電子遊戲機的商檢局輸入檢驗合格證書、經濟部評鑑分類表、都市計畫土地使用分區證明書、警察記錄證明書、公共意外責任保險單），向被告申請核發電子遊藝場業營利事業登記證，經被告首於87年3 月11日以87北府建二字第515818號「台北縣政府營利事業登記案件聯合作業審查退補通知書」否准其聲請，原告即以87年4 月28日之訴願書向台灣省政府提出訴願，於訴願理由書中原告即以其聲請合於上開經濟部所頒電子遊藝場業輔導管理規則之規定，其所檢附之文件亦無一缺漏，被告自應予以核准，縱認有礙於公共安全、安寧或其他公共利益之虞時，主管機關亦僅得就營業級別種類、登記家數及所在區位擁有限制與否之裁量權限，至於核准營利事業登記與否則無裁量之餘地，且被告援引其內部縣務會議之決議為根據作成不予核准營利事業登記之處分，顯逾越上開電子遊藝場業輔導管理規則第10條第3 項授權裁量範圍，且被告核准營利事業登記之合法電子遊藝場業者計有數十家之多，其因信賴被告將本於一貫性作為之職務義務，對於同一性質之事件，即應為相同之處理，而提出申請，詎被告竟違反平等原則而為不予核准之處分，致其為準備營運而投入之大筆資金轉眼成為泡影，損失慘重等語，指摘被告否准處分之違法，此有訴願書之影本一份附於本院卷一第12頁可憑。足見原告於87年4 月28日即已知悉被告系爭行政處分之違法，並致其受有損害之虞。嗣原告於88年5 月18日由邱垂廷同意日商シルベー株式會社沒收其已給付之訂金570 萬元，是原告於88年5 月18日即已知悉該損害之發生，則其遲至91年4 月間始向被告請求國家賠償，顯已罹於二年之時效期間。從而，被告為時效完成之抗辯而拒絕給付，亦屬正當。
九、綜上，被告所為否准原告營利事業登記申請之行政處分，固有違反法律保留之原則，惟原告所給付之訂金570 萬元，係於88年5 月18日由邱垂廷同意日商シルベー株式會社逕為沒收，與被告之行為間尚難認有何因果關係；且縱認原告對被告有損害賠償請求權存在，該請求權亦已罹於時效，從而，被告執之拒絕給付，核屬正當。原告請求被告賠償570 萬元，及自88年5 月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。
十、本件原告所主張之損害，與被告否准原告申請之行為間既無因果關係，且原告系爭損害賠償請求權亦已罹於時效，有如前述，則本件其餘關於「㈢被告台北縣政府之承辦公務員就系爭否准登記之審查，是否有故意或過失？」及「㈡被告承辦公務員否准原告所為系爭登記之申請，是否有侵害原告私法上之權利？如原告有公法上權利受侵害是否亦得請求國家賠償？」之爭點，即無審究之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
十一、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中 華 民 國 94 年 3 月 31 日
民事第三庭 法 官 陳麗玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 3 月 31 日
書記官 顧嘉文