臺灣板橋地方法院民事判決 九十三年度家訴字第四五號
原 告 甲○○
己○○訴訟代理人 黃榮謨律師複 代理人 張瓊文律師被 告 丙○○
乙○○丁○○訴訟代理人 彭玉華律師複 代理人 林恕律師右當事人間請求確認遺囑真偽事件，本院於中華民國九十三年十月十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、原告甲○○、己○○分別為系爭遺囑之立遺囑人徐雪芬之女兒及外孫女，徐雪芬於民國（下同）九十三年二月二十七日去世，其生前曾委託辛○○律師於八十八年十月二日書立代筆遺囑，另有庚○○、戊○○二人在場見證，遺囑內容載明：「一、立遺囑人所有座落於台北市○○區○○段壹小段五六地號土地及其上建物，均由女兒甲○○及外孫女己○○二人共同平均繼承。二、上開土地如與他人合建，則關於合建契約所生之權利義務，亦均由甲○○及己○○繼承。」。被告三人為徐雪芬之孫女，因被告三人之父親早已過世，被告三人本於代位繼承之法律關係，與原告同為徐雪芬之繼承人，而因徐雪芬之上開遺產亟需全體繼承人協同辦理繼承登記，原告委託律師於九十三年三月十七日寄發存證信函予被告三人會面協商，惟被告表示無法確認系爭代筆遺囑之真偽。系爭遺囑的作成，符合民法第一千一百九十四條代筆遺囑之要件，應堪信為真正。又按證書之真偽與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，亦即原告之繼承權利是否存在並不明確，而有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去，是原告自有受確認判決之法律上利益，為此原告依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認系爭代筆遺囑之真偽與否訴訟等語。
㈡、被告抗辯系爭遺囑非真正，並以被告等人之母陳琦珠於九十三年五月十三日在鈞院審理中所為證詞為證。原告主張：
然證人陳琦珠之證詞純係屬證人個人臆測之詞且與事實不符，不足採信。
系爭遺囑確係出於被繼承人徐雪芬女士之真意，業為遺囑見證人辛○○律師、戊○○、庚○○等三人於九十三年五月十三日在鈞院審理時到庭結證屬實。
徐雪芬生前個性剛強，於七十八年喪偶初，仍堅持一人獨居，惟原告甲○○仍每日至徐女士住處陪伴其數小時，三佰六十五天如一日，少有間斷，八十七年後，因有感徐女士獨居照顧不便，則進而勸徐女士搬往同住，晨昏定省，親自照料飲食起居，無日間斷，其中之辛苦，非棄父母長輩於不顧之人所能了解。在此期間，己○○對徐女士之照顧亦出力甚多，除協助照料其日常生活起居外，每到週末儘可能投其所好，帶徐女士外出用餐，八十年至八十六年期間，徐女士仍可勉強行走，在原告己○○陪同下，徐女士至美國旅遊三次，至香港一次。反觀被告丙○○等三人及證人陳琦珠，自八十五年以來近八年時間，陳琦珠女士只前往探視徐女士一次，其停留時間不超過一小時；被告三人無論在國內或旅居國外，從未前往探視一次，甚至連電話或賀卡也吝於發送，渠等人幾近棄養徐女士之情事，實令徐女士痛心欲絕。是於八十八年左右，徐女士自覺年事已高，始將其所有財產交由原告甲○○全權處理，並委託辛○○律師代筆書立遺囑，就身後財產預先作安排。
㈢、被告抗辯徐雪芬於九十二年十二月三十一日就遺囑之標的為處分行為，依民法第一千二百二十一條規定，遺囑失去效力。原告主張：
徐雪芬於九十二年十二月三十一日就遺囑之標的為處分行為，係為達節稅目的之假買賣，為無效處分行為。
㈣、原告聲明：㈠確認徐雪芬（女、民國前二年00月00日生、00000000）於民國八十八年十月二日所立如附件之代筆遺囑為真正。
㈡訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯：
㈠、系爭房地市價高達新台幣四千萬元，衡諸人情之常，徐雪芬女士絕無可能不顧念自家內孫（即被告三人）之權益，不留分毫遺產予被告等人，而書立系爭遺囑。又本案調查之證據亦顯示徐雪芬並無親自簽名之能力，是以系爭遺囑應非由徐雪芬女士親自簽名，其上指印亦非其之指印，系爭遺囑並非真正。退萬步言，縱認系爭遺囑為真正，該遺囑第一點及第二點之內容，亦因徐雪芬女士於九十二年十二月三十一日將系爭房地出售予甲○○及黃志雄之行為，依民法第一千二百二十一條規定而視為撤回遺囑，因此系爭遺囑自始無法發生效力；亦即由於徐雪芬之生前處分行為已導致其遺囑第一點及第二點執行不能，顯然其生前處分之後行為。因此，系爭遺囑即不足以證明原告得對被繼承人徐雪芬之房地行使其受遺贈權，原告提起確認遺囑真正之訴，應無即受確認判決之法律上利益可言。
㈡、就本案主要二項爭點，被告抗辯理由如下：
①、被繼承人徐雪芬於八十八年十月二日所立之代筆遺囑並非真正：
⑴、徐雪芬女士是否有親自簽名之能力：
１、依鈞院向台北銀行大安分行及內湖大湖郵局調閱徐雪芬申請開戶時所留存之印鑑卡，徐雪芬早於六十四年七月二十八日向台北銀行大安分行開戶時即由他人代填開戶相關資料，且未於印鑑卡上留存簽名，於七十三年七月一日向內湖大湖郵局申請開戶時亦同，因此，徐雪芬根本無親簽姓名之能力。
２、經鈞院二次向台北市內湖區戶政事務所函調徐雪芬於八十八年十月間辦理變更印鑑證明時其親筆簽名之相關申請文件，該事務所函覆之「印鑑變更登記申請書」及「印鑑條」上均無徐雪芬之親筆簽名，而係由甲○○代簽，僅由徐雪芬蓋指印，更可證明徐雪芬並無親簽姓名之能力。因此，更可確知徐雪芬並無親簽姓名之能力，始由徐雪芬於「印鑑變更登記申請書」及「印鑑條」上蓋指印，並由甲○○代為簽名，因此，原告主張徐雪芬有親簽姓名之能力殊無可採。
３、又系爭遺囑之書立日期為八十八年十月二日，而徐雪芬申請前述印鑑變更登記日期為八十八年十月四日，二者僅相隔二日，徐雪芬之身體狀況應無重大變化，則徐雪芬於八十八年十月四日既不能於「印鑑變更登記申請書」上簽名，則於八十八年十月二日怎可能於系爭遺囑上簽名？因此，系爭遺囑應非由徐雪芬親自簽名。
４、就徐雪芬所有座落於台北市○○區○○段壹小段五六地號土地，於八十九年一月十五日與建商簽訂「合建房屋契約書」時，即應由其親自簽名，惟查該「合建房屋契約書」、九十一年六月五日因合建事宜簽訂之協議書或其後開立予建商之數張收據，皆非由徐雪芬女士親自簽名，而係他人代簽並用印。是以攸關土地合建如此權利義務關係重大之對外文件，徐雪芬女士皆未能親自簽名，以避免建商對代簽名人是否取得徐雪芬女士授權簽約之質疑，如認徐雪芬有能力於系爭遺囑上簽名，實與常理有悖。
５、依民法第一千一百九十四條規定：「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解、經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。」故如遺囑人不能簽名者，則應按指印代之，如遺囑人有能力簽名者，應無按指印代之之必要。惟系爭遺囑立遺囑人之欄位，卻有「徐雪芬」之簽名，其下方又有指印，實與常理有違，顯見該簽名非由徐雪芬
⑵、系爭遺囑是否與徐雪芬之真意相符：
１、依證人陳琦珠（即被告等之母）於九十三年五月十三日在本案之證言：「我公公七十七年過世時，徐雪芬於七十七年至七十八年不只講過一次要將房子給她的兒子就是我的先生及他的女兒甲○○，後來八十五年我先生過世，我去看他時，他還是跟我講說要我放心這房子、土地及錢會給我及我小姑一起平分，他女兒不會吞沒我的部分，八十五年至徐女士過世前他都沒有表示說要改變他之前所說的話。」；「我一直覺得我婆婆對我不錯，他不會不給我我應得的那一份，我婆婆好怕寫遺囑，她一直認為寫遺囑是不吉祥所以我覺得那份遺囑不是我婆婆的意思。」，可知系爭代筆遺囑書立之內容，應非屬徐雪芬之真意。
２、倘如徐雪芬真有意將台北市○○區○○段壹小段第五六地號之土地及其上建物由甲○○及己○○共同平均繼承，則為何不直接於八十九年一月十五日簽訂之合建房屋契約書中約定，將建商興建完成之房屋及應分配之土地持分，直接指定登記為甲○○及己○○所有。
３、又於與建商合建之過程中，徐雪芬為保障自身之權益，亦於九十二年一月二十三日要求建商將起造人原為「世界開發建設股份有限公司」一人，變更為「世界開發建設股份有限公司與徐雪芬」二人，則倘如徐雪芬真有意將上開房地由甲○○及己○○共同平均繼承，為何不於變更起造人時，直接要求建商變更為「世界開發建設股份有限公司與甲○○及己○○」三人，使甲○○及己○○得以原始取得該合建房地，以避免後續辦理移轉過戶之繁瑣程序。
４、依系爭遺囑，徐雪芬竟未將不動產由其孫女即被告三人（水姓之人）繼承，反而由其女兒甲○○與外孫女己○○（外姓之人）繼承，亦未事先告知陳琦珠或被告三人，以避免其死後繼承人間可能產生之爭議，顯與常情大相違背。
且系爭遺囑之三位見證人，依證人戊○○、庚○○於九十三年五月十三日於鈞院庭訊中之證言可知，其等與徐雪芬素不相識，而全係因己○○之關係，成為系爭遺囑之見證人，且見證人辛○○律師既身為執業律師，又為代筆人，竟未告知徐雪芬系爭遺囑之財產分配可能侵害被告三人之特留分，而可能使繼承人間產生爭議，進而衍生訴訟，顯與常理有悖，徵諸其亦證稱：「地點是在己○○內湖家中。」因此，系爭遺囑之書立應係由己○○一手預謀、安排，並非依徐雪芬女士之意思所書立，系爭遺囑並非真正。
５、證人兼代筆人辛○○律師至今仍完整保存遺囑影本，可見其對系爭遺囑之相關資料至今仍完整保存，且以其律師身分，於九十三年五月十三日於鈞院庭訊時，對於其無法清楚確認事項之訊問，均以「忘記」一詞回答，如：「我已忘記當時立遺囑所經過之時間」，然對系爭遺囑之書立地點，卻明確答稱：「地點是在己○○內湖家中。」而未答稱「忘記」，顯見系爭遺囑應確係於己○○家中所書立，然證人戊○○於同日庭訊卻陳述地點是「甲○○及徐女士共住的家」，查己○○於九十年五月八日前皆住於台北市○○區○○○○街○○巷六之一號三樓，與甲○○所住台北市○○區○○○○街○○巷三四之一號二樓，二者顯不相符。原告以三位證人對於書立遺囑之地點均指稱係在「內湖」地區，則證詞均屬一致，實不足採。
６、證人庚○○於同日庭訊中陳述：「當天有徐女士及她的外孫女、小孩及我還有楊律師及戊○○。」然證人戊○○卻陳述：「當天書立遺囑時有甲○○在場，己○○及己○○女兒也在場還有我們三位證人在場」，二者對甲○○是否在場亦有出入，故證人之證言彼此相互矛盾，系爭遺囑應非真正。
７、原告甲○○與黃志雄於九十三年三月十五日徐雪芬女士去世後，又向台北市稅捐稽徵處內湖分處主張買賣雙方因故無法達成協議，買賣不成立，申請撤銷土地現值申報，以退還其已繳納之土地增值稅分別為十五萬七千二百二十九元整及十七萬六千六百三十二元整，此亦有原告甲○○與黃志雄並以徐雪芬名義出具之「撤銷土地現值申報申請書」可稽。後經台北市稅捐稽徵處內湖分處發現徐雪芬女士業於九十三年二月二十七日死亡，然前述「撤銷土地現值申報申請書」卻仍於九十三年三月十五日以徐雪芬名義出具，經其政風室向檢察機關告發原告甲○○與黃志雄涉有偽造文書之罪嫌，目前由檢察機關發交台北市警察局內湖分局調查中，徵以歷次答辯狀所述系爭遺囑中之種種可疑之處，益可證原告等係一手預謀、安排系爭遺囑，系爭遺囑並非依徐雪芬女士之意思所書立。
⑶、系爭遺囑上之指印是否為徐雪芬之指印：原告甲○○與被告間，於徐雪芬出殯前
，即因辦理徐雪芬之後事，有數次碰面洽談之機會，惟原告始終均未曾提及徐雪芬曾委請律師代筆書立遺囑乙事，遲至徐雪芬出殯後，始委託律師寄發存證信函通知被告等徐雪芬女士生前曾委請律師代筆書立遺囑，因此，如系爭遺囑上立遺囑人欄位下方之指印，確為徐雪芬之指印，原告即應於徐雪芬出殯前及早提出，由全體繼承人共同核對其真正，以避免被告等之質疑，惟原告竟不此之圖，遲至徐雪芬出殯後始行提出，致無從核對該指印之真正性，故應可推斷該指印並非徐雪芬之指印。
②、退萬步言，縱認該代筆遺囑為真正，該遺囑亦因徐雪芬於九十二年十二月三十一日之處分行為而視為撤回：
⑴、徐雪芬於九十二年十二月三十一日所簽訂之土地買賣契約書是否視為撤回遺囑：
１、徐雪芬女士確於九十二年十二月三十一日，將系爭遺囑第一點及第二點所指之土地，除因合建房屋契約書約定應移轉予建商之部分（買受人：林修如）外，分別與其女甲○○及其外孫黃志雄訂定「土地買賣所有權移轉契約書」，出賣予其女甲○○（權利範圍：2350/10000）及其外孫黃志雄（權利範圍：2640/10000），並申報土地增值稅準備辦理過戶，此有土地買賣所有權移轉契約書可稽。
２、民法第一千二百二十一條規定「遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有相牴觸者，其牴觸部分，遺囑視為撤回」。因此，徐雪芬既於九十二年十二月三十一日將上開土地分別出售予其女甲○○及其外孫黃志雄，而非己○○，該出售土地行為顯與系爭遺囑中第一點「立遺囑人所有座落於台北市○○區○○段壹小段五六地號土地及其上建物，均由女兒甲○○及外孫女己○○等二人共同平均繼承」及第二點「上開土地如與他人合建，則關於合建契約所生之權利義務，亦均由甲○○及己○○繼承」相牴觸，故系爭遺囑第一點及第二點就土地及因土地所生權利（如合建之房屋）對原告等所生之法律關係，已於系爭遺囑尚未發生效力前，依民法第一千二百二十一條規定視為撤回。因此，系爭遺囑縱為真正，其中第一點及第二點，亦已因徐雪芬女士其後之出售行為而視為撤回，自始無效。
３、確認證書真偽之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文，故確認證書真偽之訴之權利保護要件，關於該證書須足以證明法律關係，故縱系爭遺囑為真正而足以證明原告得對被繼承人之房地行使其遺贈權，惟被繼承人既於九十二年十二月三十一日將該土地出售，故對該土地及因土地所生之權利（即合建之房屋）之遺贈應視為撤回而自始無效，該房地自九十二年十二月三十一日起即不得作為遺贈之標的，於徐雪芬女士於九十三年二月二十七日死亡時，原告等已喪失其為受遺贈人之身分。系爭遺囑既不足以證明原告即受遺贈人得對被繼承人之房地行使其受遺贈權，原告提起確認遺囑真正之訴，自難認有受確認判決之法律上利益可言，因此，鈞院自應依法駁回原告之訴。
４、又依台灣高等法院八十九年重上字第二九七號判決（見被告提出之被證九號資料）：「被繼承人賴塗生將其所有系爭土地以遺囑贈與上訴人在前，將之出售與板橋市公所在後，因遺贈後又出售乃互相抵觸之行為，依民法第一千二百二十一條規定，該部分遺囑視為撤回，且此項撤回乃法定撤回，僅以有相抵觸之事實即生效力，是故賴塗生遺贈系爭土地之遺囑既已因其於四十一年十二月出售系爭土地之行為而視為撤回，則系爭土地自四十一年十二月起即不得作為遺贈之標的，故被繼承人賴塗生於00年0月00日死亡時，上訴人已喪失其為受遺贈人之身分，系爭土地雖未於出售時及時辦理移轉登記予板橋市公所，但不影響該遺囑視為撤回之效力」。是以，徐雪芬遺贈系爭房地之遺囑既已因其於九十二年十二月三十一日之出售行為而視為撤回，則系爭房地自九十二年十二月三十一日起即不得作為遺贈之標的，於徐雪芬女士於九十三年二月二十七日死亡時，原告等已喪失其為受遺贈人之身分，系爭房地雖未於出售時及時辦理移轉登記予甲○○及黃志雄，但亦不影響該遺囑視為撤回之效力。
⑵、九十二年十二月三十一日簽訂之「土地買賣所有權移轉契約書」是否為通謀虛偽之意思表示：
原告主張系爭「土地買賣所有權移轉契約書」為通謀虛偽之意思表示，係為節省稅負，由徐雪芬女士假意將系爭房地出售予原告甲○○及其外孫黃志雄，約定俟日後己○○婚姻問題解決，再由黃志雄將房地移轉登記回原告己○○名下。
被告抗辯該「土地買賣所有權移轉契約書」非通謀虛偽之意思表示，理由如下：
１、原告己○○如依系爭遺囑取得徐雪芬之系爭房地，該系爭房地依民法第一千零一十七條第一項亦屬己○○個人之婚後財產，由其自行管理、使用、收益、處分，其夫並不得管理、使用、收益、處分，縱使己○○與其夫離婚，因系爭房地屬己○○無償取得之財產，其夫就系爭房地亦不得主張民法第一千零三十條之一第一項之剩餘財產分配請求權。因此原告主張因己○○與其夫離婚協議未了，恐生財產分配糾紛，而由徐雪芬假意將系爭房地出售予其外孫黃志雄，約定俟日後己○○婚姻問題解決，再由黃志雄將房地移轉登記回原告己○○名下，以確保己○○不致因離婚協議過程而損及對房地之權利云云，顯與法律規定相悖，並與常情不符，並非可採。
２、依原告所謂「節省稅負」之規劃，就出賣予甲○○及黃志雄部分，徐雪芬不僅應先分別繳納土地增值稅新台幣（下同）十五萬七千二百二十九元及十七萬六千六百三十二元（見被告提出之被證七號之土地增值稅繳款書），另因系爭房地買賣，甲○○及黃志雄未能及時提出已支付買賣價金之確實證明，被國稅局認定符合遺產及贈與稅法第五條第六項之規定：「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：…六、二親等以內親屬間財產之買賣。但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限。」，而另應繳納贈與稅一百四十六萬九千一百五十一元（見被告提出之被證十三號之全國贈與資料清單）。又依遺產及贈與稅法第十五條第一項第二款規定，被繼承人死亡前二年內贈與直系血親卑親屬（即甲○○、黃志雄或己○○）之財產，應於被繼承人死亡時，視為被繼承人之遺產，併入其遺產總額，故前述先行買賣過戶之規劃絲毫不能節省任何遺產稅，因此，原告所謂「節省稅負」之規劃事實上並未能達節省任何稅負之效果，反而多需負擔前述土地增值稅及贈與稅共計一百八十萬餘元，因此，原告主張徐雪芬將系爭房地由原告二人共同繼承之心意自始未曾更易，惟為節省稅負，遂先行以買賣方式辦理移轉登記云云，顯不足採。
３、何況，系爭房地如先辦理過戶登記予黃志雄，待己○○離婚後，再度過戶移轉登記予己○○，則因黃志雄與己○○屬前述遺產及贈與稅法第五條第六項之「二親等以內親屬間財產之買賣」，以贈與論，則贈與人黃志雄又應繳納巨額贈與稅（假設土地房屋價值不變，稅額同前述為一百四十六萬九千一百五十一元）及土地增值稅，並負擔相關過戶登記費用，始可過戶登記予己○○，則事實上根本未能達節稅效果，反而增加稅負，因此原告主張徐雪芬假意將系爭房地出售予原告甲○○及其外孫黃志雄，約定俟日後己○○婚姻問題解決，再由黃志雄將房地移轉登記回原告己○○名下，以確保己○○不致因離婚協議過程而損及對房地之權利云云，顯然增加巨額稅負，而與常情相悖，委無可採。
４、再者，徐雪芬如將系爭房地由原告二人共同繼承之心意自始未曾更易，則既已立有系爭遺囑，何必又於生前將系爭房地先行辦理過戶予甲○○及黃志雄（或原告主張實際上為己○○）？蓋依系爭遺囑，甲○○及己○○於徐雪芬死後，自得共同平均繼承系爭房地，並得依土地稅法第二十八條之規定，因繼承而移轉之土地免徵土地增值稅，且遺產稅率亦較贈與稅率為低，而可節省巨額稅負，因此原告主張徐雪芬將系爭房地由原告二人共同繼承之心意自始未曾更易，顯非可採。
５、依證人壬○○於九十三年七月二十八日於鈞院庭訊之證言：「甲○○有跟徐雪芬表明我的身分及說我是來辦理房地移轉登記的代書，徐雪芬女士有點頭表示，徐雪芬也確實要將房地移轉給甲○○及黃志雄」；「被證七號文件是真實的，買賣雙方都有同意由我辦理過戶登記，因為贈與登記無法適用自用住宅優惠稅率，所以我一直都建議本件以買賣方式，因為可以節省稅賦，但要件是要支付價金，本件買方也有同意要支付價金，然後我們才辦理蓋章等過戶手續以適用自用住宅優惠稅率。」。因此徐雪芬已於九十二年間改變心意要將房地移轉給甲○○及黃志雄，且甲○○及黃志雄亦同意支付價金，雙方始於被證七號之「土地買賣所有權移轉契約書」用印並辦理過戶手續以適用自用住宅優惠稅率。
６、依證人壬○○前述之證言，其既已明確告知甲○○及黃志雄如無價金交付，國稅局將要求繳納贈與稅，然徐雪芬、甲○○及黃志雄最後仍決定辦理買賣移轉，故可得知甲○○及黃志雄如自始即不同意交付買賣價金，而欲以受贈方式無償獲得土地，原即可直接委託代書壬○○辦理贈與移轉即可，何必甘冒偽造文書之風險虛偽簽訂「土地買賣所有權移轉契約書」而辦理買賣移轉？由此可證，徐雪芬確已於九十二年間變更心意決定將系爭房地出賣予甲○○及黃志雄，且甲○○及黃志雄亦同意交付價金而買受，雙方已達成買賣之合意。買賣雙方或許因屬至親而未另行訂定買賣契約之私契，惟縱僅有口頭協議，買賣雙方既就價金及標的物達成合意，則不影響買賣契約之成立，實不容原告於徐雪芬死後，因甲○○、黃志雄未依約交付買賣價金進而否認買賣契約之成立，主張為假買賣。
７、「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效，對抗善意第三人。」民法第八十七條第一項定有明文，故縱使原告主張其買賣行為為通謀虛偽而無效，亦不得以此無效對抗第三人（包括被告三人）。
㈢、被告並聲明：㈠原告之訴駁回，㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行，㈢訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實：徐雪芬為兩造之被繼承人，於九十三年二月二十七日去世。
四、本件兩造之爭點有二項，亦即：①、被繼承人徐雪芬於八十八年十月二日所立之代筆遺囑是否真實？②、若系爭代筆遺囑為真正，該遺囑是否因徐雪芬於九十二年十二月三十一日之處分行為（徐雪芬將系爭遺囑的標的為出售行為）而視為撤回？茲分論如下：
㈠、就被繼承人徐雪芬於八十八年十月二日所立之代筆遺囑是否真實部分：
⑴、經查，原告提出系爭遺囑原本及影本為證，遺囑原本經當庭與影本核對無誤後，
發還原本予原告，影本附卷為參。本件代筆遺囑係由辛○○律師擔任代筆人兼見證人，另二位見證人則為庚○○與戊○○，又系爭代筆遺囑末後有徐雪芬之簽名及指印，然徐雪芬之簽名筆劃呈現歪斜不整，似幼童初學字之筆劃，此有該遺囑影本在卷可稽。
⑵、證人辛○○律師到庭證稱：「系爭遺囑確實由本人所書寫，與我留存之遺囑一致
，時間如遺囑上所載，地點是在己○○內湖家中。關於徐雪芬女士所有之土地、建物部分，依照徐女士的意思，是要由他女兒及外孫女己○○繼承；當時徐女士雖然坐輪椅但精神都很好，我書寫時有一句一句念給徐女士聽，當時我也有與其討論確定內容，徐女士有作點頭的表示，然後徐女士才親自簽名及按指印，另外證人庚○○、戊○○也有確實簽名。徐女士雖然不識字，但並不表示不會自己簽自己的名字，日常生活中遇到很多類似的例子，從本件遺囑徐雪芬所簽名歪七扭八可知是其努力所寫出來的。遺囑總共有四份，內容只有一份是原本，其餘參份是影本，但四份都是經過所有人親自簽名蓋章或按指印，原本那份我交給徐女士他們，其他三份是由我及二位見證人各持一份，我已經忘記當時立遺囑所經過的時間」等語。
證人庚○○到庭證稱：「代筆遺囑確實由徐雪芬委任辛○○律師代筆，書立時間確實是八十八年十月二日，地點是在內湖，詳細地點我已經忘了。當場徐雪芬女士是有提到要將不動產給甲○○及己○○共同繼承，至於後續他們如何處理我不清楚，當時在講遺囑時徐女士意識非常清楚，他也聽清楚遺囑內容，但我不清楚他是否知道法律效果，遺囑上簽名及指印確實是徐女士親自所簽及按指印，立遺囑時我確實在場我也確實親自簽名，我是由另一位證人戊○○找我去當證人，我與戊○○是同學，當天有徐女士及她的外孫女、小孩及我還有楊律師及戊○○，另外是否還有其他人我已經忘了，我記不清楚徐女士是否有坐輪椅，好像有，但時間太久了我不記得了，徐女士不識字也可以簽名，我記得他是一筆一劃慢慢簽，我知道我有一份遺囑但我放在哪裡我還要找，其他人是否有我忘記了，我不確定我持有的是原本還是影本」等語。
證人戊○○到庭證稱：「時間太多年，我不能回答，己○○是我的同事，當時是我接另外二位證人去甲○○及徐女士共住的家，地點是在內湖，地址我不復記憶，徐女士確實有提起，當時徐女士精神狀況良好，當時楊律師有念給徐女士聽，他完全理解遺囑內容，簽名及按指印確實是徐女士自己親自所為，我知道他不識字但他確實會簽名，當時我有在場也是我親自簽名，當天書立遺囑時有甲○○在場，己○○及己○○女兒也在場還有我們三位證人在場，我們三位證人各有一份，我有拿到我那份，但我沒有注意遺囑總共幾份，我只注意內容」等語。
⑶、證人陳琦珠（被告三人之母）到庭證稱：「我是徐雪芬的媳婦，我是被告的媽媽
。我公公七十七年過世時，徐雪芬於七十七年至七十八年間不只講過一次要將房子給她的兒子就是我的我先生及他的女兒甲○○，後來八十五年我先生過世，我去看她時，她還是跟我講說，要我放心，這房子土地及錢會給我及我小姑一起平分，她女兒不會吞沒我的部分，八十五年至徐女士過世前，她都沒有表示說要改變她之前所說的話，自從我婆婆搬到我小姑家後，我小姑就不歡迎我去她家看我婆婆，所以我婆婆也跟我說她會諒解我不去看她。我一直覺得我婆婆對我不錯，她不會不給我我應得的那一份。我婆婆好怕寫遺囑，她一直認為寫遺囑是不吉祥所以我覺得那份遺囑不是我婆婆的意思。我於五十一年五月份剛結婚時有與我婆婆家同住，五十一年十一月十二日我們夫妻申請到公務宿舍所以就搬出去住，我婆婆徐雪芬一直就與我公公一起住，我婆婆約是在我先生八十五年過世後約一、二年後才搬到我小姑家住，但詳細時間我不記得了。我公公過世後直到搬到我小姑家之前，她是自己一個人住。我最後一次看到我婆婆的時間我已經忘記了」等語。
⑷、本院向台北市內湖區戶政事務所函調徐雪芬於八十八年十月間辦理變更印鑑證明
時其親筆簽名之相關申請文件，經該事務所函覆以徐雪芬之「印鑑變更登記申請書」及「印鑑條」，其上均無徐雪芬之親筆簽名，而係由甲○○代簽，僅由徐雪芬蓋指印，此有徐雪芬之「印鑑變更登記申請書」及「印鑑條」影本各一張在卷可參。
⑸、依上開證據調查，系爭代筆遺囑之代筆人兼見證人為辛○○律師，其受委任為系
爭代筆遺囑之製作見證，並由另二位見證人庚○○與戊○○在場見證，其合法性應不容置疑，況辛○○律師具有專業律師之身份，其與庚○○與戊○○均到庭具結證述如上，依社會上對專業律師的身份地位信賴，是以辛○○律師在法庭上的證詞，其誠實性應可信賴為真實。至於被告三人之母陳琦珠之證詞內容，無非其與徐雪芬生前的來往情形，並不能直接否認系爭代筆遺囑之真實性。又徐雪芬生前不識字而無法簽名，雖有台北市內湖區戶政事務所函覆之「印鑑變更登記申請書」及「印鑑條」可參，然社會上往往可見有不識字者尚能勉強寫出自己姓名之情形，本件代筆遺囑末後之徐雪芬簽名筆劃係歪斜不整，似幼童初學字之筆劃，堪認係徐雪芬勉力寫出的字跡。本院依上開調查，認系爭代筆遺囑已符合民法一千一百九十四條之代筆遺囑規定，原告主張遺囑係由徐雪芬親自在辛○○律師及庚○○與戊○○面前所表示之意思，堪信為真實。被告抗辯系爭代筆遺囑為不真實，惟未能具體證明系爭代筆遺囑有何不實之處，因此不足為取。
㈡、系爭代筆遺囑是否因徐雪芬於九十二年十二月三十一日之處分行為（亦即徐雪芬將系爭遺囑之標的出售予甲○○及黃志雄之行為）而視為撤回？
⑴、經查，徐雪芬生前於八十八年十月二日作成系爭代筆遺囑，遺囑第一、二點記載
「一、立遺囑人所有座落於台北市○○區○○段壹小段五六地號土地及其上建物，均由女兒甲○○及外孫女己○○二人共同平均繼承。二、上開土地如與他人合建，則關於合建契約所生之權利義務，亦均由甲○○及己○○繼承。」，此有系爭代筆遺囑影本在卷可證。又徐雪芬後來於九十二年十二月三十一日將系爭遺囑之標的（即系爭代筆遺囑之前述第一點及第二點所指之土地）出售予甲○○及黃志雄，此為兩造所不爭執，且有被告提出之「土地買賣所有權移轉契約書」影本一份、徐雪芬繳納土地增值稅申報書及繳款書及影本（即卷內被證七號證物）為證。
⑵、證人壬○○於九十三年七月二十八日到庭證稱：「我是代書，當初是我幫徐雪芬
辦理房地移轉登記給甲○○及黃志雄。系爭房地以買賣方式可以享有自用住宅之優惠稅率，我只有經手公契部分，沒有經手私契部分。因為我是建商的代書，經由建商引薦予甲○○後，我有親自到他家裡見過許雪芬二次，還有一次我朋友有與我一起去，甲○○有跟徐雪芬表明我的身分及說我是來辦理房地移轉登記的代書，徐雪芬女士有點頭表示，徐雪芬也確實要將房地移轉給甲○○及黃志雄。因為買賣雙方是二親等，依遺產贈與稅法之規定視同贈與，除非交出價金交付流程否則國稅局要求繳納贈與稅。本件因為沒有交付價金交付流程的證明，所以後來也有繳贈與稅。後來徐雪芬死後，我今年三月初要辦理稅單時，才知道徐雪芬有立遺囑。本案卷內的被證七號文件是真實的，買賣雙方都有同意由我辦理過戶登記。因為贈與登記無法適用自用住宅優惠稅率，所以我一直都建議本件以買賣方式，因為可以節省稅賦，但要件是要支付價金，本件買方也有同意要交付價金，然後我們才辦理蓋章等過戶手續，以適用自用住宅優惠稅率」等語。依證人壬○○所述，堪認徐雪芬於辦理系爭不動產買賣契約時，已決定將系爭不動產移轉予甲○○及黃志雄，而甲○○及黃志雄亦同意以買賣方式完成該不動產之過戶。至於原告主張該不動產移轉買賣行為係通謀虛偽之假買賣，因原告未提出證據以證明，是以尚難採信。
⑶、按民法第一千二百二十一條規定「遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有相牴觸
者，其牴觸部分，遺囑視為撤回」。依上開調查，徐雪芬於八十八年十月二日將其所有之不動產以遺囑贈與原告二人在前，然徐雪芬又於九十二年十二月三十一日將該不動產出售予原告甲○○及訴外人黃志雄，而不包括另一原告己○○，因受遺贈人與買受人並不符，是以徐雪芬為贈與後又出售，乃互相抵觸之行為，依民法第一千二百二十一條規定，其遺贈視為撤回，且此項撤回乃法定撤回，僅以有相抵觸之事實即生效力。是故，徐雪芬遺贈系爭不動產之遺囑，既已因其後來之出售行為而視為撤回，則系爭不動產自徐雪芬出售起即不得作為遺贈之標的，系爭遺囑已不能發生效力，故徐雪芬於九十三年二月二十七日死亡時，原告已喪失其為受遺贈人之身分。從而，被告抗辯系爭遺囑第一點及第二點，已因徐雪芬其後之出售行為而視為撤回等語，為有理由。
⑷、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確
認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。又「確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益」（最高法院著有五十二年台上字第一二四號判例可參）。本件遺囑既因被繼承人徐雪芬事後另為出售行為致撤回而失效，故縱使系爭遺囑為真正如前述，然其既因後之出售行為致失其效力，揆諸前揭判例意旨，原告提起本件確認之訴，即難認有受確認判決之法律上利益可言，應予駁回其訴。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 八 日
臺灣板橋地方法院家事法庭
法 官 黃惠瑛右正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
書記官 林月蓉