臺灣板橋地方法院民事判決 93年度建字第29號原 告 貫竑營造股份有限公司法定代理人即破產管理人
李郁芬被 告 交通○○○區○道○○○路局法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳進會律師複代 理 人 孫大龍律師上列當事人間請求給付工程款事件，於中華民國94年6 月30日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、被告交通○○○區○道○○○路局局長即被告之法定代理人於本件訴訟繫屬後之94年4 月25日變更為丙○○，有交通○○○區○道○○○路局94年4 月25日人字第0940010151號函影本可稽，且業經新任法定代理人聲明承受訴訟，合先敘明。
二、原告貫竑營造股份有限公司前經臺灣臺中地方法院於90年11月16日以90年度破字第37號裁定宣告破產，並選任潘正雄律師為破產管理人，又於92年4月16日以91年度破執四字第3號裁定選任李郁芬律師為破產管理人，則破產管理人乃為破產財團之法定代理人，並非其訴訟代理人，自應直接記載其姓名，而不計載其充任法定代理人之資格，附此敘明。
三、又原告於本件訴訟繫屬中另追加不當得利及損害賠償為訴訟標的法律關係，因其主張之基礎法律事實與起訴時所主張之基礎事實相同，被告雖反對原告所為此部分追加，然經核原告此部分追加，合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定，應予准許。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：聲明請求：被告應給付原告新臺幣（下同）52,714,468元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。其陳述及所提出之證據如下：
(一)程序部分：緣原告貫竑營造股份有限公司（下稱原告公司）業已於民國90年11月19日經台中地方法院宣告破產（參證一），嗣原任破產管理人高思大律師因向台中地方法院聲請辭任獲准，台中地方法院乃另行選任李郁芬律師為原告公司之破產管理人，有台中地方法院92年4 月26日日91年度執破字第3 號民事裁定可稽（參證二），是原告公司目前之法定代理人為李郁芬律師，合先敘明。
(二)本件事實經過：原告公司於86年6月5日標得被告「中山高速公路增建北斗交流道工程--交流道主體部分工程」，並於同年7月28日與被告簽訂工程合約，由原告承建該項工程，合約總價為588,686,472元，並於同年10月14日開工（下稱本工程，參證三），嗣上開工程於90年10月17日完成初驗，然原告公司於90年10月19日經台中地方法院宣告破產（參證一），以致初驗工程缺失，無法如期改善，經被告於91年5月30日以工字第0910011634號函表示原告違約，將另覓其他廠商完成，並按合約一般規範8.10（7）節規定辦理（參證四），對此亦經原告公司原破產管理人高思大律師以91年7月91年貫營字第006號函請被告逕行辦理工程缺失改善，並表示被告尚有應付而未付之工程款15,999,304元，要求被告應撥交破產管理人等情（參證五），然被告就上開工程款遲未給付，兩造亦未就本工程辦理驗收、結算，為此原告公司破產管理人乃於92年5月7日發函通知被告要求進行會算（參證六），兩造基此乃於92年6月24日上午於原告公司破產管理人律師事務所辦理會算事宜，被告並提出驗收總表，表示本工程已於91年4月11日辦理驗收（參證七），並主張原告公司因違約、驗收缺失等，已遭被告扣款，被告並已向履約保證銀行玉山銀行請求履約保證金計10,141,445元云云，原告設質於玉山銀行之定期存款亦因此遭玉山銀行抵銷以抵償上開款項（證八），惟查被告主張扣款金額，並不足採，且本工程開工日期為原預定完工期限開工日期起算600日曆天（參證九），然因不可歸責於原告之事由，經被告同意展延工期，總計本工程實際工期為1,274日曆天，展延天數高達674天，原告公司因展延工期所支出之額外管理費用，被告自應負補償之責，然被告對此均不給付，為此原告特提起本件訴訟。
(三)原告請求之金額及依據：
１、被告應給付原告6,236,713元工程款（未稅）：
(1)本工程結算至41期，被告尚應給付原告15,977,508元工程款（參證十），此包括工程款第40期，原告已開發票未領款之2,168,216元，另期末款即41係依被告核准驗收工程款581,248,225元，加計被告不當扣款之植草工程款11,528,813元，扣除至40期原告所請領之估驗工程款計578,967,746元後，計算得出原告公司期未尚得向被告請求13,809,292元工程款，總計即為原告可請求被告給付15,977,508元工程款（參證十）。
(2)被告主張原告因逾期14天，應扣款840萬元部分，原告公司無意見。
(3)被告主張原告因缺失而應給付3,334,121元，就其中1,340,795元部分，原告無意見，然就被告主張如證物11黃色標示總計1,993,326元部分，原告並無義務為被告承作，被告以原告未承作為由作為原告應改善之缺失，顯屬無據。
(4)總計被告應給付原告6,236,713元工程款（計算方式：00000000－0000000－0000095＝0000000）；另被告向原告公司破產財產申報之9,655,566元債權，應予剔除，併此敘明。
２、被告應返還原告10,141,445元履約保證金：被告尚應給付原告公司6,236,713元工程款，已如前述，其於92年3月4日向玉山銀行所請求並已經玉山銀行給付之履約保證金10,141,445元（玉山銀行亦已自原告所設質之定期存款中扣抵，參證八），自應依兩造間承攬關係或民法179條不當得利規定，返還予原告。
３、被告應給付原告36,368,553元，以補償原告因展延工期所支出額外費用：
(1)本工程開工日期為原預定完工期限開工日期起算600日曆天（參證九），然因不可歸責於原告貫竑公司之事由，經被告同意展延工期，總計本工程實際工期為1,274日曆天，展延天數達674天（其中算至90年4月9日止，總計被告同意展延之天數為670天）。
(2)原告因本件工期展延，增加外勞費用包括外勞薪資、勞保、健保、就業安定基金、食宿等，總計每日每名外勞需增加支出721元，而就系爭工程展延工期，原告公司額外支付之外勞費用即達8,785,385元（詳參證十二計算表）。
(3)再者就本件工程工地，原告聘顧之員工包括工地所長楊裕成、工地主任張瑞寶、陳春雄等員工，88年平均每日薪資為19,049元，另89年、90年之平均日薪為19,713元，就算至90年4月9日止之工程展延期間，原告額外支付之員工薪資費用為13,119,492元（詳參證十三計算表）。
(4)再依原告88年度所得稅申報資料可知，原告總營業費用（包括薪資、租金、文具、旅費、運費、郵電、修繕、廣告、水電瓦斯、保險費、交際費、折舊、伙食費、職工福利、研究、訓練費等）為61,250,178元，其薪資支出則為29,172,410元（參證十四），故原告之總管理費用為薪資之
2.1倍（61,250,178÷29,172,410＝2.1）。另依原告公司89年所得稅結算申報內容，原告總營業費用42,741,213元，薪資支出則19,849,917元，故該年度原告之總管理用為薪資之2.15倍（42,741,213÷19,849,917＝2.15倍），本件原告之人事管理費用則以最低薪資之2.1倍計算（參證十五），是總計於展延工期期間，原告就系爭工程工地所支出之管理費用應為27,550,933元睃計算方式：13,119,492元（即原告公司額外付之員工薪資費用）×2.1＝27,550,933元
(5)綜上，原告因本件工程展期所支出額外人員費用總計為36,336,318元（計算方式：員工人事管理費用27,550,933元＋外勞費用8,785,385元＝36,336,318元）。
４、是本件被告總計應給付原告52,714,476元（計算方式：0000000（工程款）＋00000000（履約保證金）＋00000000（展延工程補償費）＝00000000）。
(四)就被告答辯之說明：
１、本工程初驗缺失改善，原告僅承認並負擔其中1,340,803元，是否有據？查被告主張原告公司因缺失而應給付3,334,121 元，就其中1,340,803 元部分，原告無意見，然就被告主張如證物11黃色標示總計1,993,318 元部分，或為非合約所約定工作項目，或未見於驗收缺失改善，詳給理由如附表一所示，是原告公司既無義務為被告承作，被告以原告公司未承作為由作為原告公司應改善之缺失，顯屬無據。
２、被告將原告已施作之植草工程款全部予以扣款，是否有理？
(1)首先被告主張原告植草工程不合格、驗收時雜草叢生云云，原告否認，對此應由被告舉證以實其說。
(2)依被告所提被證四缺失改善工程估驗總表，被告根本未從事任何有關植草項目之改善工程，更未因此支付任何改善費用，由此足認被告認定原告植草工程不合格云云，並不足採。
(3)況原告已依約為植草工程，既為被告所不否認，縱認本件有被告所稱未養護情形，因系爭植草工程確已達防護路堤邊坡之工程目的，且依證人所稱，將雜草剔除、符合工程要求之費用並不高，則被告竟將高達一千多萬元之植草工程款全數予以扣除，亦有違誠信及公平原則，要不足採。
３、本件是否因可歸責於原告事由致增加本工程監造費用818萬元？
(1)查有關原告所提增加本工程監造費（包括原告違約未能交付竣工文件、監造成本）計2,189,583元云云，均屬其內部文書資料，並無法證明上開監造費用係因歸責原告之事由所造成，自不足採；
(2)再者，本工程初驗縱有缺失，設此項缺失係由原告加以自行改善者，被告仍需負擔監造費用成本，則被告以其另行招商由他公司承作為由，主張其再增加監造費用成本云云，顯與事實不符。
(4)又本件被告已按每日60萬元課以原告逾期罰款計840萬元，該項罰款，應足已填補原告所受損害，其再向要求原告賠償監造費之損害云云，實屬無據。
４、設有退還多餘履約保證金問題，原告是否有權要求被告返還？本件原告尚可向被告請求之工程款，總計為15,977,508元，扣除840萬逾期罰款及缺失改善款1,340,795元後，被告尚應給付原告6,236,713元工程款（計算方式：00000000－0000000－0000095＝0000000），被告根本無權向玉山銀行請求給付履約保證金，然因被告違約向玉山銀行請求，並獲得10,141,445元之不當得利，同時致使玉山銀行自原告公司所設質之定期存款中予以扣抵（參原證八），造成原告損害，為此依兩造間承攬關係及被告違約造成原告損害，原告對被告享有之損害賠償請求權，且依民法179條不當得利規定，被告自應將上開所領得履約保證金款項，全數返還予原告。
５、被告主張依兩造一般規範第八點四（七）節規定，展延工期「視為對承包商所遭受之任何實際、可能或延續之損失，已作全部而圓滿之補償」，原告已放棄提出要求之權利，是否可採？
(1)按原告請求被告給付展延工期費用之請求權基礎為兩造間合約約定、民法第227條之2情事變更原則及契約漏洞填補之補償關係，合先陳明。
(2)查本工程開工日期為原預定完工期限開工日期起算600日曆天(參原證九)，然因不可歸責於原告貫竑公司之事由，經被告同意展延工期，總計本工程實際工期為1,274日曆天，展延天數已達674天(其中算至90年4月9日止，總計被告同意展延之天數為670天)，相當於為訂原工程天數之一倍，依一般經驗法則，承攬人在工程工期展延期間，不論是待工期間或動工期間，均仍需投入相當人力、物力及時間，承攬人當然會因工程工期展延致有增加施工成本及費用等，然被告自行製定提出之工程合約一般規範第八點四
(七)節規定，核其性質為定型化契約條款，竟完全免除被告之責任，並規定展延工期本身即視為對承包商之補償云云，顯對原告不公平，依民法第247之1條第1款規定及民法債篇施行法第17條規定，上開條款應屬無效，上開約定應無適用於本件之餘地，被告爰引上開條款主張原告不得請求本件工期展延費用云云，洵屬無據。
(3)再者本件工期展延天數長達670天，較原約定工期600天更長，依一般常情，絕非兩造訂約時所得預料，而依一般經驗法則，承攬人在工程展延期間，不論係待工或動工期間，均仍需投入相當之人力、物力及時間，原告主張因工程工期展延而增加成本及費用等情，應屬可採，是原告既因展延工期而增加費用，如仍限制原告僅得依契約約定請求給付，實顯失公平，為此原告依兩造合約約定及民法第227條之2情事變更原則，請求鈞院增加給付，應屬有據，併此敘明。
(4)有關展延工期得請求相當補償之案例，謹呈相關判決（參證十六），以供鈞院參考。
６、本工程十四次合約變更中，被告主張其均已給付該變更工程之材料費、利潤、保險及管理費，則原告是否仍有權就展延工期要求被告另行補償給付管理費？查被告所稱，完全係誤導鈞院判斷，要不足採，查被告所提被證八，其所列合約變更根本與原告所主張展延工期無關，本件工程所以展延工期達674天，並非因增加工程項目所致，而係因被告徵購用地、拆遷地上物及九二一地震等不可抗力因素所致，此與被告所提被證八之14次合約變更無關，是被告以被證八之14次合約變更均已給付管理費為由，主張原告不得請求展延工期費用云云，要不足採。
７、本件原告之請求權，是否已罹於時效？
(1)工程款部分：查依本工程一般規範第9.2（9）b款規定：「承包商應於驗收合格收到營繕工程結算驗收證明書後，向工程司申請末期付款，該申請書之格式及內容，與估驗付款申請書相同」(證十七)，是依上開規定，本件工程原告至少必須迨被告為結算驗收後，始有權向被告請求末期付款，而依被告所自行製作之驗收總表（參原證七），本工程係於91年4月11日始辦理驗收完畢，是原告對被告之工程款請求權，至少應自是日即91年4月11日驗收日起算時效，原告於93年4月1日提起本件訴訟，應無罹於時效問題。再者，原告業經法院宣告破產，依本工程一般規範第
8.10.7款規定：「在接管及逐離承包商之後，高公局無須再依合約付給承包商任何款項，需待工程完工與養護期後，所有施工及養護之費用及延期損失之費用，和高公局其他一切開支之費用，經工程司核定並簽證總額後，承包商始可支領其經扣除上述總額後之剩餘價款」（參證十八），是原告經法院宣告破產後，依前開規定，原告必須迨被告就缺失改善工程完工後，始有權與被告會算並請領相關工程款，而依被告所提被證四，本件驗收缺失改善工程係於91年9月20日始開工，並預定91年12月12日竣工，兩造並於92年6月24日始於原告公司破產管理人事務所進行會算，是依前開約定，原告最早需迨91年12月12日即缺失改善工程完成時，始有權向被告請求給付本件工程款，是原告於93年4月1日提起本件訴訟，當然無羅於時效問題，應至為灼然。
(2)展延工期部分：查依本工程一般規範第八點四條（六）條約定，有關工期延長之認可、決定均屬被告之權限，且限於非可歸責於原告之事由致工程無法於約定期限內完成時，原告始得請求被告延長工期（參證十九），惟相對的，原告在工期延長之期間內所增加之費用即本件系爭額外支出之管理費用，是否得請求被告補償，綜觀兩造簽訂之工程合約書，並無隻字片語提及，應屬契約漏洞，原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付工期展延致增加之費用，核其性質應屬補償性質，參諸現行法規定，並無其他可資作為原告請求被告補償之任意規定，此時自應依契約之法律關係，補充之契約解釋方法，填補兩造間契約漏洞，其消滅時效應依民法第125條規定為15年，被告主張原告已罹於2年時效云云，顯屬無據。再者，如鈞院認本件展延工期所增加費用，係屬工程承攬報酬而有2年短期時效之適用者，因本件工程係91年4月11日始辦理驗收完畢，原告對被告之工程款請求權，應自是日始得起算時效，原告於93年4月1日提起本件訴訟，亦無罹於時效問題。
(五)證據：提出臺灣臺中地方法院90年11月16日90年度破字第37號民事裁定、臺灣臺中地方法院92年4 月16日91年度執破字第3 號民事裁定、中山高速公路增建北斗交流道工程交流道主體部份工程合約書、交通○○○區○道○○○路局91年5月30日工字第0000000000-0號函、貫竑營造股份有限公司91年7月(91)貫營字第006號函、貫竑營造股份有限公司破產管理人92年5月7日92貫竑執破字第050702號函、交通○○○區○道高速公路局中區工程處工程竣工驗收總表、臺中逢甲郵局92年6月11日第339號存證信函、交通○○○區○道○○○路局中區工程處工程決算書、貫竑營造股份有限公司北斗交流道工程展延工期外勞滯留名單統計表、貫竑營造股份有限公司北斗交流道工程88年度、89年度員工薪資表、貫竑營造股份有限公司88年度、89年度營利事業所得稅結算申報書、交通○○○區○道○○○路局中區工程處工程決算書（缺失改善工程說明表）、臺灣臺中地方法院91年度重訴字第912號民事判決、臺灣臺北地方法院91年度重訴字第1282號民事判決、工程一般條款（部分）、工程圖說等影本為證據。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。其陳述及所提出之證據如下：
(一)聲明承受訴訟：被告法定代理人業於94年4 月25日變更為丙○○，爰依法聲明承受訴訟。
(二)對事實不爭執部分：
１、原告於86年6 月5 日得標系爭工程，86年7 月28日簽立該工程合約。
２、系爭工程於86年10月14日開工，並於90年10月9 日進行初驗，於同月17日完成初驗。
３、本工程原訂完工日期為自開工日起算600 日曆天，因經14次合約變更，延展工期674 天。
４、原告於90年11月16日經台灣台中地方法院裁定宣告破產。
５、原告公司違約，經被告於91年5 月30日函告終止兩造系爭合約，且於同函表示就驗收缺失部份將依一般規範8.10(5)節另覓其他廠商完成，並按一般規範8.10(7) 節規定辦理。
６、原告原破產管理人高思大律師以91年7 月貫營字第006 號函請被告逕行辦理該工程缺失改善。
７、兩造於92年6 月24日上午於原告公司破產管理人律師事務所辦理會算。
８、原告公司因違約、驗收缺失改善，遭被告扣款，被告並已向就係爭工程簽立履約保證金保證書人玉山銀行請求給付履約保證金10,140,445元。
(三)對證據不爭執部分：
１、對原證一至九不爭執。
２、對原證十一之工程決算書不爭執，但對原證十一不當扣款數字之計算式及金額被告有爭執。
３、對原證十六不爭執（惟其與本案無關）。
４、對原證十七至十九不爭執。
(四)對證據爭執部分：
１、原證十之「應給付工程款計算式說明」爭執。
２、原證十一之不當扣款數字0000000計算式及其金額爭執。
３、原證十二、十三、十四、十五均為私文書，否認真正。
(五)有關原告請求被告給付工程款部分：
１、原告主張其尚可向被告請求給付之工程款：①第40期工程款2,168,216 元（被證一）。②第41期工程款2,280,497元（被證二）。原告稱其第41期可領工程款為1380萬9292元，顯與事實不符。③植草工程款11,528,813元。④以上共計15,9 77,508 元。
２、惟係爭植草工程款依約應予全數扣除，至於該第40期、41期工程款，扣抵原告工程逾期罰款及原告應負之工程缺失改善金額與因可歸責於原告之事由所增加之監造費後，尚有不足，原告本項之請求自無理由：
(1)本工程逾期罰款840 萬元：本工程原告逾期14天，每日應處逾期罰款60萬元，其應處840 萬元逾期罰款，此部份原告於起訴狀（第四頁，第八行）已表示同意由被告扣除。
(2)工程缺失改善金額計3,334,121 元：①本工程初驗及驗收存有諸多缺失，有90年10月9日初驗
紀錄（被證三）及91年4月11日驗收紀錄可稽（被證廿五），並另經證人甲○○及乙○○於 鈞院94年5月12日供證在卷。原告原破產管理人高思大律師以91年7 月貫營字第006 號函請被告逕行辦理該工程缺失改善（原證五），此有原告起訴狀（第二頁倒數第二行）之自陳可稽。
②係爭初驗及驗收缺失改善由被告招標辦理，由承商焱昌
營造工程有限公司得標承作，工程結算金額計3,334,12
1 元（被證四）。此另有證人甲○○及乙○○於鈞院94年5 月12日供證在卷。
③該缺失改善及其費用，均應由原告負責：
⑴依一般規範5.36(2) (一)、(三) 節規定，初驗不合
格，應由承商自負改正或修理、修復至被告工程司認為合格，承包商若無法在限期內改善，高公局得另覓承商改善，所需費用在承商應得款項內扣抵，承商不得異議（相證三十）。
⑵依一般規範5.37(2) 節規定，驗收不合格時，比照「初驗不合格」之有關規定辦理（相證三十）。
⑶該缺失改善依約本應由原告負責，除有前引一般規範
可稽外，另有證人甲○○及乙○○於鈞院94年5 月12日證詞可按。原告原破產管理人亦同意由被告逕行辦理，而該缺失改善之工程，即係初驗及驗收缺失部份，其因此所生之全部費用，自應由原告負擔，原告謂其僅願負擔其中1,340,803 元，其餘不負擔，自無理由。
④本工程初驗及驗收缺失改善，原告僅承認負擔其中1,340,803 元，並非有據：
⑴有關該缺失改善，應由原告負擔全部改善金額，原告
辯稱其僅需負擔某些項目之缺失改善費用，為無理由。有關兩造對各項目缺失改善之攻防對照表及佐證文件，如下表所載：
┌──────────────────────────────────────────┐│工程名稱：北斗交流道驗收缺失改善工程 ││施工地點：彰化縣北斗交流道 ││工程編號：中斗-91-027 │├──┬──────┬───────────────┬────────────────┤│項次│項 目│ 原 告 爭 執 理 由 │ 被 告 高 公 局 答 辯 理 由 │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│001 │AC緣石施作 │1.合約預估數量7,856m,竣工驗收 │ 1.缺失改善1295Mac緣石，為原設 ││ │ │ 實際完成6,796m. 缺失改善之1,│ 計應施作而未施作補做之數量。 ││ │ │ 295m係為竣工後之增做數量,非 │ 2.合約單價為45元/m，缺失改善單 ││ │ │ 屬於已完成6,796m部分之缺失改│ 價為508元/m，施工項均為AC緣 ││ │ │ 善。 │ 石，價格均經公開招標，市場機 ││ │ │2.合約單價為45元/m，缺失改善工│ 制決定價格，時空、承商等因素 ││ │ │ 程單價為508元/m,顯非原合約工│ 不同價格有可能不同。（被證10 ││ │ │ 作內容,疑為驗收後被告新增項 │ ） ││ │ │ 目或範圍,自非原告所應承擔費 │ 3.針對原告答辯之回覆：1295m AC ││ │ │ 用。 │ 緣石結算雖確未給價，但其為合 ││ │ │3.針對被告所提答辯：就系爭1295│ 約必須完成之工項，原合約價45 ││ │ │ m數量被告根本未給價，何來缺 │ 元/M，本局依驗收缺失改善工程 ││ │ │ 失改善問題，且其另行發包單價│ 中合約單價為508元/M，每m本局 ││ │ │ 為原合約單價十倍以上。 │ 多支付453元/M。 │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│002 │混凝土伸縮縫│不予爭執 │ ││ │修繕 │ │ │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│003 │路肩及主線中│不予爭執 │ ││ │央分隔帶覆土│ │ │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│004 │邊坡沖刷處理│不予爭執 │ ││ │及覆土 │ │ │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│005 │鏈式鐵絲網柵│1.原合約項目所無 │1.合約項目已有A-16 ││ │欄移設 │2.驗收記錄並無"位置錯誤"之記載│2.（外業）初驗紀錄第72項：「主線││ │ │ ，疑為驗收後被告變更設計所移│ 檔土牆外側鍊式鐵絲網施作位置錯││ │ │ 設，自非原告所應承擔費用。 │ 錯誤」（被證11） ││ │ │3.針對被告所提答辯：查依原工程│3.針對原告答辯之回覆：依原工程設││ │ │ 計圖，並無任何設置位置之規定│ 計圖D-4鏈式鐵絲網柵欄應設於水 ││ │ │ ，其設置位置均係由被告工程司│ 溝外側，現場施工規則錯誤。 ││ │ │ 所指定（附件證物一），則原告│ （被證31）。 ││ │ │ 依被告工程司指定位置設置後，│ ││ │ │ 被告再恣意變更位置，自不應由│ ││ │ │ 原告負擔。 │ │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│006 │廢料清理 │不予爭執 │ │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│007 │鐵釘鐵線清除│不予爭執 │ │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│008 │混凝土面破損│不予爭執 │ │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│009 │鋁板標誌牌 │1.原合約預估數量139.1㎡，竣工 │鋁版標誌牌於驗收前因損壞遺失應 ││ │ │ 驗收實際完成數量132.8㎡。 │修復（被證12） ││ │ │2.竣工驗收數量之外被告之增設，│針對原告答辯之回覆：驗收前確已 ││ │ │ 非原告所應承擔費用。 │損壞遺失，已舉証據（同被證12） ││ │ │3.針對被告所提答辯：被告主張有│。 ││ │ │ 損害遺失情形，應由被告負舉證│ ││ │ │ 之責。 │ │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│010 │百公尺里程牌│驗收記錄未有"位置錯誤"之記載 │（外業）初驗紀錄第42項記載位置錯││ │移設(B型) │ │誤（被證13） │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│011 │百公尺里程牌│驗收記錄未有"位置錯誤"之記載 │（外業）初驗紀錄第42項記載位置錯││ │移設(A型) │ │誤（被證13） │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│012 │百公尺里程牌│1.合約預估數量與竣工驗收實際完│FWY21PK+500LT百公尺里程牌驗收 ││ │新設 │ 成數量均為0。 │前遺失應補設（承商應負責驗收前 ││ │ │2.驗收後增加項目,自非原告所應 │工地設施保管責任）（被證12） ││ │ │ 承擔費用。 │針對原告答辯之回覆：已給價，於 ││ │ │3.針對被告所提答辯：本項目既未│結算書數量計算書數量均計入（被 ││ │ │ 給價，又何來被告所稱之遺失可│證32） ││ │ │ 言。 │ │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│013 │B型反光導標 │1.合約預估數量與竣工驗收實際完│（外業）初驗紀錄第51項反光導標 ││ │ │ 成數量均為164。 │2支損壞需修復（被證14） ││ │ │2.驗收後增做數量,自非原告所應 │ ││ │ │ 承擔費用。 │ ││ │ │3.針對被告所提答辯：被告所稱初│針對原告答辯之回覆：初驗紀錄為 ││ │ │ 驗紀錄係屬其內部文件，且未提│正式公文書，且有廠商代表及專任 ││ │ │ 供予原告或破產管理人，自不得│工程人員簽名（同被證3，第2頁） ││ │ │ 為有利於己之證據。 │ │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│014 │路權樁補設 │1.原合約無此項目。 │施工前本局將路權樁點交承商，為 ││ │ │2.合約外增做項目，自非原告所應│施工路權界依據，完工後需原狀點 ││ │ │ 承擔費用。 │交，有遺失時應補設（特定條款 ││ │ │3.針對被告所提答辯：被告稱其施│壹、三、（十二））（被證15） ││ │ │ 工前已將路樁點交原告乃事後有│針對原告答辯之回覆：依本工程特 ││ │ │ 遺失情形，原告均否認，請被告│訂條款貳.(十二)路權界樁之維護 ││ │ │ 對此舉證以實其說。 │規定：「承包商應於施工前會同工 ││ │ │ │程司清查」。（被證33） │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│015 │排水溝清理 │不予爭執 │ │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│016 │橋面洩水管A │1.原合約無此項目。 │1.合約工項：「橋面洩水孔A型」 ││ │型支架補設 │2.合約外增做項目，自非原告所應│ 中包含20㎝∮外徑PVC管洩水管 ││ │ │ 承擔費用。 │ 施工 ││ │ │3.針對被告所提答辯：被告所稱初│2.洩水管支架未按設計間距應補設 ││ │ │ 驗紀錄係屬其內部文件，且未提│ 【（外業）初驗紀錄第14項】（ ││ │ │ 供予原告或破產管理人，自不得│ 被證16） ││ │ │ 為有利於己之證據。 │3.針對原告答辯之回覆：初驗紀錄 ││ │ │ │ 為正式公文書，且廠商代表及專 ││ │ │ │ 任工程人員簽名。（同被證3， ││ │ │ │ 第2頁） │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│017 │匯流井開口斷│不予爭執 │ ││ │面處理及井內│ │ ││ │清理 │ │ │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│018 │單面金屬護欄│不予爭執 │ ││ │整修 │ │ │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│019 │單面金屬護欄│1.原合約無此項目。 │護欄於施工150縣道跨越橋時拆除 ││ │復舊施作 │2.合約外增做項目，自非原告所應│需復舊36M，RC護欄銜接原有單面 ││ │ │ 承擔費用。 │金屬護欄6M，合計42M【（外業） ││ │ │3.針對被告所提答辯：被告所稱初│初驗紀錄第56項】（被證17） ││ │ │ 驗紀錄係屬其內部文件，且未提│ ││ │ │ 供予原告或破產管理人，自不得│針對原告答辯之回覆：初驗紀錄為 ││ │ │ 為有利於己之證據。 │正式公文書，且廠商代表及專任工 ││ │ │ │程人員簽名（同被證3，第2頁） │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│020 │防護網錨錠螺│驗收記錄未有相同內容缺失記錄 │（外業）初驗紀錄第12項（被證18）││ │栓更換 │ │ │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│021 │公路照明附屬│驗收記錄未有相同內容缺失記錄 │驗收記錄13~11頁2~8項（被證19） ││ │設備配電盤更│ │ ││ │換 │ │ │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│022 │霧慢行閃光燈│驗收記錄未有相同內容缺失記錄 │（外業）初驗紀錄第45項（被證20）││ │線路及控制箱│ │ ││ │改善 │ │ │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│023 │通訊管線損壞│不予爭執 │ ││ │修復 │ │ │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│024 │管線標示樁及│1.原合約無此項目。 │特定條款第96、97頁管線指示樁計 ││ │接地指示樁補│2.合約外增做項目，自非原告所應│價於直埋填砂管道工項，特定條款 ││ │設 │ 承擔費用。 │第98頁規定接地指示樁計價於第三 ││ │ │ │類接地裝置工項（被證21） │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│025 │人孔標示牌補│1.原合約無此項目。 │特定條款第97頁人孔標示牌計價於 ││ │設 │2.合約外增做項目，自非原告所應│A型人孔工項（被證22） ││ │ │ 承擔費用。 │ │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│026 │鍍鋅格柵蓋鈑│1.合約預估數量56.3m,竣工驗收數│驗收時發現短缺（驗收記錄13~7、 ││ │ │ 量56.7m。 │14項）（被證23） ││ │ │2.合約外增做數量，自非原告所應│ ││ │ │ 承擔費用。 │ ││ │ │3.針對被告所提答辯：被告稱有短│針對原告答辯之回覆：如上所陳， ││ │ │ 缺情形，應由被告負舉證責任。│已舉證 │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│027 │混凝土面滲水│不予爭執 │ ││ │白華處理 │ │ │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│028 │洩水孔整修 │不予爭執 │ │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│029 │S1型預鑄蓋 │1.合約預估數量1,239塊，竣工驗 │驗收前工地遺失部份補設（被證24）││ │版 │ 收實際完成1,049塊。 │ ││ │ │2.竣工驗收後增做數量，自非原告│ ││ │ │ 所應承擔費用。 │ ││ │ │3.針對被告所提答辯：被告稱有短│針對原告答辯之回覆：如上所陳， ││ │ │ 缺情形，應由被告負舉證責任。│已舉證。 │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│030 │S2型預鑄蓋版│1.合約預估數量423塊，竣工驗收 │驗收前工地遺失部份補設（被證24）││ │(含格柵) │ 實際完成273塊。 │ ││ │ │2.竣工驗收後增做數量，自非原告│ ││ │ │ 所應承擔費用。 │針對原告答辯之回覆：如上所陳， ││ │ │3.針對被告所提答辯：被告稱有短│已舉證。 ││ │ │ 缺情形，應由被告負舉證責任。│ │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│031 │交通維持費（│不予爭執 │ ││ │約前各項總計│ │ ││ │5%） │ │ │├──┼──────┼───────────────┼────────────────┤│032 │事故處理及預│不予爭執 │ ││ │防費(約1%) │ │ │└──┴──────┴───────────────┴────────────────┘
⑵原告原破產管理人就該工程初驗及驗收缺失（被證三
、廿五），前已毫無保留意見而同意被告逕行辦理，有原告起訴狀之自陳及原證五之函文可稽，今原告就此僅要負擔其中之134萬餘元云云，顯與原告原先之承諾有違，自非有理，且亦有違誠信原則。
⑶有關初驗紀錄部份：原告稱該初驗紀錄為被告內部片
面所作文書，亦未寄交破產管理人云云。但查，該初驗有貫竑公司簡福榮、周文福、陳安豪會同辦理，且被告於90年11月1日以中工（90）字第09007號函，檢附該初驗紀錄予貫竑公司，有被證三該函件及初驗紀錄附表可稽。故原告前開所稱云云，顯無足取。⑷有關原告破產管理人高恩大律師是否「完全無保留意
見」同意由被告辦理該工程缺失改善部份：原告稱高律師91年7月（91）貫營字第006號函並無被告所稱「完全無保留意見」云云。但查：原告起訴狀第2頁倒數第二行起，已自認該破產管理人高律師有以上函表示：「請被告逕行辦理工程缺失改善」。依原告所提出該高律師上開函件（原證五），於說明二明載：「旨揭來函所稱貫竑公司承建 貴局增建北斗交流道工程，初驗及複驗缺失均未改善云云。…。敬請 貴局依相關法令逕行辦理工程缺失改善，再依破產法規定主張 貴局對貫竑公司之權利」。依該函件，確證該破產管理人確係完全毫無保留意見，同意被告逕行辦理該工程缺失改善。而被告已依法令規定，辦理公開招標發包施作（被證四），此項費用計3,334,121元，自應由原告負擔。
(3)係爭植草工程款11,528,813元應予全部扣除，原告不得請求給付：依兩造合約書特訂條款第五、植草工程(五)丈量與付款約定：1.植草工程應依設計圖所示或工程司指示實際植草並經驗收合格之面積以平方公尺丈量併按合約詳細價目表規定之植草項目以平方公尺單價給付。2.養護期滿檢驗時，覆蓋率應達90％方為合格，且雜草不得超過全部面積之30％。若有枯萎、病蟲害或草種流失之情形均視為不合格，應予扣款，以該不合格面積乘以合約單價計扣（參照合約書特訂條款第75頁）（被證五）。本案驗收時雜草叢生，經驗收判定為全部不合格，依兩造上開約定應將該植草工程款全部以扣款辦理（被證五），原告自不得要求此項金額之給付。係爭植草工程於驗收時雜草叢生，經驗收判定為全部不合格，有91年4月11日之驗收查驗表第11頁之記錄可稽（被證廿五），並經證人甲○○於 鈞院94年5月12日供證該植草工程於驗收時，確有如上開查驗表第11頁說明欄內載之缺失並驗收為不合格等情在卷：依被證廿五驗收查驗表第11頁之記載，有關該植草工程，驗收情形如下：①匝道邊坡：雖有施作，但雜草率過高，驗收結果為：不合格。②主線邊坡：多處裸露，覆蓋率未符規定，驗收結果為：不合格。③槽化島及邊坡：草蓆下多礫石、級配料（註：草蓆底下只能有客土即覆土，不能有礫石及級配料），覆蓋率已符規定，但不合格者，依合約規定扣款，裸露部份須改善，驗收結果為：不合格。又原告植草後，均未養護，經被告催促改善，亦置不理（被證二十六），是依兩造合約特訂條款第75頁第五、 (五)節規定（被證五），被告將該植草工程款全部扣款，自屬合法。被告依前開特約條款約定就該植草工程款予以全部扣款，與初驗缺失改善有無載有重新植草，乃不相干。矧該路邊坡已因長滿當地原生草種（即野草）而穩定，自毋再予擾動該已穩定之路堤邊坡之必要。原告謂該初驗缺失改善總表未見有任何植草項目之改善工程，更未因之支付任何費用，足認其植草工程並無不合格云云，實無足取。被告將原告植草工程款全數扣除，乃係依兩造上開契約約定辦理，自無原告所稱違背誠信及公平原則云云。再查，原告該植草工程款遭扣除，係因其驗收不合格且未予養護之故，已如前述；至於原告遭逾期罰款，係因其逾期14天所致，兩者原因不同。原告稱其既已遭處逾期罰款，該植草工程款即不應扣除云云，自非可取。
(4)因可歸責於原告之事由致增加本工程監造人之監造費2,189,583 元（被證六）。由於原告該工程初驗缺失（被證三）及驗收缺失（被證廿五）甚多，被告須另行招商辦理，增加監造人監造成本；且原告因違約遭被告終止該合約，其依約應交付之竣工圖及其他竣工文件均未履行，由監造人予以完成該等竣工文件之製作及交付，因而增加該工程之監造費218萬9583元，此項增加之監造費，乃因可歸責於原告之事由所造成被告之損害，自應由原告負責：
①本件確因可歸責於原告之事由致增加本工程監造費：原
告所施作之工程初驗及驗收均有諸多缺失（被證三、廿五），該缺失，乃因原告所生，原告原破產管理人已毫無保留意見同意被告逕行辦理（證五），被告因之招商辦理而由焱昌營造工程有限公司得標承作（被證四），因此增加監造人監造成本，此自係可歸責於原告所生。
原告因違約遭被告終止合約，致其依約應履行交付竣工圖及其他竣工文件之義務均未履行，該等文件監造人製作及交付，其因此所增加之費用，自係可歸責於原告。
本件被告因原告延誤驗收增加之監造費（含原告因違約未能履行交付竣工文件而由監造人完成該等竣工文件之費用），共計2,189,583 元，有被證六合約變更書第16頁內載「承商延誤驗收增帳部份小計0000000 」可稽（細目請見同被證六第12頁項次乙至第16頁）。
②有關增加本工程監造費部份：原告稱：該監造費為被告
內部文書資料，並無法證明上開監造費係因可歸責原告之事由所造成，且工程初驗缺失改善，被告仍應負擔監造費用成本云云。但查：該監造費文件，其上並有監造人林同棪工程顧問公司之簽章（被證六），並非純屬被告之內部文件，且其為公文書，另經證人甲○○及乙○○於鈞院94年5 月12日證實該監造文件之真正。該因可歸責於原告所增加之監造費，有被證六第12頁至16頁所附詳細價目表，內載：「乙、承商延誤驗收增帳部份」以下可稽。由於原告該工程初驗缺失及驗收甚多（被證
三、廿五），被告須另行招商辦理，增加監造人監造成本；且因貫竑公司違約遭被告終止該合約，其依約應交付之竣工圖及其他竣工文件均未履行，由監造人予以完成該等竣工圖及其他竣工文件之製作及交付，因而增加該工程之監造費二百十八萬九千五百八十三元，此項增加之監造費，乃因可歸責於原告之事由所造成被告之損害，自應由原告負責。若原告工程沒有缺失，被告即毋須另行招商辦理，即毋需增加該監造費；且原告若不違約而能自行製作並交付竣工圖及其他竣工文件，該等圖件即毋需由監造人製作致增加該監造費。因此，該等監造費自係因可歸責於原告之事由所增加者甚明。
③證人甲○○及乙○○於鈞院94年5 月12日之證詞，足稽
係爭監造費係因可歸責於原告之事由所致：證人甲○○於鈞院94年5 月12日對此供證略以：本應由原告負責製作之竣工文件未作，均監造人代為製作，缺失改善前階段由他們來作，改善缺失部份之預算、設計圖由他們來作向高公局報告，被證六變更書確為增加監造費的變更書，被證六第12頁乙項到16頁為增加監告費的項目及金額，因為營造商延誤驗收的時間，所以要向高公局增加的收取的費用，含監造人事費用等語。證人乙○○於鈞院94年5 月12日亦供證略以：缺失部份由監造公司編預算我們再另行發包，除我們付給改善費用外，我們還需付給監造公司的人事費用，被證六為增加之監造費，包括文件製作、工地施工量的丈量，缺失改善的預算編列。
(5)除第3 項應扣除之植草工程款1152萬餘元外，第1、2、4項之金額共計13,923,700元，原告該第40、41期工程款計4,448,695 元，尚不足以抵付以上第1 、2 、4 項所述之金額。
(6)至於被告向原告所申報之破產債權965 萬5566元，原告謂應予剔除云云，尚非有據，亦非合法，併此敘明。
(六)有關原告請求被告返還履約保證金1014萬1445元部份：
１、本件合約工程總價為497,900,000 元（同原證三合約書），非原告起訴狀所稱之588,686,472 元。
２、原告得標係爭工程原應繳交該工程總價百分之十即4,979萬元之履約保證金予被告（被證七），惟原告未繳交，由原告委由訴外人玉山銀行大墩分行簽立履約保證金保證書以擔保之（同被證七），嗣於88年11月26日因合約變更，另增加履約保證金7,076,557 元，亦由同一銀行另立一履約保證金保證書予原告（同被證七）。依該保證書第二條約定：「承包商與高公局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使高公局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責。本行一經接獲高公局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣肆仟玖佰柒拾玖萬元整，如數給付高公局，絕不推諉拖延。高公局得自行處理該款。無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權及對高公局拋棄行使抵銷權」，由於原告違約未能履約，又因其疏忽缺失，工程品質低劣（同被證三），被告爰依約請求該玉山銀行給付履約保證金10,141,445元（請求給付履約保證金之細目為：原告應處逾期罰款860 萬元、缺失改善工程款380 萬元，原告因破產延誤驗收所增加（含原告因違約未能履行交付竣工交件而由監造人完成該等竣工文件之費用）之監造費2,190,140 元，以上總共為14,590,140元，扣除原告第40期及第41期工程估驗款計4,448,
695 元，計10,141,445元）。
４、依最高法院90年台上字第972 號判決意旨，上開履約保證金保證書為一種付款承諾，以代履約保證金現金之提出，非屬民法之一般保證，亦非損害賠償之性質，其本身具有獨立性與無因性，被告與玉山銀行間有關該履約保證金之給付應純依該保證書之內容定之，非原告所得執以抗辯。被告要求玉山銀行給付該履約保證金，乃是被告依與玉山銀行間之契約關係辦理，即被告係依與玉山銀行間保證之契約關係，向玉山銀行請求給付該履約保證金，退一步而言，假設縱認有退還該多餘履約保證金之問題，亦係被告與玉山銀行間之關係，非原告所得主張，假設縱更退一步而言，原告尚且積欠被告應給付款即逾期罰款840萬元、工程缺失改善金額333 萬4121元、增加監造費218 萬9538元，假設縱有應退回多餘之該保證金，被告自亦得以上開款項為扣抵之主張，扣抵結果，尚有不足，原告自無從要求被告返還。
５、被告係依與玉山銀行間之該保證書約定行使權利，對原告自無不當得利或損害賠償之問題：原告追加依不當得利及損害賠償請求被告退還此一保證金，被告前已表示不同意其追加。原告並未述明其何以得依據不當得利及依何損害賠償關係向被告為此項請求。被告係依與玉山銀行間保證之契約關係，向玉山銀行請求給付該履約保證金，假設縱有退還多餘履約保證金之問題，亦係被告與玉山銀行間之關係，非原告所得主張。被告係依與玉山銀行間履約保證之契約關係請求玉山銀行給付該履約保證金，且依高法院前引90年台上字第972 號判決意旨，履約保證金保證書具有獨立性與無因性，被告本得據該保證書對玉山銀行行使權利，此對原告根本不生不當得利或損害賠償之問題。
(七)有關原告請求被告應補償其因展延工期所支出之額外費用部份：原告請求被告給付之補償費用為：增加外勞費用為8,785,385 元（證十二）。額外支付本國員工薪資13,119,492元（證十三）。88年及89年度工地所支出之管理費27,550,933元。以上共計36,336,318元。惟原告之請求容無理由：
１、依兩造一般規範8.4(7)節規定，原告就展延工期部份，已不得再向被告要求任何給付依作為兩造契約之一般規範（詳證三，合約書第二、 (17) 規定）第8.4(7)節規定：「承包商不論以任何原因申請延長工期，如工程司以書通通知核准其延長之請求，則應視為對承包商所遭受之任何實際、可能或延續之損失，已作全部而圓滿之補償。除另有規定外，承包商須放棄對該一事件再提出要求之權利。此一工期之延長，高公局不得對承包廠商以延滯為由，要求承包商賠償。但在上述延誤期限之外而有延誤，則不在此限」（被證九）。本件被告既已同意給原告展延工期674天，依兩造一般規範第8.4(7)節規定，該展延工期「視為對承包商所遭受之任何實際、可能或延續之損失，已作全部而圓滿之補償」，承包商即放棄對該一事件再提出要求之權利，故原告不得再向被告要求任何因展延工期所生之任何給付。該一般規範8.4(7)節並非原告主張之定型化約款該一般規範8.4(7)節雖規定「…承包商須放棄對該一事件再提出要求之權利」（被證九），然該規範同時亦規定被告就「此一工期之延長，高公局不得對承包廠商以延滯為由，要求承包商賠償」，兩者已具有平衡關係，換言之，該節規定並非只限制原告權利之行使，同時，該節規定亦限制被告權利之行使，兩者具有對等關係，該節規定並非獨惠被告至明，是該條文自非原告所稱之定型化條款，對其顯不公平，依民法第247 條之1規定，該條款應無效云云。又定型化條款無效之規定，係在保障經濟上弱者，惟原告乃屬經濟上強者之承攬人，自無主張其受定型化條款保護之餘地，且原告於投標前即已取得該規範 若其認為不公平，其可以不來投標，其來投標，即表示接受，豈容於得標後即不予信守，如此，其乃有違背誠信原則。
２、本工程依約經14次合約變更，每次合約變更，均已給付該變更工程之材料費、利潤、保險及管理費，原告自不得再請求該展延期間之外勞費用、本國員工薪資及88、89年度工地之管理費：
(1)本工程總計辦理14次合約變更（被證八），每次變更所給付之款項均含管理費及利潤、保險在內，原合約單價，亦均含管理費及利潤、保險在內（詳合約書及合約變更書單價分析表），原告自不得再要求被告給付延展工期期間之外勞費用、支付本國員工薪資及88年度及89年度工地所支出之管理費等補償費。
(2)依兩造合約一般規範4.5(1)節規定：「工程司為期合約工程圓滿完成，具有指揮承包商辦理各項工程變更之權利，承包商應接受所有合約變更之權利，承包商應接受所有合約變更通知並配合辦理。」依同4.5.1.c 節規定，變更合約之內容包括工期及計價（即增減工作項目的費用），另依同4.5.1.b 節約定，合約變更書為合約之一部份（被證九），故在該十四次合約辦更中，均已有給付該變更工程之材料費、利潤、保險及管理費，原告就該變更合約延展工期要求被告另行給付管理費之補償云云，容無理由。
(3)即依原合約單價分析表及合約變更之單價分析表，均列有「包商利稅、保險及管理費」計百分之十一在內，易言之，工地管理費均已包含於原合約書及合約變更之計價項目中，原告自不得再要求給付該管理費。
(4)本工程計延長工期674 日曆天（被證二十七），延長工期部份，全與原告所稱係因「徵購用地」「拆遷地上物」無關。
(5)本工程延長工期674 日曆天，其延展工程之原因及日數，已如被證七之延長工期一覽表所載，其中與工程項目有關者計如下列，各該工程項目均有給付各該工程費及包商利稅，保險及管理費在內：
①為配合中山高速公路員林─麻豆段拓寬工程，自員林收
費站以南至本標工程主線南下里程匝道B 出口、主線北上里程匝道A 入口間路段，按規劃員林收費站至北斗交流道相距甚近，為減少車道數之變化對車流之干擾，在此路段中山高主線由原規劃中之六車道增加為八車道；本工程原設計係拓寬為六車道，且150 縣道跨越橋係依高速公路六車道寬度作為其跨越長度，均不符所需，故應變更設計。展延487 日曆天。（詳被證八第三頁至第卅九頁）②因增設20公分Φ砌卵石陡槽構變更設計，展延18日曆天（被證二十八）。
③第八、九、十號合約變更案，因單面金屬護欄變更設計
展延15日曆天（被證二十九及被證八第60頁至第73頁）。
(6)其他延展工期部份，依合約一般規範第8.4(7)節規定（同被證九），該展延工期已「視為對承包商所遭受之任何實際可能或延續之損失，已作全部而圓滿之補償」，承包商即放棄對該一事件再提出要求之權利，原告自不得再向被告要求任何因展延工期所生之任何給付。
(7)再依一般規範第5.24節規定：「若由於高公局或工程司違背合約之行為或疏忽所造成之損害，而承包商據以提出求償時，應於事件發生之次日起15日內，向工程司提出報告。該損害報告應說明其性質與細節，若未在規定期限內提出報告及求償申請，則視同自願放棄求償，高公局或工程司不再受理，同時承包商亦無權提出其他與損害有關之任何賠償。求償之提出，不得認為係高公局或工程司應負損害責任之證據」（被證九之一），原告若謂延長工期造成系爭損失，依上開規範之規定，應於事件發生之次日起15日內為之，然原告並未依此為之，足見其並未因該延長工期而造成任何損害。同時，其既未在該約定之十五日內提出求償之損害報告，依上開規範約定，已視同自願放棄求償，其即無權就此再提出任何損害賠償之請求。
４、原告附呈原證十二有關外勞費用之計算表，乃屬原告自行製作之私文書，被告否認之，且原告並無任何證據證明其確有支出各該月薪、勞保、健保、就業安定基金、食宿；其所謂外勞每月費用為21633 元云云，亦無任何證據實其說；其亦無任何證據證明此等外勞均專職於係爭工地及各該外勞確於該表之入境日及離職日均在係爭工地工作或待工，該原證十二自不足採。
５、原告附呈原證十三之本國員工薪資表，乃屬原告自行製作之私文書，被告否認之。且原告亦無任何證據證明各該人員均專職於係爭工程且繼續於展延工期中任職，同時其等確有領取各該薪資，原告並未提出任何扣繳憑單可稽，其所謂薪資總額，平均日薪云云，均不足採。矧依經驗法則，原告為節省成本及運用人力，自不可能將各該人力閒置而不予調度使用，前項外勞亦同。是原告請求給付外勞及其本國員工薪資云云，顯無足取。
６、原告又依其88年度及89年度所得稅申報資料（證14、15），請求延展工期期間該工地所支出之管理費云云。惟查：
(1)原告所提證14及證15所得申報資料，乃係該公司所自行製作，亦無任何證據可憑，被告否認其真正。
(2)假設縱退一步而言，原告公司該88年度及89年度，其總營業費用及該公司所有員工，係處理該公司所有之業務及工程，並非僅專作及投入本件係爭工程。原告以其所提證14、15之所得稅申報資料資為本件其請求該管理費之依據，另謂其總管理費用為薪資之二點一倍或二點一五倍云云，均屬無據。
(3)再依原合約單價分析表及合約變更之單價分析表，均列有「包商利稅、保險及管理費」計百分之十一在內，易言之，工地管理費均已包含於原合約書及合約變更之計價項目中，原告自不得再要求給付該管理費。
(八)有關原告就展延工期之請求權依據部份：
１、原告謂其得為該項請求之依據為「合約約定、民法第227條之2 情事變更原則及契約漏洞填補之補償關係」，被告否認其有此項請求權存在。
２、原告所謂依合約約定請求云云，究係依何合約約定，並未載明。
３、原告所謂依契約漏洞填補之補償關係請求云云，原告亦未具體載明，已難為據。矧兩造一般規範第4.5(1)節、第8.4(6)節、第8.4(7)節，就兩造合約變更時如何給付計價（即工期調整、工程數量之增減、工程項目刪除、工程性質變更、新增工程項目）及展延工期時如何處理均有詳明規定，自無所謂契約漏洞或契約漏洞補償之問題。
４、本件並不符合民法第227條之2 情事變更原則之適用：
(1)最高法院80年度台上字第524號判決：「按民事訴訟法第
397 條第1 項所謂，因情事變更，法院應為增減給付或變更其他原有效果之判決者，以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平為要件。如於行為成立時，即預見情事將有變更，雙方對之應如何調整給付，有所約定者，自無該條項規定之適用。」（被證34）。最高法院93年台上字第1277號判決意旨載：「兩造簽約時既就工期延長、無法如期開工，及不可歸責於被上訴人事由之停工，約定有處理方式，能否謂上訴人就工期之延展無法預料，而有情事變更原則之適用，尚非無疑。」（被證34）
(2)依本契約之一般規範第8.4(6)節延期第e 點有效理由規定：「以下列之理由要求延長工期時，應視為有效：a.…。
b.因高公局徵購用地、拆遷地物及地下管線嚴重影響施工時。c.不可抗拒之災害。d.因工程變更設計。e.除外風險。f.…。g.…。h.如工程司認為正當、合理或對高公局有利之原因等。（被證9）
(3)依本契約之一般規範4.5(1)節規定：「工程司為期合約工程圓滿完成，具有指揮承包商辦理合約各項工程變更之權利，承包商應接受所有合約變更通知並配合辦理之。工程司先以合約變更通知方式通知承包商（若必要時再辦理合約變更書），承包商應於收到該通知後，即行遵照辦理，否則高公局可按8.10〝承包商之違約〞條款辦理」，另於同節規定賦以承商申復權，且對工期與計價（即工期調整、工程數量之增減、工程項目刪除、工程性質變更、新增工程項目）均有詳細規定（被證9）。
(4)另於本契約一般規範第8.4(7)棄權事項規定（被證九）：「承包商不論以任何原因申請延長工期，如工程司以書面通知核准其延長之請求，則應視為對承包商所遭受之任何實際、可能或延續之損失，已作全部而圓滿之補償。除另有規定外，承包商須放棄對該一事件再提出要求之權利。此一工期之延長，高公局不得對承包商以延滯為由，要求承包商賠償。但在上述延誤期限之外而有延誤，則不在此限。」
(5)兩造一般規範為兩造合約之一部份（證3 ，合約第二條第
( 17)款），且為原告於投標前即已取得並知悉。依上開一般規範之規定，足證雙方，對工期延展合約變更及工期延展如何處理，已有知悉及預見，並對之為如何調整，已有所約定，依上開最高法院判決意旨，本件並無情事變更原則之適用。
(6)本件被告就係爭工程已展延工期674 天（被證二十七），並經雙方同意辦理合約變更14次（被證八），每次變更均已給付工程費、管理費、利潤及保險費在內，被告既已展延工期且經雙方同意辦理合約變更，依最高法院前引判決意旨，本件自無情事變更原則之適用。
(7)原告所提證16相關判決，與本件並非同一事例，且均屬第一審法院之判決，並非終審之判決。鈞院依職權依法獨立審判，並不受各該判決見解之拘束，各該判決均不能拘束鈞院審判職權之獨立行使。
(九)退一步而言，假設原告縱得為本件請求，無論其所請求者究係屬於承攬人之損害賠償或承攬報酬，其請求均已消滅時效：
１、民法第127條第7款規定，承攬報酬因2年不行使而消滅。民法第514條規定，承攬人之損害賠償請求權，因其原因發生後1年間不行使而消滅。民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算。
２、該植草工程款及該第40期估驗款，原告至遲於90年4 月23日即得請求領取（被證一竣工日期欄），該第41期估驗款，其至遲於90年4月23日即得請求領取（被證二竣工日期欄），即該植草報酬及該第40期、41期估驗款原告至遲於該工程實際竣工日期即90年4月23日（詳證七、被證一、二）即得請求給付，惟原告遲至93年4 月2 日始提起本訴（被告前此狀紙將原告提起本訴日期記載為93年4 月1 日，均應予以更正），已罹2 年消滅時效期間。原告引用一般規範9.2(9)b 節規定（證十七），主張自91年4 月11日驗收完畢起算日為其請求權起算時效或引用一般規範8.10
(7)節（證十八）主張自該缺失改善工程完成時之91年12月12日為其請求權之起算點云云，均非有據，亦與民法第
128 條之規定有悖，自非可取。蓋以一般規範9.2(9)b 節充其量只對「末期付款」有其適用（被證三十），本件該第40期工程款並非「末期付款」，無該9.2(9)b節規定之適用；另該8.10(7)節規定（被證三十），係賦予高公局之權利，並不影響原告得依民法第128條規定行使其權利。同時，兩造一般規範第4.5(1)節、第8.4(6)節、第8.4(7)節，就兩造合約變更時如何給付計價（即工期調整、工程數量之增減、工程項目刪除、工程性質變更、新增工程項目）及展延工期之原因與展延工期時如何處理均有詳明規定，自無被告所稱契約漏洞或契約漏洞補償之問題並其消滅時效為15年以填補契約漏洞云云之可言。
３、原告請求展延工期674 天，其中展延日數係算至90年4 月
9 日，則原告自90年4 月10日起即得行使請求，惟原告遲至93年4 月2 日始提起本訴，已罹上開1 年或2 年消滅時效期間。原告稱其請求展延工期補償部份之請求，其消滅時效為15年云云，並非合法。蓋本件兩造間之關係為承攬，展延工期之期間亦屬承攬關係，若鈞院認原告此項請求為承攬報酬，其消滅時效自應依民法第127條第7 款規定，係為2 年，而非15年。若鈞院認原告此項請求，具有損害賠償之性質，依民法第514 條第2 項規定，其消滅時效為1 年，更早已罹於消滅時效。
４、有關原告請求展延工期所增加之額外費用：
(1)增加外勞費用部份：原告之證十二為私文書，否認真正，已如前述。又該外勞離職日，有於88年離職者，有於89年離職者，有90年離職者，最遲離職日為90年4 月30日，惟其竟於93年4 月2 日始提起本訴，無論其請求者為損害賠償或承攬報酬，依法均已消滅時效。
(2)額外支付本國員工薪資部份：原告之證十三為私文書，否認真正，已如前述。又其請求該八十八年度及八十九年度之員工薪資，其至遲於各該月份發薪日期，其即得為請求，乃竟遲至93年4 月2 日始提起本訴，無論其請求者為損害賠償或承攬報酬，依法均已消滅時效。
(3)88、89年度工地所支出之管理費：原告公司該88年度及89年度，其總營業費用及該公司所有員工，係處理該公司所有之業務及工程，並非僅專作及投入本件係爭工程。再依原合約單價分析表及合約變更之單價分析表，均列有「包商利稅、保險及管理費」計百分之十一在內，易言之，工地管理費均已包含於原合約書及合約變更之計價項目中，原告自不得再要求給付該管理費。退一步而言，其至遲於八十八年度及八十九年即得為此請求，乃竟遲至93年4 月
2 日始提起本訴，無論其請求者為損害賠償或承攬報酬，依法均已消滅時效。
(4)縱再退一步而言，以上第1~3 項等費用，假設縱依展延工期之日數係算至90年4 月9 日而觀，則原告自90年4 月10日起即得行使請求權，惟原告竟遲至93年4 月2 日始提起本訴，無論其請求者為損害賠償或承攬報酬，依法均已消滅時效。原告稱本件尚未消滅時效云云，殊無可取。
(十)假設原告縱得為本件請求，無論其所請求者，究係屬於承攬人之損害賠償或承攬報酬，其請求權均已消滅時效，已詳如93年6 月3 日辯論意旨狀第29頁至33頁第四點所述。退一步而言，假設若不以展延工期之日數係算至90年4 月9 日作為原告請求權行使之起算日，惟查，係爭工程實際竣工日為90年4月23日（同被證一及證七實際竣工日期欄），原告於斯時亦得為該植草工程款、第40期及第41期工程估驗款及其所稱展延工期所增加之額外費用等之請求，惟原告竟遲至93年
4 月2 日始提出本訴，其所請求者，無論係屬於承攬人之損害賠償或承攬報酬，依民法第127 條第七款與第128 條及第
514 條規定，其請求權均已消滅時效。再退一步而言，係爭工程於90年10月17日完成初驗（詳原告辯論意旨狀第2 頁第
5 行），縱然假設不以該工程實際竣工日90年4 月23日作為原告請求權行使之起算日，則原告至遲於該工程完成初驗之90年10月17日，原告亦得為該植草工程款、第40期及第41期工程估驗收款及其所稱展延工期所增加之額外費用等之請求，惟原告竟遲至93年4 月2 日始提出本訴，其所請求者，無論係屬於承攬人之損害賠償或承攬報酬，依民法第127 條第七款與第128 條及第514 條規定，其請求權均已消滅時效。
(十一)證據：提出交通○○○區○道○○○路局中區工程處中山高速公路增建北斗交流道工程第40期估驗單、第41期末期款估驗單、交通○○○區○道○○○路局中區工程處90年11月1日中工(90)字第09007號函、交通○○○區○道○○○路局中區工程處90年10月9日初驗紀錄及附表、交通○○○區○道○○○路局工程估驗單、工程估驗總表、交通○○○區○道○○○路局中區工程處90年12月11日中工90字第10018號函、交通○○○區○道○○○路局契約變更書（變更預算書編號：CCO-北斗委託監造-002）、玉山商業銀行大墩分行86年7月5日履約保證金保證書（保證金額：49,790,000元）、玉山商業銀行大墩分行88年11月26日履約保證金保證書（保證金額：7,076,557元）、增建北斗交流道工程合約變更一覽表、交通○○○區○道○○○路局合約變更書（變更編號：CCO-BD-003-005，含詳細價目表、單價分析表）、交通○○○區○道○○○路局合約變更書（變更編號：CCO-BD-012-011，含變更一覽表、詳細價目表、）、交通○○○區○道○○○路局合約變更書（變更編號：CCO-BD-011-012，含變更一覽表、詳細價目表）、交通○○○區○道○○○路局合約變更書（變更編號：CCO-BD-013-013，含詳細價目表）、交通○○○區○道○○○路局合約變更書（變更編號：CCO-BD-014-014，含變更一覽表、詳細價目表）、交通○○○區○道高速公路局施工標準規範【一般規範】（80年6月第7次修正）、交通○○○區○道○○○路局中區工程處工程決算書（缺失改善工程說明表）、一般規範節本、現有高速公路四車道標準斷面圖、交通○○○區○道○○○路局中區工程處工程竣工驗收表、交通○○○區○道○○○路局中區工程處數量計算書、中山高速公路增建北斗交流道工程初驗記錄、特定條款、交通○○○區○道○○○路局單價分析表、交通○○○區○道○○○路局中區工程處驗收紀錄（日期：91年4月11日，地點：高速公路218K+788-221K+375，案號及契約號：86-0605，廠商名稱：貫竑營造股份有限公司，標的名稱及數量摘要：中山高速公路增建北斗交流道工程）及驗收查驗表、林同棪工程顧問股份有限公司91年5月3日棪字第00-0000-0000號函、交通○○○區○道○○○路局91年5月30日工字第0000000000-0號函、中山高速公路增建北斗交流道工程展延工期辦理情形一覽表、交通○○○區○道○○○路局89年8月5日工89字第15248號函、中山高速公路增建北斗交流道工程交流道主體部份合約變更書（合約變更編號：
CCO-BD-02）、交通○○○區○道○○○路局90年1月8日工89字第27048號函、交通○○○區○道○○○路局94年4月25日人字第0940010151號函、工程接合圖、最高法院80年度台上字第524號判決要旨、最高法院93年度台上字第1277號判決等影本為證據，並聲請訊問證人甲○○、乙○○。
參、得心證之理由：
一、關於時效部分：
(一)本件原告主張其於86年6月5日標得被告之「中山高速公路增建北斗交流道工程--交流道主體部分工程」，並於同年7 月28日與被告簽訂工程合約，合約總價為588,686,472 元，並於同年10月14日開工，嗣上開工程於90年10月17日完成初驗，原告於90年10月19日經台中地方法院宣告破產，以致初驗工程缺失，無法如期改善，經被告於91年5 月30日以工字第0910011634號函表示原告違約，將另覓其他廠商完成，並按合約一般規範8.10（7）節 規定辦理（參證四），對此亦經原告原破產管理人高思大律師以91年7 月91年貫營字第006號函請被告逕行辦理工程缺失改善，並表示被告尚有應付而未付之工程款15,999,304元，要求被告應撥交破產管理人；嗣又經原告破產管理人於92年5 月7 日發函通知被告要求進行會算，兩造於92年6 月24日上午於原告破產管理人事務所辦理會算，被告提出驗收總表，表示本工程已於91年4 月11日辦理驗收，並主張原告公司因違約、驗收缺失等，已遭被告扣款，被告並已向履約保證銀行玉山銀行請求履約保證金計10,141,445元等事實，為被告所不否認，則原告此部分主張自堪信為真實。按技師、承攬人之報酬及其墊款之請求權，因2 年間不行使而消滅，民法第127 條第7 款定有明文；又按消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算，亦為民法第128 條所明定。本件原告請求之承攬報酬等俱為因兩造間承攬契約所生之報酬請求權，而依民法第505 條規定，報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。而本件兩造間之承攬契約雖約定分期估驗，依分期估驗進度給付工程款即承攬報酬，惟每期仍保留部分保留款於全部完工驗收後方給付與承攬人，則本件兩造間之承攬契約關於報酬之給付應屬於前開民法第505 條第1 項規定於承攬工程完工驗收後，將工作交付定作人時給付之，被告抗辯應以各分期估驗工程款得請領之時期為原告承攬報酬請求權之消滅時效起算之時期一節，尚非可採。又依據兩造俱不爭執其真正之第41期工程估驗單（附本院卷㈠第71頁）及初驗紀錄（附本院卷㈠第74頁），本件原告承攬之工程，工程係於90年4 月23日實際竣工，但延至90年10月9 日至17日進行初驗，初驗所列缺失應於90年11月16日以前改善完成，91年
4 月11日始進行驗收（見工程竣工驗收總表，附本院卷㈠第23頁），但原告貫竑營造股份有限公司卻經第三人即原告之債權人廣達混凝土股份有限公司聲請宣告破產，經臺灣臺中地方法院於90年11月16日以90年度破字第37號裁定宣告破產，並選任潘正雄律師為破產管理人，就被告會同監造人及承造人即原告等進行初驗之時，其性質乃為承造人即原告提出交付其工作，由定作人進行檢視所交付之工作是否有瑕疵存在，並決定是否受領，惟定作人交付其完成之工作後，並非即得依民法第505 條規定請求定作人給付承攬報酬，如依雙方訂定之契約約定應至定作人驗收後方得請求給付承攬報酬者，仍須待該條件成就後，承攬人方得請求給付承攬報酬，否則無異於承攬人有強迫定作人受領其工作之義務，則關於承攬人之報酬請求權雖應自工作交付後即得請求，然如其請求給付承攬報酬之請求權如因有其他條件尚未成就而不能行使，依民法第128 條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，承攬人之報酬請求權既然因尚未通過驗收而尚不能行使，則其請求權之時效自亦不能開始進行，本件原告於將工作完成，並請求被告進行初驗時，其行為乃屬交付其所完成工作之行為，然因兩造間所訂定之承攬契約約定需經驗收手續，定作人即被告方須付款，則原告之承攬報酬請求權之消滅時效不能自其提出之時起算，甚屬顯然。
(二)嗣至91年5 月30日被告以工字第0000000000-0號函通知原告，以被告已於91年4 月1 日工字第0910006549號函催告原告應於該文到達30日內改善，因而認定原告已無法履行契約而主張原告違約，被告將另覓廠商完成未完成之工程，有兩造俱不爭執其真正之該函影本在卷可參（見本院卷㈠第19頁），而原告公司原破產管理人高思大則於91年7 月（未記日期）以（九十一）貫營字第006 號函回復被告，以該初驗及複驗缺失均未改善，係發生於原告公司受破產宣告之後，依破產法第75條規定，斯時原告公司自無有權管理及處分破產財團之財產，故請被告依相關法令規定逕行辦理工程缺失改善，再依破產法規定主張對於原告公司之權利，亦有兩造亦不爭執其真正之影本可參（見本院卷㈠第20頁），可見原告公司之破產管理人業已拒絕定作人即被告要求修補瑕疵之請求，而請被告逕行修補瑕疵後，就所支出之費用依破產法規定對於破產財團行使權利，則於原告公司之法定代理人即破產管理人拒絕修補瑕疵之當時，已可確定兩造間承攬關係之付款條件即通過被告驗收之條件確定不能成就，則就兩造間所存之承攬契約所生之請求給付承攬之權利及其他關於契約上之請求，自應進行結算，則兩造間對於他方之請求權時效自應已經進行中，而不待至驗收完成後方始開始進行。然而，本件原告所承攬之工程於初驗於應改善之缺失，早經被告催告改善，已如前揭被告91年5 月30日工字第0000000000-0號函內容所示，經被告以該函對原告因拒絕修補瑕疵，而被告將另覓其他廠商代為修補瑕疵，則於此時即可確定原告不能通過驗收之條件，則於此時點，亦應如前述，原告之承攬報酬請求權之消滅時效亦應已在進行之中，應屬無疑，故而不能以被告另行招商修補原告所未完成之缺失後，進行驗收之時間作為原告請求承攬報酬請求權消滅時效之起算點，因該項驗收並非針對原告所完成之驗收，而是包含被告另行招商完成缺失改善後之整體工程驗收，原告主張以被告驗收之時為消滅時效之起算點，亦非可採。
(三)惟按依破產法第91條規定，破產管理人於第一次債權人會議前，經法院之許可，得於清理之必要範圍內，繼續破產人之營業；又依破產法第92條第8 款規定，於經監查人之同意後，對於雙務契約之履行請求，破產管理人亦得為之，然是否於清理之必要範圍內，繼續破產人之營業，或繼續履行破產人於破產宣告前已經訂定之雙務契約，用以了結現務，均得由破產管理人斟酌是否有益於破產財團之清理而決定之。本件原告公司前於90年10 月19 日經台中地方法院宣告破產，以致兩造於90年10月9日 至17日會同進行初驗之後，原告原應於90年11月16日之前將初驗所列缺失改善完成，有初驗紀錄可參（見本院卷㈠第74頁），但原告公司卻於前述改善期限內遭宣告破產，因而實際上並未著手進行改善，而由被告另行招商改善原告所遺留之工程缺失，雖原告之原法定代理人即破產管理人高思大於91年7 月間方以書面拒絕修補瑕疵，然原告公司之原法定代理人即破產管理人選擇不進行工程缺失改善，且於被告欲先行辦理驗收後一併改善，通知原告派員會驗之時，通知被告因主任技師已經解聘而不派員會同驗收，有驗收紀錄影本可參（見本院卷㈠第246 頁備註欄），則原告既已選擇不繼續履行系爭承攬契約，則於原告提出交付其工作，由被告進行初驗，嗣經臺灣臺中地方法院裁定宣告原告公司破產之時，兩造就系爭承攬契約之履行狀態業已確定，則自當時起，雙方因系爭承攬契約所生之權利義務關係內容並因而確定，故兩造所得對他方請求給付之請求權消滅時效並應自原告公司經法院宣告破產之時即90年11月16日起算。
(四)按消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。時效完成後，債務人得拒絕給付。
民法第128 條、第144 條第1 項分別定有明文。本件原告請求被告給付之項目分別為①6,236,713 元之工程款（未含稅）、②36,368,553元因原告因展延工期所支出額外費用等二項均屬於因系爭承攬契約所生之請求，本件原告之原法定代理人即破產管理人雖於91年7 月發出之（九十一）貫營字第
006 號函說明段第三點要求被告將尚未給付之工程款15,999,304 元 撥交原告公司破產管理人納入管理，而有向被告為請求之表示，惟原告並未於請求後之六個月內起訴，依民法第130 條規定，其時效並不中斷，則本件兩造因系爭承攬關係得向對方請求之消滅時效時點即90年11月16日起算至原告提起本件訴訟之93年4 月2 日為止，因中間原告前所為之請求並不中斷消滅時效之進行，而關於承攬人承攬報酬及墊款等，依民法第127 條第7 款規定，應適用2 年之短期消滅時效，從而，被告抗辯稱原告之請求權已罹於於時效，被告得拒絕給付一節，應屬可採，原告上開二部分之請求既已不能為訴訟上之請求，其此部分之訴自應予以駁回。
二、關於履約保證金部分：原告另主張因被告向玉山銀行請求履行履約保證，並獲得玉山銀行給付10,141,445元，玉山銀行自原告所設質之定期存款中予以扣抵，造成原告損害，故依兩造間承攬關係及被告違約造成原告損害，原告對被告享有之損害賠償請求權，且依民法179 條不當得利規定，請求被告將上開所領得履約保證金款項返還原告一節，被告固不否認有受領玉山銀行所支付之前述款項，然否認原告前述主張，並抗辯稱此為被告與第三人玉山銀行間之保證關係，與原告無關等語。經查，關於原告主張之依兩造間承攬關係及被告違約造成原告受有損害等亦為因系爭承攬契約所生之損害賠償，已因消滅時效完成，而使原告對該部分之請求權消滅，已如前述，原告此二部分之主張自非可採。然查，被告受領履約保證人玉山銀行所支付之依履約保證金保證書所支付之金額，固係因被告與保證人玉山銀行之間所訂立之履約保證關係，然而該履約保證乃係因保證人玉山銀行受原告委託出具履約保證金保證書以代原告應現實提出交付與被告之履約保證金，因此被告究竟能取得若干保證金仍應依被告實際上得向原告請求若干賠償而定，倘若實際上被告不得向原告請求部分，自不得向保證人請求給付，此於被告主張扣抵實際上收受原告交付之保證金時，亦屬相同，換言之，即該履約保證金乃在雙方約定由承攬人先行交付定作人一定之金額，以供定作人於日後有得向承攬人求償時，得自該履約保證金當中逕行扣抵，如有剩餘，自當將剩餘部分返還承攬人，於以銀行所出具之代替實際交付保證金之履約保證金保證書之情形，亦屬相同。而本件原告承攬被告主辦之系爭工程，於初驗時發現有工程缺失，且於改善期限過後，原告仍未改善等事實，為兩造所不爭執，則被告抗辯稱原告有違約之事實，當屬可採；惟應審究者，乃被告自保證人玉山銀行受領之保證金額究竟有無超過被告因原告違約所得向原告請求賠償之金額。就此部分而言，被告則抗辯稱原告應處逾期罰款8,400,000 元、缺失改善工程款3,800,000 元，原告因破產延誤驗收所增加（含原告因違約未能履行交付竣工交件而由監造人完成該等竣工文件之費用）之監造費2,190,140 元，以上總共為14,590,140元，扣除原告第40期及第41期工程估驗款計4,448,695 元，合計10,141,445元等語，關於原告延誤完工期限應依約處罰違約金部分，原告對此並不爭執，而關於原告因未能於初驗之後，改善初驗發現之工程缺失，且原告施工人員撤出工地後，其竣工文件須由監造人另行完成，及延長監造期間所增加之費用，並由被告另行招商改善工程缺失所增加之費用等，被告抗辯稱應由原告負擔一節，應屬可採，而其關於原告未能履行契約義務而使被告所支出之金額部分，有交通○○○區○道○○○路局CCO-北斗委託監造-002號契約變更書及詳細價目表（被告延長監造人林同棪工程顧問股份有限公司監造期間，見本院卷㈠第95頁以下）、交通○○○區○道○○○路局中工約91-034工程估驗單（被告另委由燊昌營造工程有限公司進行改善工程部分，見本院卷㈠第86頁）等影本可參，且經證人即在系爭工程工地監造之甲○○與被告之系爭工程主辦工程師乙○○到庭陳述屬實（見本院94年5 月12日言詞辯論筆錄，本院卷㈡第19頁以下），則就被告所提出之上開文件當堪信為真實，從而，關於被告據此通知出具履約保證金保證書之玉山銀行支付前述金額，應屬有據，則原告主張被告此部分受領自玉山銀行之金額，並造成玉山銀行以其在該銀行內之存款債權抵銷，造成原告此部分金額之損害，認為被告受領之此部分金額乃屬不當得利一節，並無可採。從而，原告主張依不當得利之法則請求被告返還此部分之金額，亦屬無理由。
三、綜上所述，原告請求被告給付原告52,714,468元（原告於94年5 月30日提出之民事辯論意旨狀記載為52,714,476元，已經原告於最後言詞辯論期日陳明金額應以起訴狀所載金額為準，見本院卷㈡94年6 月30日言詞辯論筆錄）及自及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。另原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
伍、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 14 日
民事第一庭法 官 許 瑞 東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 7 月 14 日
書記官 賴 玉 芬