臺灣板橋地方法院民事判決 93年度建字第58號原 告 乾鐘營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 何兆龍律師兼送達代收人複代理人 梁育純律師被 告 台北縣林口鄉公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 胡盈州律師
李佳蕙律師陳麗芬律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，經本院於民國94年4 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰玖拾萬柒仟壹佰肆拾參元，及自民國九十年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸拾參萬陸仟元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰玖拾萬柒仟壹佰肆拾參元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告曾於88年6 月30日承攬被告「林口鄉環保大樓新建工程」（下稱系爭工程，原由訴外人寰昀工程有限公司承攬，原告為履約保證人，嗣寰昀工程有限公司無故撤離，由原告繼續履約施工），該工程業已完工，被告已於
90 年11 月23日接管進駐使用，依工程合約書第14條第7 款之約定，履約保證金…於本工程完成百分之25、50、75及正式驗收合格後，分4 期返還原告。被告卻遲未返還，原告已就第1 至第3 期部分之保證金起訴請求被告返還，分獲勝訴判決，然被告仍拒絕返還原告第4 期之保證金3,175,000 元，爰起訴請求被告給付新台幣3,175,000 元及自90年11月23日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息等語，並提出工程合約書、本院89年度訴字第2037號、台灣高等法院91年度重上字第475 號判決書影本、台北縣林口鄉公所工程請款單、估驗計價單、照片八張、被告函三紙、原告函五紙等為證。
二、被告則以：系爭工程未驗收合格，原告請求第4 期履約保證金之條件尚未成就，依約不得請領第4 期履約保證金；系爭工程因可歸責於原告之事由致未完成驗收，依系爭工程合約之規定，原告並無第4 期履約保證金之請求權。惟如鈞院認為第4 期履約保證金之請款條件已成就，被告亦主張依工程合約第17條第2 項第1 款之約定，原告應繳納保固保證金1,267,857 元而未繳納，及原告依約應於90年1 月16日完成與二期介面無關之工程，惟原告卻遲至同年6 月27日始完工，計遲延162 天，此部分之逾期罰款為20,574,000元，而原告迄今未完成本工程及修改缺失，如再加計該部分之遲延，已遠超過本工程之最高逾期罰金25,400,000元；又原告因工程瑕疵致被告受有損害4,213,766 元，原告主張對原告之上開債權與被告上開所請求之履約保證金互為抵銷，故原告之訴為無理由，應予駁回等語置辯。並提出譚一川聯合建築師事務所函、監造日誌、被告之開會通知單、函、系爭工程第一次變更設計預算詳細表、協調會議記錄、建照執照、工期展延及逾期日數說明表、工程缺失及催告記事表、原告之函件、被告工程決算書等為證。
三、兩造不爭執之事項：訴外人寰昀公司於88年6 月29日與原告共同書立聯合承攬協議書，嗣由訴外人寰昀公司依該協議於同年6月30日標得被告所辦理之系爭工程，並應繳交履約保證金12,700,000元，而於同日與被告簽訂系爭工程合約；嗣再以設定台灣中小企銀宜蘭分行之定期存單質權予被告之方式，於88年9 月間換回上開現金之履約保證金。惟訴外人寰昀公司於89年2 月間起，即無故撤離工地，並表示無法繼續施工，嗣由被告依系爭工程合約第14條第6 款之約定，於同年3 月1 日邀集原告，並達成合意由原告承接系爭合約並履約。原告於承受訴外人寰昀公司之契約地位後，即依約施工，被告並於91年11月23日接管進駐使用，本件工程完成百分之25時，原告依約所得請求退還之第1 期履約保證金3,175,000 元，另案業經本院89年度訴字第2037號判決原告勝訴確定，另原告請求工程完成百分之50及百分之75部分之第2 期及第3 期履約保證金退還，經本院90年度重訴字第579 號決駁回原告之訴，原告上訴，經台灣高等法院以91年重上字第475 號判決：「原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之獅請，暨訴訟費用之裁判廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣陸佰參拾萬肆仟玖佰陸拾陸元，及自附表所示之利息起算日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。」，現上訴最高法院審理中；又上開本院89年度訴字第2037號民事確定判決，業經原告向本院民事執行處聲請強制執行（90年度民執水字第9737號），被告提起債務人異議之訴，經本院以90年度訴字第1573號判決駁回其訴，現上訴台灣高等法院審理中之事實，為兩造所不爭執，並有系爭工程合約、共同承攬協議書認證書、本院89年度訴字第2037號、90年度訴字第1573號及台灣高等法院91年度重上字第475 號民事判決可證，堪信為真實。
四、兩造之爭點及本院之判斷：原告主張系爭工程業已完工，被告已於90年11月23日接管進駐使用，依工程合約書第14條第7 款之約定，履約保證金…於本工程完成百分之25、50、75及正式驗收合格後，分4 期返還原告。被告卻遲未返還，原告已就第1 至第3 期部分之保證金起訴請求被告返還，分獲勝訴判決，然被告仍拒絕返還原告第4 期之保證金3,175,000 元，爰起訴請求被告給付新台幣3,175,000 元及自90年11月23日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息等情，並提出工程合約書、本院89年度訴字第2037號、台灣高等法院91年度重上字第475 號判決書影本、台北縣林口鄉公所工程請款單、估驗計價單、照片八張、被告函三紙、原告函五紙等為證。被告則予以否認，並以系爭工程尚未正式驗收完畢，原告請求第4 期之保證金，並無依據；縱原告請求有據，惟被告有違約工程缺失及逾期之情事，原告之逾期罰款為20,574,000元，而原告迄今未完成本工程及修改缺失，如再加計該部分之遲延，已遠超過本工程之最高逾期罰金25,400,000元；又原告因工程瑕疵致被告受有損害4,213,766 元，原告主張對原告之上開債權與被告上開所請求之履約保證金互為抵銷等語置辯。是本件之爭點在於：㈠系爭工程是否已驗收？原告可否請求被告返還第4 期履約保證金？㈡被告主張原告尚應繳納被告保固保證金1, 267,857元，另因逾期完工，應繳納罰金25,400, 000元，又工程缺失需賠償被告4,213,766 元，被告主張與系爭保證金互為抵銷，有無理由？㈢原告請求被告給付新台幣3,175,000 元及自90年11月23日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息，是否有理由？本院之判斷如下：㈠原告主張系爭工程被告已於90年11月23日接管進駐使用等情
，為被告所不爭執，惟辯稱：系爭工程因原告工程逾期，及工程瑕疵，經被告要求修改缺失，均未改善，致尚未完工驗收，又被告於90年11月23日接管使用，係依系爭工程合約第16條第4 項第2 款之約定，經原告之同意而為使用，並未完成驗收，原告請求返還第4 期履約保證金自屬無據等語置辯。惟查：
①依被告於90年4 月28日已估驗計價通過之第22期估驗計價
單上之全部完成百分比欄所示（見本院卷原證三），系爭工程業已完成全部工程之百分之99.8，被告對其形式並不爭執（見本院93年10月7 日言詞辯論筆錄），依此估驗計價單之記載，則僅剩餘「其他工程」項目中之「止滑銅條」、「複壁鋼板清潔口」及「車位劃線寫字油漆」等部分尚未完成，占全部工程之百分之0.2 ，換算成工程金額僅為37,528元（計算式為：1,211,159 元－1,17 3,631 元＝37,528元）。而被告業於90年11月23日即接管並使用系爭大樓，為被告所不爭，足見被告自90年11月23日起即得使用系爭大樓，享受其使用之利益。依系爭工程合約第16條第4 項第1 款部分完工及部分驗收約定：「 (一)本工程部分完工後，甲方（指被告）得通知乙方（指原告）因實際需要，先行就已完成工程之處，辦理部分驗收並予以接管使用」，並於同條第7 項約定：「本工驗收合格後，乙方同意與甲方定之接管單位辦理點交，該接管單位有異議或藉故拒絕或拖延時，甲方同意負責處理，並同意在驗收後20日內處理完畢，否則同意自行接管」，顯見系爭工程依約應於兩造驗收完畢後，始辦理點交及接管使用。依系爭工程合約，如系爭工程尚未辦理驗收完成，則被告如何辦理點收、接管並進駐使用？故被告已接管並進駐使用，而辯稱系爭工程尚未驗收云云，不足採信。系爭工程已驗收完畢，應堪認定。
②被告雖另辯稱被告於90年11月23日接管使用，係依系爭工
程合約第16條第4 項第2 款之約定，經原告之同意而為使用，系爭工程並未完成驗收云云，然為原告所否認，按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
」民事訴訟法第277 條前段定有明文。被告抗辯原告有同意其使用系爭工程已完工之部分之利己事實，自應負舉證責任，然被告自始無法舉證證明之，所辯係經原告之同意，而使用系爭工程已完工部分云云，自亦不足採。
③系爭工程業已完工驗收完畢，已如前述，依系爭工程合約
書第14條第7 項之約定：「履約保證金及差額保證金，除另有規定甲方得沒收；不退還部分外，其餘部分於本工程完成百分之25、50、75及正式驗收合格後，分4 期各以百分之25無息退還。」，本件系爭工程既已驗收，從而，原告依系爭工程合約第14條第7 項之約定，請求被告返還第4期履約保證金，自屬有據。
㈡被告抗辯依系爭工程合約第17條第2 項第1 款之約定，原告
應提出結算總價百分之1 計算之保固保證金，截至第22期估驗計價款為126,785,714 元，原告應繳納保固保證金1,267,
857 元，另因逾期完工，應繳納罰金25,400,000元，又工程缺失需賠償被告4,213,766 元，被告主張與系爭保證金互為抵銷云云，原告自認尚未繳納上開保固保證金予被告（見原告93年12月27日民事辯論意旨狀第4 頁），餘則否認，辯稱：原告固未繳納保固保證金，惟被告拒絕支付第22期工程尾款、全部工程保留款、履約保證金等，並於被證十一所示各訴訟及仲裁程序（按即指台灣高等法院91年度重上字第296號、中華民國仲裁協會92年仲聲愛字第46號、本院91年度訴字第179 號、92年度簡上字第310 號），均提出主張抵銷，則就保固保證金1,267,857 元部分，實早已抵銷完畢，何能在本件又重複主張？且被告亦未通知原告繳納該保固保證金，況依工程慣例被告應於支付保留款時保留百分之1 作為保固金。至於被告所指逾期完工部分，係因被告水電工程變更項目，於89年2 月2 日起停工，於89年3 月15日通知部分復工，原告僅能部分施工，依合約第7 條第1 項第9 款與第10款之約定，被告要求全部停工或因辦理變更設計或工程數量增加，得展延工期。本件工程因水電變更致原告僅能部分施工，其後又於89年10月8 日全面停工，至89年12月25日起部分復工，嗣因被告一直無法依系爭工程合約第8 條第2項 之規定預估復工時間，因此，原告再於89年9 月15日函告被告，表示因被告水電變更尚未依合約第8 條第1 、2 款辦理影響工進，請被告依合約第7 條辦理展延工期，並請於變更手續完成後起算。監造人遂於89年9 月21日覆函，請原告具體說明水電變更案，影響本工程進度之主因，並列表說明各項因素所需工期。原告隨即於89年9 月26日再次回函向被告說明因被告水電變更影響進度之主因，以及所需工期為45 天。但被告及監造單位於收到原告函後，並未回復，依據系爭工程合約第11條第3 項之約定，應視同默認，其後系爭工程水電變更遲至90年5 月25日始完成議價手續，原告才得以全面復工。而依延展工期45天計算，完工期限應為90年7 月10日。而原告於90年6 月27日即申報完工，實為提前完工，何來之逾期？被告係臨訟主張工程逾期，殊不可採。又被告所指工程瑕疵部分：係以被證一、被證四主張原告施作有缺失，然依兩造間工程合約第16條第6 項之規定，被告於複驗時，並未提出缺失，且所提缺失與第22期結算計價單內容不符，自亦不足採等語。經查：「民法第334 條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷。」「抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334 條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意。」最高法院49年台上字第125 號、50年台上字第291 號判例分別著有明文可資參照。
本件被告主張以其對原告之上開保固保證金、逾期違約金、瑕疵損害賠償債權，與原告請求之系爭履約保證金，互為抵銷，是否有理由？分述如下：
①保固保證金部分：
依系爭工程合約第17條第2 項第1 款之約定，原告應提出結算總價百分之1 計算之保固保證金，截至第22期估驗計價款為126,785,714 元，原告應繳納被告保固保證金1,267, 857元等情，有系爭工程合約書可參，並為原告所自認，堪信為真。原告雖辯稱被告拒絕支付第22期工程尾款、全部工程保留款、履約保證金等，並於台灣高等法院91年度重上字第29
6 號、中華民國仲裁協會92年仲聲愛字第46 號 、本院91年度訴字第179 號、92年度簡上字第310 號，均提出主張抵銷，則就上開保固保證金部分，實早已抵銷完畢云云，然查：原告所辯被告主張抵銷之上開判決及仲裁程序，其中台灣高等法院91年度重上字第296 號、本院91年度訴字第179 號、92年度簡上字第310 號之民事事件，原告並非當事人，有該等判決書在卷可按，其判決之既判力並不及於原告，則被告何能向原告主張抵銷？又上開仲裁程序，原告雖為聲請人，被告則為相對人，又仲裁判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力，仲裁法第37條第1 項定有明文。惟該仲裁判斷，僅係就原告向被告請求系爭工程尾款5,022,718 元、工程保留款12,176,300元及工期延期補償金5,680,000 元，共計22,882,474元部分予以仲裁判斷，經判斷原告所得情求之款項為16,696,746元、原告未依約完工並修繕工程瑕疵、被告得主張逾期罰款扣減及依系爭工程合約第18條第1項約定之逾期罰款金額並未過高，然被告並未以保固保證金主張抵銷等情，有該仲裁判斷在卷可按。又雖被告可於支付保留款時保留百分之1 作為保固金而予扣減，然此並非法律賦予被告應作為之義務，被告未予扣減，其保固保證金之債權並不因之而受影響。從而，被告主張其對原告有保固保證金之債權1,267,857 元，已屆清償期，請求與系爭履約保證金互為抵銷，為有理由，應予准許。
②逾期違約金部分：
被告主張原告逾期完工，依系爭工程合約第18條第1 款之約定，伊得主張已逾期違約金與原告請求退還之履約保證金抵銷，原告則抗辯系爭水電變更及二期工程介面（即由正裕營造工程有限公司所承攬之「林口鄉環保大樓內部裝修工程」）影響部分，被告合計已展延工期自89年年2 月2 日起至89年3 月16日止；89年10月8 日起至89年12月24日止，共計12
2 天，業據提出被告89年3 月29日89北縣林建字第04138 號函、89年10月25日89北縣林建字第10855 號函、90年1 月3日89北縣林建字第00162 號函等影本各一件為證（見本院卷一，原證十一至十三），而原告陳報本件工程於90年6 月27日竣工，有原告公司90年6 月29日90乾營字第900629001 號函影本一件在卷可按（本院卷一，原證七），雖可認為被告應於90年1 月16日完成本件與2 期工程無關之工程，然被告於90年5 月25日以90北縣林建字第08820 號函，通知原告系爭有關涉2 期工程界面權責部分停工乙案，因原因業已消滅，原告公司應依約辦理復工事宜，而系爭大樓工程與2 期無關界面權之工期計算，請建築師核實計算送所核備等意旨，有該函文影本一紙附於本院另案90年度訴字第1573號第2 卷第180頁可參，足見兩造就系爭工程與二期無關界面權責之工期計算尚有爭議，而系爭大樓工程係因二期工程以致停工，自不可歸責於原告。又依系爭大樓工程合約第5 條「工程期限及計算方式」約定；「本工程乙方（即原告）同意於本合約簽訂7 日內開工，並於開工之日起至89年8 月31日前完工。乙方除得依第7條規定，申請展延工期，及下列情形得免計工期外，其餘本工程施工期間，同意不以任何理由，向甲方（即被告）申請展延或免計工期：一、行政院人事行政局公布當年度公務人員免上班之日。二、全國性選舉投票日及各主管機關臨時公布放假者之日。三、受下列天候原因影響，並經甲方監造位核定者：．．．．」，有系爭大樓工程合約影本在卷可按，本件兩造就系爭大樓工程之工期計算方式，雖採「期限完工」方式，而原告於例假日亦在現場施工，此觀之被告提出之90年7 月14日、11月24日、11月25日監造日誌（該日為星期六或星期日）影本自明（本院卷被證十二及十五），惟兩造約定於行政院人事行政局公布當年度公務人員免上班之日等特定事由下，得免計工期而有效展延工期。依被告所提「林口鄉環保大樓新建工程工期展延及逾期日數說明表」（本院卷一，被告提出之附表一）所示，被告自認因水電變更及二期影響，被告應於90年1 月16日完成與
2 期界面無涉之工程，惟加計「行政院人事行政局公布當年度公務人員免上班之日。」、「全國性選舉投票日及各主管機關臨時公布放假者之日。」等2 項有效展延工期之日數計算（自90年1 月1 日起實施公務人員週休2 日），自88年7月7 日申報開工日起至89年2 月1 日止計34日，而自89年12月25日復工起至90年1 月16日止計6 日，總計共為40日，從而，本件工期應展延至90年3 月16日。
按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外並得請求履行或不履行之賠償總額，民法第25
0 條第2 項定有明文。是違約金固以賠償總額約定性為原則，惟如當事人另有約定不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，即為「懲罰性違約金」。依系爭工程合約書第18條約定，原告如逾期完工，則每逾期一日，照本工程結算總價之千分之一處罰，最高累計至總價十之二，則本件違約金性質為賠償總額預定性違約金。又「約定之違約金額過高者法院得減至相當之數額」，為民法第252 條所明文規定，故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，且不論係「損害賠償額預定性違約金」抑「懲罰性違約金」均得適用本條規定加以酌減。最高法院50年台抗字第55號判例可資參照。而「衡量違約金是否過高，是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」、「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量標準。」最高法院49年度台上字第807 號、51年度台上字第19號分別著有判例、79年度台上字第1915號判例意旨亦同斯旨可參。
本件被告主張依系爭大樓工程合約第18條第1 款之約定按逾期之日數每日依結算總價千分之一計算之逾期罰款，則原告逾期1 日之罰款金額為127,000 元（計算式為：12,700,000
0 元×0.001 ＝127,000 元），原告單就與二期界面無關之工程，計遲延162 日，此部分之逾期罰款為20,574,000元，而原告迄今未完成本工程及修改缺失，如再加計該部分之遲延，已遠超過本工程之最高逾期罰金25,400,000元云云，然查：本件被告於90年11月23日即已接管並進駐使用系爭大樓，原告已完成全部工程之百分之99.8，尚未完成部分，僅占全部工程之百分之0.2 ，已如前述，換算成工程金額祇有37,528 元 （1,211,159-1,173,631=37,528），且按工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任，民法第504 條定有明文。本件被告於驗收後之90年11月23日接管並使用系爭大樓時，就所受領已完工之部分之工作物，並未為任何保留，依上開說明，被告既已驗收完畢並為使用，原告就已完工部分自不負逾期之扣款責任，被告於事後提出之缺失項目，係於驗收進駐使用後，始行提出，尚難認為真實，此外，被告復無法舉證證明有何具體損害之發生。是被告主張其對原告有25,400,000之逾期完工違約金，顯屬過高。爰斟酌系爭大樓工程，被告業已完成全部工程之百分之99.8，及上開一切情狀後，認應按未完成之工程金額37,528元之百分之20計算，即以7,506 元（計算式為：37,528元×20/100=7,506元，元以下四捨五入）為適當，此部分被告自得據以主張抵銷，台灣高等法院91年度重上字第475 號、本院90年度訴字第1573號民事判決亦均同此認定。而被告就主張之逾期完工違約金7,506 元之範圍內，經台灣高等法院91年度重上字第475 號將被告應返還原告之第
2 、3 期工程履約保證金6,350,000 元與其期罰款7,506 元及未完成之工程金額37,528元抵銷後，判決被告應給付原告之餘額為6,304,966 元，有該判決可參，被告主張再與系爭第4 期履約保證金為抵銷，為無理由，不應准許。
③工程瑕疵損害賠償部分：
被告主張被告於完成本件與2 期工程無影響之部分工程後，經被告初驗結果，工程之施作有瑕疵。就原告施作工程之缺失，其項目若以工程合約之單價計算，總缺失金額為1,346,
084 元，就缺失項目中與申請使用執照有關者，原告已另行發包施作，總發包金額為3,118,155 元。就所有缺失項目中扣除已另行發包施作者，尚有約814,156 元，若被告要另行發包施作預估約需1,139,818 元，故被告就原告之工程缺失計受有4,257,973 元之損害賠償等情，固據其提出琳扣鄉公所89北縣林建字第04138 號函、90年12月26日90北縣林建字第22104 函、譚一川建築師事務所電子郵件所附照片影本、台北縣政府工務局建照執照、譚一川聯合建築師事務所90年
9 月27日（90）師川字第0929號函暨現場查驗缺失表影本一件、林口鄉環保大樓新建工程工期展延及逾期日數說明表、工程缺失及催告記事表、後續整修工程發包金額表、工程缺失金額表等為證（見本院卷一被告答辯三狀），原告除否認其已收受上開缺失紀錄外，並否認上開文書之真正，而以：被告以被證一、被證四（按為譚一川聯合建築師事務所90年
9 月27日（90）師川字第0929號函暨現場查驗缺失表影本、林口鄉公所90年12 月26 日90北縣林建字第22104 函）主張原告施作有缺失，然依兩造間工程合約第16條第6 項之規定，被告於複驗時，尚且不能增列新缺失，更遑論是遲至90年
9 月27日所提出之被證一及90年12月26日所提出之被證四？事實上，系爭工程於90.7.11 初驗時並未發現特別應再修繕之缺失，兩造始於90.8.7辦理點交。被證一及被證四之內容並不實在。再觀諸政府採購法第72條之規定，機關辦理驗收時，應製作記錄由參加人員會同簽認，驗收結果與契約圖說、貨樣不符者，應通知廠商限期改善、折除、重作、退貨或換貨。倘系爭工程有缺失，於90.7.11 初驗時，即應有經原告簽認之記錄及被告通知原告限期改善之函文，何以未曾見被告提出？而被告臨訟所提呈之缺失表，並無任何會驗人員簽認，再將缺失表內所載原告未施作部分對照第22期竣工結算計價單內容，亦有不符，因此，被證一、被證四「補送」之缺失通知函，無足可採等語置辯。經查：按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493 條第1 、2 項定有明文，是所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補正，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則（最高法院86年度台上字第2298號判決意旨可資參照）。而依上開所述，系爭工程未完成之部分僅占百分之0.2，金額祇有37,528 元 ，則客觀上何須再花費300 餘萬元施工始能申領使用執照？此部分被告雖提出後續整修工程發包金額表，然與第22期竣工結算計價單所載之未施作工程內容不同，難信為真，被告始終對於為申領使用執照再花費300餘萬元部分，不能舉證以實其說。又被告自認於90年11月23日接管大樓並進駐使用，已如前述，則在工程先行交付使用中所發生之工程瑕疵，究係因被告使用不當所致，抑或係屬工程原有之瑕疵，恐即認定不易，本件原告否認有被告所指之工程缺失，則被告自應就上開現場查驗工程缺失及催告記事表、後續整修工程發包金額表、工程缺失金額表等之真正負舉證之責任，乃被告並未能舉證證明係屬工程之原有瑕疵；再者，被告對於已定相當期限，請求承攬人修補之事實，復未能提出證據證明之，足認縱有被告所指之瑕疵，被告發現瑕疵後，並未定期催告原告修補，而係逕自僱工修補，依上開說明，被告自不得請求原告給付修補瑕疵所支出費用。被告主張以其對原告之工程瑕疵損害賠償債權4,257,973 元與系爭第4 期履約保證金抵銷云云，即為無理由，不應准許。
五、綜上所述，原告依系爭工程合約請求被告給付第4 期履約保證金3,175,000 元，為有理由；而被告主張其對原告有保固保證金1,267,857 元之範圍內，與上開履約保證金債務互為抵銷，為有理由，經抵銷後，被告應給付原告1,907,143 元及自90年11月23日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造均聲明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，依法尚無不合，爰酌定相當金額分別准許之；至於原告敗訴部分，因訴無理由，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，核與本件判決之基礎不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 12 日
民事第二庭 法 官 林錫凱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 5 月 12 日
書記官 許清琳