臺灣板橋地方法院民事判決 93年度智字第41號原 告 大西洋飲料股份有限公司法 定 代理人 甲○○訴 訟 代理人 林明珠律師複 代 理 人 洪明聰律師被 告 南亞食品工業股份有限公司兼法定代理人 乙○○共 同訴 訟 代理人 何啟熏律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：原告主張被告不法侵害原告之商標權，並將所生產侵害原告商標之產品銷售至本院所管轄之台北縣三重市，核屬因侵權行為涉訟，依民事訴訟法第15條規定，本院有管轄權。
二、原告主張：㈠按商標自註冊公告當日起，由註冊人取得商標專用權，而自
註冊公告當日起算10年為商標專用期間，修正後商標法第27條第1 項定有明文。原告分別於民國（下同）56年1 月1 日及61年1 月1 日獲經濟部中央標準局（後改制為經濟部智慧財產局，下稱智慧財產局）核發「西打SIDRA 」及「蘋果西打APPLE SIDRA 及圖」之商標註冊證，上開二商標專用權經原告延展專用期間，均至94年8 月31日止，依法享有前揭商標專用權，非經原告合法授權，不得使用類似於商標於修正後商標法施行細則第29條所規範之第32類汽水等商品。㈡原告以前揭商標使用於自行生產、銷售之「蘋果西打」汽水
商品上，並行銷於國內外，已達40年，可謂夙負盛名。詎原告於91年10月28日在位於台北縣三重市之福客多便利商店中，購得由被告南亞食品工業股份有限公司（下稱南亞公司）所製造之「維大力『C 』打」（下稱系爭商標）飲料（下稱系爭產品），其商標竟與原告之商標「西打SIDRA 」、「蘋果西打APPLE SIDRA 及圖」極為相似，即兩者「西打」、「
C 打」讀音完全相同，且均使用於飲料商品；以原告商標之高知名度，被告南亞公司竟加以仿冒，並使用於同一商品，其意利用原告高知名度之商標，而從事不正競爭，以招徠顧客之意圖，甚為明顯。
㈢原告前曾於90年8 月間在台北市購得由被告南亞公司所製造
之「維大力『西』打」飲料（按：該部分未在原告起訴請求範圍內），其商標竟與原告之「西打SIDRA 」及「蘋果西打APPLE SIDRA 及圖」近似，侵害原告之商標權。經原告於90年8 月20日委託律師發函異議後，被告南亞公司自知理虧，乃自行收回其銷售仿冒商標之上開飲料。被告乙○○係被告南亞公司法定代理人，渠既曾代表被告南亞公司回收其仿冒商標之「維大力『西』打」飲料商品，自當知悉原告就上開二商標具有商標權。惟被告乙○○竟再度意圖欺騙消費大眾，除使用其仿冒之「維大力C 打」系爭商標於飲料商品外，並欺騙主管機關智慧財產局，而就「維大力C 打」圖樣，以被告南亞公司名義向該局申請商標，致智慧財產局一時不察，遭其蒙蔽，准其所請，而使被告南亞公司取得第00000000號聯合商標，經原告提起商標評定訴願及行政訴訟，請求智慧財產局將被告南亞公司註冊之上開聯合商標為評定無效之處分，經台北高等行政法院判決原告勝訴，其判決理由略以：⑴「維大力C 打」申請註冊之主要部分為「C 打」，與原告所註冊之「西打」商標相較，外觀及讀音上均難謂無使具有普通知識經驗之消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。⑵消費者顯有可能誤認系爭「維大力C 打」飲料，與原告之「西打」、「蘋果西打」間於產品成分、產製流程、產品口味等部分有所關聯，甚至認為系爭「維大力C 打」飲料乃出自原告之關係企業或與原告具有授權、加盟等關係。
㈣原告對被告乙○○提出違反商標法告訴一案，雖曾為不起訴處分，但已發回續行偵查，仍由桃園地檢署偵辦中。
㈤爰依商標法第61條第1 項及民法侵權行為法則，請求被告南
亞公司負損害賠償責任。被告乙○○為被告南亞公司董事長，依公司法第23條規定應與被告南亞公司負連帶賠償之責，乃請求如訴之聲請第⑴項所示。復依商標法第64條規定，請求如訴之聲明第⑵項所示。
㈥原告於91年10月28日查獲被告販賣系爭產品，至本件93年10
月22日起訴時，尚未滿2 年，故侵權行為損害賠償請求權時效尚未消滅等語。
㈦聲明請求：⑴被告應連帶給付原告新台幣（下同）1,000,00
0 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被告應連帶負擔費用，將本件最後事實審民事判決內容全部，刊登於中國時報、聯合報、經濟日報、工商時報之第一版一日，其版面不得小於半版。⑶第一項聲明原告願供現金或等值之中國國際商業銀行三重分行可轉讓定期存單為擔保，請求宣告假執行。
三、被告則以：㈠被告南亞公司成立於民國39年，於55年間即取得「維大力」
商標之註冊，因此「維大力」三個字在飲料界早已享有一定之知名度，故被告南亞食品公司生產「維大力Ｃ打」系爭產品，乃是主打「維大力」品牌。被告南亞食品公司是系爭商標於90年8 月21日經核准註冊後才開始生產，且系爭產品之外觀與原告之產品相差甚大，與一般侵犯商標者其產品之外觀均與真品極為相似甚至難以辨認之情形不同，顯見被告南亞公司並無侵害原告權利之故意；且係信賴智慧財產局核准系爭商標之註冊始為生產，故亦無何過失。又原告曾以相同之事實向台灣桃園地方法院檢察署對被告乙○○提出違反商標法之刑事告訴，惟經該署檢察官已92年度偵字第11266 號為處分不起訴，故被告等並無構成侵權行為。被告南亞公司對原告既然無侵權行為，被告乙○○自無需負連帶賠償責任。
㈡台北高等行政法院雖就系爭商標判決智慧財產局應就註冊第
986847號「維大力Ｃ打」商標為評定無效之處分，惟被告已上訴最高行政法院，於該商標評定行政訴訟尚未判決確定前，難以認定被告就此部分應負損害賠償責任。
㈢倘被告之系爭商標經評定無效，然被告係合法申請註冊，經
智慧財產局核准後方使用系爭商標，故被告使用「Ｃ打」二字，係因信賴智慧財產局之核准才使用，故被告使用「Ｃ打」二字並無故意或過失，不負侵權行為損害賠償之責。
㈣退步言之，兩造產品之外觀圖樣相差甚大，原欲購買原告產
品之消費者不可能因而購買被告系爭產品，倘被告成立侵權行為，原告請求之金額，實屬過高；又原告請求刊登報紙部分，因被告系爭產品與原告之產品於外觀上差異甚大，且系爭產品銷售不佳，目前又已停產，消費者實無誤認之可能，因此並無在中國時報、聯合報、經濟日報、工商時報之第一版刊登半版之必要。
㈤倘被告成立侵權行為，因原告係於90年8 月20日即委託律師
發函就商標問題表示異議，則原告於知有損害及賠償義務人起2 年間均未行使請求權，依民法第197 條第1 項規定，其侵權行為損害賠償請求權時效已消滅等語，資為抗辯。
㈥答辯聲明：⑴駁回原告之訴。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠原告享有「西打SIDRA 」及「蘋果西打APPLE SIDRA 及圖」之商標註冊證及商標專用權。
㈡被告南亞公司有生產「維大力西打」飲料、「維大力Ｃ打」飲料之事實。
㈢被告南亞公司於90年8 月21日就系爭「維大力Ｃ打」商標向
智慧財產局申請註冊，經核准列為註冊第986847號商標，並公告於同年11月16日出版第28卷第22期商標公報。㈣台北高等行政法院於93年11月17日以該院92年訴字第4061號
判決智慧財產局應就註冊第986847號「維大力Ｃ打」商標（系爭商標）為評定無效之處分。惟被告已上訴最高行政法院。
五、原告主張被告使用「維大力C 打」商標而侵害原告之商標權等語，被告辯稱原告於90年8 月20日即知悉有損害及賠償義務人，其侵權行為損害賠償請求權已罹於2 年短期時效等語。經查，原告於90年8 月20日所寄發被告之存證信函，內容係針對被告南亞公司生產另一「維大力『西』打」產品，請求被告南亞公司停止販賣並收回該產品，並非對本件系爭「維大力C 打」商標之產品；且系爭產品被告係自「91年9 月」間始開始生產，此有財政部台灣省北區國稅局桃園縣分局
94 年4月7 日北區國稅桃縣三字第09410435559 號函、94年
5 月3 日北區國稅桃縣三字第09 40006446 號函各1 件在卷可稽，故被告抗辯原告系爭產品生產前之「90年8 月20日」即已知悉云云，顯不可採。而原告主張其係於91年10月28日知悉被告有生產販賣系爭產品乙節，業據其提出福客多商店出具、購買時間為91年10月28日上午11時40分之統一發票影
1 紙足憑，迄原告本件93年10月26日起訴日止，顯尚未逾2年，是被告之時效抗辯，尚非足採
六、原告主張被告南亞公司生產之系爭商品，其商標與原告之商標「西打SIDRA 」、「蘋果西打APPLE SIDR A及圖」極為相似，即兩者「西打」、「C 打」讀音完全相同，且均使用於飲料商品，而侵害原告之商標權等語；被告固自認生產系爭產品，惟否認有何不法侵害行為或故意過失，並以上開情詞置辯。經查：
㈠按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法
侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。最高法院著有17年上字第35號、54年台上字第1523號判例可稽。
㈡被告南亞公司系爭「維大力Ｃ打」商標係於90年8 月21日向
智慧財產局申請註冊，經核准列為註冊第986847號商標，並公告於同年11月16日出版第28卷第22期商標公報後，方於產製之系爭商品上使用核准之系爭商標等事實，為兩造不爭執。台北高等行政法院雖於93年11月17日92年訴字第4061號判決，以：「維大力C 打」申請註冊之主要部分為「C 打」，與原告所註冊之「西打」商標相較，外觀及讀音上均難謂無使具有普通知識經驗之消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標；暨消費者顯有可能誤認系爭「維大力C 打」飲料，與原告之「西打」、「蘋果西打」間於產品成分、產製流程、產品口味等部分有所關聯，甚至認為系爭「維大力C打」飲料乃出自原告之關係企業或與原告具有授權、加盟等關係為理由，而判決智慧財產局應就系爭商標為評定無效之處分。然查被告南亞公司使用系爭商標既經向智慧財產權所註冊核准，則其使用系爭商標於系爭商品上，於被告知悉台北高等行政法院判決智慧財產局應為評定無效之處分之前，其使用系爭商標，尚屬合法行使其商標權，尚難認為被告有何故意或過失侵害原告之商標權。又被告主張於上開台北高等行政法院判決之後已停止生產系爭產品等情，有財政部台灣省北區國稅局桃園縣分局94年4 月7 日北區國稅桃縣三字第09 410435559號函、94年5 月3 日北區國稅桃縣三字第094000 6446 號函各1 件在卷可資佐證，其該辯解應堪憑採。
此外，原告並未就被告於上開台灣高等行政法院判決後有何再為使用系爭商標之侵害行為等事實，加以舉證證明，則原告主張被告成立侵權行為云云，尚非有據。
七、綜上，原告基於侵權行為法律關係，請求被告給付1,000,00
0 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨請求被告連帶負擔費用將本件最後事實審判決內容全部，刊登於中國時報、聯合報、經濟日報、工商時報之第一版一日，其版面不得小於半版，均非有理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，併駁回之。
八、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋庸中止（最高法院18年抗字第56號判例）。本件被告以上開行政訴訟已上訴最高行政法院，尚未確定為由，聲請裁定停止本件訴訟程序等語，惟本院認為上開行政訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，故本件訴訟程序無裁定停止之必要，附此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併為敘明。
十、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 13 日
民事第一庭 法 官 陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 9 月 16 日
書記官 林進煌