臺灣板橋地方法院民事判決 九十三年度簡上字第三三號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 丙○○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年十月三十一日臺灣板橋地方法院三重簡易庭九十二年度重簡字第一二五五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、被上訴人所提門牌號碼臺北縣三重市○○街○○○號二樓房屋（下稱系爭房屋）漏水，請求損害賠償事件，業經台北縣三重市調解委員會調解成立，作成九十一年度民調字第六六四號調解書，並經本院三重簡易庭於民國九十年一月二十八日，以板院通民精重核字第一八五號函核定在案，上訴人並已依本院九十一年度民執天字第一三二二九號執行命令辦理，是本件被上訴人之起訴違反一事不再理，原審未依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款予以駁回，逕為實體判決，實屬違法。
㈡、損害賠償請求權之成立，須被害人受有損害，依被上訴人於九十一年四月所提損害賠償之訴（該訴因有前述九十一年度民調字第六六四號調解書欠缺訴之利益，業經本院三重簡易庭駁回被上訴人之起訴），而觀諸該案起訴狀所附照片，與本案原審卷中所附台灣省建築師工會鑑定報告書所附照片對照，可見被上訴人所提之新損害，係九十一年四月起訴前已存在，並經被上訴人免除債務，是被上訴人無法證明有新損害發生，則其損害賠償請求權並未發生。
㈢、即便依原審判決所憑鑑定報告之認定，被上訴人確受有損害，然按其鑑定方法以觀，先使用系爭房屋上之三、四樓浴室廚房之排水設施排水，然後再敲開牆面粉刷層見磚牆濕潤，即謂損害係由三樓漏水所造成，實不具因果關係而屬率斷，蓋磚牆可能早已因其他漏水源而濕潤，正確之測試方法應為先敲開牆面粉刷牆，確定磚牆為乾燥後，再使用三樓之排水設備排水，若磚牆因此而濕潤，始可謂三樓有漏水，且與被上訴人之損害有相當因果關係，故鑑定報告所能確定者為被上訴人受有漏水損害，而漏水係由上層建物而來，惟並不能確定漏水源即為系爭房屋上之三樓，而原審就此，並未公開心證，違反民事訴訟法第一百九十九條之闡明義務，僅依同法第四百四十七條第一項第一款提出新攻擊方法。
㈣、系爭房屋所在之臺北縣三重市○○街○○○號建物，係屬同排連棟建築之一戶，均屬同時期建造之加強磚造建物，建物完成日期為六十四年三月十三日，其共同排水管、糞管均置於牆中（加強磚造建物乃以手工砌磚完成建築本體），然於九十二年十二月三十日，臺北縣三重市○○街○○○號建物一樓屋主改建一樓，經敲開一樓浴室牆壁後發現共同壁中之排水管、糞管均已老化腐朽，且二樓有水滲漏至一樓，經測試之結果，懷疑水係由臺北縣三重市○○街○○○號建物滲漏，基於同一理由，系爭房屋之漏水損害，有可能係因臺北縣三重市○○街○○○號建物整棟建築之共同排水管糞管老化腐朽滲漏所致，亦有可能係因臺北縣三重市○○街○○○號建物相同問題所致滲漏，而原審判決所憑鑑定報告僅憑其所稱之排水測試，見系爭建物磚牆濕潤，即謂系爭建物之漏水損害即上訴人之臺北縣三重市○○街○○○號三樓漏水造成，其證據證明力顯有不足。
㈤、縱認被上訴人之新損害係因上訴人之臺北縣三重市○○街○○○號三樓漏水造成，然上訴人於原審法院已主張依本院九十一年度民執天字第一三二二九號執行命令為防止漏水所必須之行為，顯見上訴人就防止損害之發生，已盡相當之注意，而符合民法第一百九十一條第一項但書免除工作物所有人責任之規定，原審法院就此未予闡明，亦係判決違背法令。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台北縣三重市調解委員會九十民調字第六六四號調解書、本院九十一年度民執天字第一三二二九號執行命令暨執行卷筆錄、台灣省建築師工會鑑定報告書、相片數幀、建物登記謄本等為證，並聲請訊問證人丁○○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、本院民事執行處於九十一年十月十八日勘驗系爭房屋上方上訴人所有之臺北縣三重市○○街○○○號三樓建物浴室浴缸有排水不順，導致水倒流，牆壁及地板（即系爭房屋之屋頂）含水，以致滲水，並有浴缸主幹管破裂，以致臺北縣三重市○○街○○○號一樓天花板（即系爭建物部分的地板）外牆漏水，並令上訴人陳報修繕情形，然上訴人雖陳報修繕完畢，詎竟陽奉陰違，間隔月餘，滲水情形依舊，請上訴人修復亦未獲置理，經台灣省建築師工會鑑定報告書可證上訴人確有損壞被上訴人之系爭房屋，且漏水情形至今未獲改善，自無一事不再理之情形。且被上訴人之損害早在執行命令之前已發生，顯上訴人未盡防止損害發生之責任，與民法第一百九十一條第一項但書規定不合，自應負損害賠償責任，原審辦決並無不合。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提相片六幀為證。理 由
壹、程序方面：
一、按訴訟送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二項分別定有明文。本件被上訴人即原告於原審起訴本請求上訴人即被告給付新臺幣（下同）七萬五千元，及自起訴狀繕本送達上訴人即被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於起訴狀送達後，變更訴之聲明為請求上訴人即被告將門牌號碼臺北縣三重市○○街○○○號二樓房屋如附圖所示之①至⑦之滲漏水損害部分回復原狀，而上訴人即被告當庭未表示異議，並為本案之言詞辯論，自應視為同意被上訴人即原告上開訴之變更；嗣被上訴人即原告又於言詞辯論終結前變更原告為上開房屋之所有權人乙○○，核係就原告主體之變更，並經上訴人即被告當庭明示同意原告之變更，自合於前揭規定。
二、又被上訴人即原告變更後之聲明，已非屬請求給付十萬元以下之金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，而係符合民事訴訟法第四百二十七條第一項之屬於財產權之訴訟，其訴訟標的價額經核定為五十萬元以下之規定，自應由本院依法改依簡易訴訟程序而為審理。
三、上訴人雖抗辯稱：本件係屬同一事件重行起訴云云，然查：
㈠、丙○○○與甲○○前於九十年十二月三十一日，固因甲○○所有之臺北縣三重市○○街○○○號三樓房屋水管漏水致影響丙○○○居住之臺北縣三重市○○街○○○號二樓房屋糾紛，經丙○○○向台北縣三重市調解委員會聲請調解，經調解成立，調解條件為丙○○○同意由甲○○僱工修復，並於九十一年一月三十一日前完工，所需工程費蓋由甲○○負責，該調解書並經本院於九十一年一月十四日核定在案，有上訴人所提出之台北縣三重市調解委員會九十年民調字第六六四號調解書在卷為憑，是該調解書之當事人為丙○○○與甲○○，核與本件兩造為乙○○（丙○○○僅為乙○○之訴訟代理人，並非當事人）與甲○○，當事人已有不同，已難謂本件糾紛與前經調解事件，係屬同一事件，上訴人抗辯稱本件係屬同一事件，重行起訴云云，自難憑採。
㈡、又因甲○○未履行前開調解書內容，丙○○○遂於九十一年四月十八日，向本院三重簡易庭起訴，以甲○○所有之台北縣三重市○○街○○○號三樓房屋水管漏水，致丙○○○所有之系爭房屋嚴重滲水，且甲○○未遵行前開調解書內容僱工修復為由，請求甲○○賠償回復原狀之費用五萬元，經本院以九十一年度重小調字第五五六號侵權行為損害賠償事件受理在案後，丙○○○以已在解委員會作成調解書，請求撤回該件起訴，甲○○並當庭表示同意等情，經本院調取該案卷宗核閱無訛。而丙○○○嗣即於九十一年六月十九日，持前開經本院核定之調解書為執行名義，向本院民事執行處聲請強制執行，經本院民事執行處於九十一年七月一日，以九十一年度民執天字第一三二二九號執行命令函甲○○，依前開調解書內容自動履行，屆期如不履行，即依法強制執行，本院並於九十一年九月四日經丙○○○偕同水電工陳燕松導往至系爭房屋處查看，發現二樓部分後段浴室部分之屋頂斑落係樓上水管漏水，應已有一段時日，但無法探知目前是否還有在漏水，必須再從樓上部分作測試，包括廚房部分之屋頂的漏水，亦是水管漏水所造成，丙○○○請求本院再擇期通知兩造至系爭房屋進行勘查，本院後於九十一年九月十八日再至系爭房屋勘驗，甲○○在場，會同水電師傅戴國勝到場協助勘查，並經甲○○同意至其所有之臺北縣三重市○○街○○○號三樓房屋查看，由戴國勝至三樓作測試，先將三樓水灌滿，馬上放水，再至二樓查看是否會漏水滲水，惟因戴國勝表示漏滲水情形無法即刻得知，須隔二、三小時始可確定是否由三樓漏水至二樓，經本院詢問兩造當事人後改期再行勘驗，並諭知於下次勘驗前一小時，由三樓開始放水，屆時再查知漏水問題，本院因再於同年十月十八日至系爭房屋勘查，三樓浴缸自該日上午十時十分放水，至十時二十分浴缸底有積水，水電師傅陳燕松表示係因浴缸排水管排水不順，導致水倒流，久而久之，易導致牆壁及地板（即二樓屋頂）含水以致滲水，另三樓浴缸主幹管有破裂，以致一樓的天花板（即二樓部分的地板）外牆滴水，陳燕松建議甲○○將浴缸移走並將浴缸水管封閉，即不會有二樓再滲水之問題，甲○○遂將浴缸移除並於九十一年十一月五日向本院陳報已修繕完畢，丙○○○則於九十一年十一月二十九日向本院民事執行處陳報對甲○○稱已將浴缸移走已修繕完畢沒意見，並請求撤回執行之聲請等情，經本院調取本院九十一年度執字第一三二二九號丙○○○與吳達瞬間履行契約執行卷核閱屬實，是丙○○○前與甲○○間之前開調解書，已經執行完畢甚明，則於前開調解書之執行內容執行完畢後之九十二年一月八日，再由丙○○○具狀提起本件訴訟，丙○○○顯係主張於前開調解書執行名義執行完畢後，受有再行發生之新損害，上訴人抗辯稱本件係同一事件重行起訴，亦有誤會。
貳、實體方面：
一、被上訴人即原告起訴主張：系爭房屋係原告所有房屋，其上同號三樓房屋則係上訴人即被告所有房屋，而上訴人所有之三樓房屋因水管漏水，致被上訴人二樓房屋因此嚴重滲水，造成天花板、牆壁、浴室門發生龜裂、油漆、水泥牆剝落等損害，又上訴人前雖於本件被上訴人之訴訟代理人丙○○○就上訴人所有系爭房屋之漏水情形，經臺北縣三重市調解委員會調解同意由上訴人僱工修復漏水損害，並經丙○○○向本院聲請強制執行，上訴人即自行僱工改裝其房屋之浴室，被上訴人房屋因此未漏水，丙○○○亦隨即撤回上開強制執行之聲請，然系爭房屋於上訴人修理後不久，浴室及廚房部分又發生滲水現象，故依侵權行為之法律關係提起本件訴訟，請求上訴人須將被上訴人房屋之滲漏水損害部分回復原狀。
二、上訴人即被告則以：被上訴人之系爭房屋油漆、水泥牆剝落係因房屋老舊，而非漏水所造成。且上訴人已將浴室浴缸拆除，並重新鋪磁磚，足見漏水源不是伊的房屋，系爭房屋發生之滲水，實係因三樓共同壁水管破裂所造成云云置辯，而聲明駁回原告之訴。
三、經查：系爭房屋係被上訴人所有，其上同號三樓房屋則係上訴人所有之事實，為兩造所不爭執，並經被上訴人提出建物登記謄本為證，自堪信為真正。
四、又系爭房屋損害原因之認定，由原審經兩造同意送請臺灣省建築師公會勘驗現場發現：如附圖所示①部分窗戶有水滴、②為牆面滲漏及門框損壞、③為牆面滲漏、④⑤均為天花板滲漏、⑥為外牆現況、⑦為敲開粉刷層之磚牆含水等情，並鑑定認：㈠系爭二樓之浴室、廚房天花板、牆面有滲漏水現象，經勘察其上三、四樓房屋之浴室、廚房及使用其用水設備排水，於標的物二樓天花板、牆面雖未能立即發現滲漏現象，但經敲開牆面粉刷層可見磚牆已含水濕潤，勘察研判係樓上（即系爭同號三樓房屋）經外牆面粉刷層滲漏所造成。㈡由上項勘察結果「標的物（即系爭二樓房屋）之漏水損害，係樓上被告房屋漏水造成」。㈢建議修復方式如下：⒈先於三樓供水與排水之水管測試其漏水位置，將滲漏之水管更換，表面再以同材料修復；⒉二樓滲漏之天花板、牆面以原材料修復；⒊修復方式應委請建築師設計監造為宜。㈣鑑估修復費用之原則如下：⒈修復不考慮該修復項目之折舊，⒉修復單價依臺北縣建築工程施工損壞鄰房鑑定手冊單價表為準。㈤鑑估二樓修復費用共計二萬七千二百元，但不含三樓部分之修復費用等情，有該公會九十二年七月二十三日臺建師北鑑字第О三О九號鑑定估報告書一份存卷可佐，則被上訴人主張係因上訴人之前開房屋漏水，致被上訴人所有之系爭房屋因此嚴重滲水，即有理由，堪可採信。
五、上訴人雖抗辯稱：被上訴人房屋發生之滲水，實係因共同壁水管破裂造成，並聲請傳喚證人即台北縣三重市○○街○○○號一樓房屋所有權人丁○○○到庭為證，然證人丁○○○到庭僅證稱：台北縣三重市○○街一百七十八號一樓登記我所有，但交給我媽媽出租收租金。九十二年十二月底上址有進行修繕，因為以前的房東化糞池不能使用，叫人來修理。與隔壁一七六號是否共用壹個牆壁，我不知道，施工時我有去看一下，當時修繕有把浴室的表面牆壁打掉，發現裡面有水管，都有水，不知道是哪一層流下來的，我沒有說過是隔壁滲水造成的，因為如果要確定需全部的牆壁拆開才知道，一七八跟一七六相鄰的地方都是浴室，我是修浴室，我不知道是否是隔壁造成的漏水，我不知道不能亂講，牆壁打開發現裡面有水管破掉，我就換新的，他們樓上怎樣從頭到尾我不知道，我換新的後還是有漏水等語（見本院卷第一○六頁），是自難憑證人丁○○○前述證言執為有利上訴人上開所辯之認定。況原審亦就系爭房屋之漏水源函詢台灣省建築師公會，經該公會回覆稱：系爭三樓房屋共同壁水管，於二次會勘時，並使用三樓之用水設備，未查得共同壁水管漏水．．，被告三樓浴室確有滲漏、經外牆面粉刷層至二樓牆面，此為本鑑定所查得之主要漏水來源等語，有該會九十二年九月九日臺建師北鑑字第三六五號函在卷足參（見原審卷第七三頁），是上訴人抗辯稱漏水源係因共同壁水管破裂造成，不是伊房屋云云，亦難憑採。
六、至上訴人另復抗辯稱：前開鑑定報告於實施鑑定前，未先敲開牆面粉刷牆，確定磚牆為乾燥後，再使用三樓之排水設備排水，若磚牆因此而濕潤，始可謂三樓有漏水，且與被上訴人之損害有相當因果關係，故鑑定報告並不能確定漏水源即為系爭房屋上之三樓云云，然該工會於實施鑑定前，未先敲開該址二樓牆面粉刷層，係因鑑定前未能察得牆面濕潤痕跡，故不知敲開何處適當，且一敲開恐影響後續測試，若有滲漏水之流動方向軌跡（因粉刷面可能是水滲漏流動位置）；而測試前外牆面均乾燥無滲漏濕潤之水痕，但測試後外牆面有濕潤水痕（限於現場鐵窗阻隔無法直接拍照，係以鏡子反射觀察），確認後才敲開內牆面粉刷層尋找濕潤之牆面拍照存證，依專業研判其滲漏源自三樓，未經其他管道產生應屬正確無誤等語，有該公會九十三年七月六日台建師北建字第二三三號函附卷可憑（見本院卷第一一四頁），該公會所採取實施鑑定之順序，既與情理無悖，其鑑定應可採信，況該公會乃依其專業研判系爭房屋滲漏源自其上之三樓，未經其他管道產生，則上訴人猶抗辯稱伊之房屋並未漏水，即不可採。
七、上訴人再抗辯稱：被上訴人已於本院九十一年度執字第一三二二九號九十一年八月二十日庭期時，免除上訴人債務云云，並提出該次庭期筆錄影本為憑，然查，該次期日，債權人（指丙○○○）乃陳述目前房子已經沒有漏水了，債務人（指甲○○）則陳稱我有請水電供檢查補強三樓部分後就沒有漏水，二樓部分我有要修復，但債權人說不用等語，顯見上訴人前開抗辯稱債務已經免除，乃上訴人自己所為陳述，並非被上訴人所言，則上訴人前開抗辯，自難遽採。
八、又丙○○○本已就其與甲○○間系爭房屋漏水糾紛問題，向台北縣三重市調解委員會聲請調解，經調解成立，惟甲○○未履行前開調解書內容，丙○○○方對甲○○提起侵權行為損害賠償之訴，經本院以九十一年度重小調字第五五六號受理在案，後因已有經本院核定之調解書為執行名義，遂撤回起訴，持該調解書聲請強制執行，已如前述，顯見即便在前案，已有調解書為執行名義情形下，甲○○仍未依調解書內容履行，實難為其就損害之發生，已盡相當之注意，則上訴人抗辯稱：已依本院九十一年度民執天字第一三二二九號執行命令為防止漏水所必須之行為，就防止損害之發生，已盡相當之注意，符合民法第一百九十一條第一項但書免除工作物所有人責任之規定云云，亦難憑採。
九、按土地上之建築物其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任；又負賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方發生前之原狀，民法第一百九十一條第一項前段、第二百十三條第一項定有明文。本件依前所述，被上訴人所有系爭房屋所受之滲漏水損害，係因上訴人三樓房屋漏水所造成，則被上訴人主張上訴人應負侵權行為損害賠償責任，洵屬正當。從而，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人將系爭房屋如附圖所示①至⑦部分滲漏水損害回復原狀，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人應負侵權行為損害賠償責任，就系爭房屋如附圖所示①至⑦部分滲漏水損害回復原狀，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十二 日
臺灣板橋地方法院民事第一庭
審判長法 官 許瑞東
法 官 邱靜琪法 官 陳明偉右正本證明與原本無異不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十二 日
書記官 馬文慶