臺灣板橋地方法院民事判決 93年度訴字第1294號原 告 右博特開發有限公司法定代理人 辛○○○訴訟代理人 林樹旺律師
莊志成律師被 告 戊○○○
庚○○己○○之承甲○○己○○之承丁○○己○○之承乙○○己○○之承丙○○己○○之承共 同訴訟代理人 郭士功律師複 代理人 周宜隆律師上列當事人間請求返還所有物事件，經本院於民國94年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告己○○業於民國94年6 月27日死亡，其全體繼承人即被告戊○○○、庚○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○於94年8 月31日具狀聲明承受訴訟，有戶籍謄本6 件附卷可稽（本院卷㈡第23、67至74頁），經核無不合，應予准許。
二、原告主張：原告於92年12月24日與訴外人李子敬依土地法第34條之1 規定簽訂買賣契約，雙方以總價新台幣（下同）294,581,491 元，購買原為訴外人李子敬、馥華建設有限公司、被告戊○○○與被告庚○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○（以上5 人以下簡稱「被告庚○○等5 人」）之被繼承人己○○等人所共有之台北縣蘆洲市○○段○○○ ○號，面積3076.18 平方公尺，應有部分13754/100000之土地（以下簡稱「系爭土地」）及其上門牌號碼台北縣蘆洲市○○路○○號地下1 樓至地上2 樓之房屋（以下簡稱「系爭房屋」）。
嗣於93年3 月17日，訴外人李子敬以台北杭南郵局第851 號存證信函，載明其與原告成立買賣契約、買賣價款若干、被告等各土地共有人應分配之價款各為何等事實通知包括被告在內之所有土地共有人，以讓其他共有人有表示優先承買之機會。上述買賣已向地政機關辦理過戶手續並由原告取得系爭房屋之全部所有權。原告取得系爭房屋所有權後，隨即通知被告將所占用之系爭房屋返還原告，惟被告卻置之不理。
又被告無合法使用權源占用系爭房屋，顯受有相當於租金之利益。為此，原告爰依民法第767 條所有物返還請求權之法律關係，請求被告應將門牌號碼台北縣蘆洲市○○路○○號1 樓如附圖（一）A 所示部分，面積263.99平方公尺，附圖（一）B 所示部分，面積41.29 平方公尺及門牌號碼台北縣蘆洲市○○路○○號2 樓如附圖（二）黑色斜線所示部分，面積500. 99 平方公尺之房屋返還給原告，以及被告應自追加起訴狀繕本送達翌日即93年11月6 日起至返還系爭房屋日止按月給付原告33,221元，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）原告與訴外人李子敬簽定系爭買賣契約係屬通謀虛偽意思表示：
１、按公司法第1 條規定：「本法所稱公司，謂以營利為目的，依照本法組織、登記、成立之社團法人。」；又最高法院57年度台上字第2557號判例謂：「在合同行為之當事人間，不妨成立通謀虛偽意思表示。」。依上開判例要旨可知，公司發起設立乃設立人之共同行為，如設立人於設立公司時，並無營利之目的，則設立公司無異為通謀虛偽意思表示，其設立應屬無效。查原告公司並無任何營業事實，原告公司係屬不存在之公司，準此，系爭房地買賣之買受人即不存在，則買賣契約所為之意思表示，欠缺買受人承諾之意思表示，故系爭買賣契約顯無法合致。
２、原告公司於系爭買賣簽約時之股東分別為訴外人李子敬、李素貞、李大右、李大舟、李蒨蒨及許世弘，其中訴外人李大右等人均陳稱根本不知買賣系爭房地之情事，時任原告法定代理人之許世弘亦指稱並未參與購買房地之決策過程，甚且不知原告公司營運狀況所在地址，顯見原告如何形成買賣契約之意思表示已有疑問，更遑論原告公司完成設立登記翌日即完成訂約，足證買賣雙方並無購買系爭房地之效果意思。是本件顯係意圖利用土地法第34條之1 多數決得處分共有物之規定，藉以達成侵害被告所有權之目的，則系爭買賣契約確係通謀虛偽意思表示，而自始當然無效。
（二）系爭不動產各分管協議人原係地主，當時為取得較大容積率，遂將系爭建物規劃為超級市場用地，並為限制所有人於取得較多容積率後，變更使用或分別出售，系爭建物1、2 樓僅申請單一門牌碼號，全體地主則以分別共有方式取得所有權。又因全體共有人持分不同，乃由各共有人就系爭1 、2 樓建物空間，簽署共同協議分管協議書及建物分管範圍圖示，各共有人均有獨立出入門戶及樓梯，分管範圍使用收益並無無法使用之情事。又訴外人李子敬惡意以土地法第34條之1 破壞分管協議，利用家人成立原告公司充作虛偽買賣對造，達成移轉被告所有權目的，以便建物變更為文教用途，遂其從事鷺江國小相關之補教事業。是訴外人李子敬與原告間之買賣契約不僅為通謀虛偽，其利用土地法第34條之1 權利，更係權利濫用，自屬無效。
（三）按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」、「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」，土地法第34條之1第1、2項定有明文。另土地法第34條之1執行要點第2條規定：「本法第1 項所稱之『處分』，包括買賣、交換、共有土地上建築房屋及共有建物之拆除等法律上之處分及事實上之處分。但不包括贈與等無償處分或共有物分割。」、第7條第1 項規定：「部分共有人依本法條規定為處分、變更或設定負擔行為之前，應先行通知他共有人。」。依上開條文可知，部分共有人出售共有土地全部持分予第三人，應於簽訂買賣契約前以書面告知他共有人，如未踐行上開通知程序，買賣行為顯已違反上開條文規定。查訴外人李子敬係於92年12月24日將系爭房地持分全部出售予原告，惟其遲至93年3 月17日始寄發台北杭南郵局第851 號存證信函通知被告，足證原告與訴外人李子敬間所為買賣行為違反上開土地法之規定，則本件買賣行為自於法未合。
（四）依土地法第34條之1 第3 項規定：「第1 項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。」，可知土地法規定雖同意共有人得處分共有土地予第三人，惟為保障其他共有人，需於權利變更登記時提出他共有人已受領價金或已為提存之證明。今訴外人李子敬所為清償提存因附設「應憑提存人出具同意書提領」之條件，致上開清償提存形同虛設，被告根本無法領取已為提存之價金，可見上開清償提存顯非依債之本旨提出，自不生提存之效力。又原告與訴外人李子敬向地政機關申請系爭房地所有權移轉登記時，因地政機關疏失而將原告登記為所有權人，上開移轉登記顯有明顯重大瑕疵，原告顯係非法取得系爭房地所有權。縱原告為合法所有權人，惟被告至今仍未取得價金，自得行使同時履行抗辯權，拒絕交付系爭房地，則原告自不得據此請求相當於不當得利之租金。
三、原告主張其於92年12月24日與訴外人李子敬依土地法第34條之1 規定簽訂買賣契約，雙方以總價294,581,491 元，購買原為訴外人李子敬、馥華建設有限公司及被告所共有之系爭土地應有部分13754/100000及系爭房屋。嗣於93年3 月17日，訴外人李子敬以台北杭南郵局第851 號存證信函，載明其與原告成立買賣契約、買賣價款若干、被告等各土地共有人應分配之價款各為何等事實通知包括被告在內之所有土地共有人，以讓其他共有人有表示優先承買之機會。被告戊○○○與被告庚○○等5 人之被繼承人己○○業於93年3 月17日收受訴外人李子敬所寄發之存證信函。而上述買賣已向地政機關辦理過戶手續並由原告取得系爭房屋之全部所有權之事實，業據提土地房屋買賣契約書影本1 件、建物登記謄本2件、存證信函影本1 件為證（本院卷㈠第11至21、139 至14
1 頁），復經本院依職權函查系爭不動產移轉登記予原告屬實，有台北縣三重地政事務所93年9 月10日北縣重地登字第0930012460號函暨檢附93年重登字第107620號申請書影本1件附卷可稽（本院卷㈠第157 至181 頁），被告固自認已收受上開存證信函，而系爭土地、建物業已移轉登記予原告所有等情，惟辯稱：原告與訴外人李子敬係基於通謀虛偽意思表示而成立系爭買賣契約，或為權利濫用，買賣契約自屬無效等語。是以，本院首應審究者在於原告與訴外人李子敬依土地法第34條之1 規定，成立系爭建物之買賣契約，並取得被告所有系爭建物之應有部分，有無權利濫用之情事？茲審理論究如次。
（一）按共有乃一物之所有權由二人以上共同享有之制度，係基於社會生活需要而存在，然各共有人因均享有同一之所有權，其權利之行使遂受相互之限制（民法第819條第2項、第820條、第828條參照），自不免影響共有物用益及處分之順利進行，甚而有礙共有物之自由流通，致生社會經濟上之不利益。土地法第34條之1 第1 項至第5 項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」、「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」、「第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。」、「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」、「前四項規定，於公同共有準用之。」，其立法意旨係在於兼顧共有人之權益範圍內，排除民法第819 條第2 項、第828 條第2 項規定之適用，以便利不動產所有權之交易，解決共有不動產之糾紛，促進共有物之有效利用，增進公共利益。惟按依憲法第15條揭示：
「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」；第23條：「人民之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」，人民之財產權既為憲法明文保障之權利，若要加以限制，自應以法律規定之，「其內容更須實質正當，並符合憲法第23條所定相關之條件」﹙參見司法院釋字第384 號解釋之解釋文﹚。首開土地法第34條之1，既屬限制人民對財產權的處分自由，自應受前述憲法精神所約束。
（二）揆諸土地法第34條之1 的立法意旨，在解決共有不動產之糾紛，促進土地、建築改良物有效利用，健全社會經濟發展。蓋因若依民法第819 條第2 項「共有土地之處分應得共有人全體之同意」之規定，則共有人中只要有一人不同意或有一人遷徙他鄉，行蹤不明，致難取得其同意時，整筆共有土地即不能處分，亦無法合理使用。設就整筆土地、建築改良物共有，並未發生上開難得全體共有人同意，以致整筆共有土地、建築改良物不能處分作合理使用之疑慮，抑或共有土地業經共有人協議分管，不致發生共有土地無法合理有效利用之情況下，整筆共有土地、建築改良物不致陷於無法處分作有效利用之困境，如無礙於公共利益，有無適用土地法第34條之1 之規定，對人民財產權加以限制，或犧牲共有人之財產處分權之必要，實有疑義。權利濫用，謂逸出權利的、社會的、經濟的目的或社會所不容許的界限之權利行使。按權利之行使，不得以損害他人為主要目的，為民法第148 條所明定。所謂以損害他人為主要目的，係指權利人在主觀上具有損害他人之故意，並以之為主要目的，而在客觀上又有損害他人之結果發生。一般認為行使權利而對於權利人無正當利益，行使權利而使義務人遭受與權利所得利益顯不相當之損失、或權利人以行使權利為方法達到加害於他人之目的者，皆屬權利之濫用。是以，禁止權利濫用原則，本質上係協調個人利益與社會公共利益之法律原則。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院71年台上字第737 號著有判例。在德國判例及學說上，以違反良俗之侵權行為之規定，為禁止惡意的權利行使之擴大，使之喪失獨立性，而吸收於包括的違背良俗之行使禁止的原則之內。如此由加害目的乃至加害意思之主觀的標識，而演進至權利人間相對立的利益均衡之破壞，合法利益之欠缺，社會的經濟的目的之違反，公序良俗之違背，誠信原則之違反等客觀的標識，使權利濫用要件更為客觀化，此為權利濫用理論發展之一般的傾向。
（三）系爭建物位台北縣蘆洲巿民族路、民權路交叉路口，該大樓屬住商混合型態，其中系爭建物之門牌號碼為台北縣蘆洲巿民族路31號，其於土地登記簿謄本上「主要用途」欄登載為「超級巿場，通路」；該建號一樓部分建物現作為經營松青超巿、福客多便利商店使用，附圖一A 部分所示建物為被告戊○○○與被告庚○○等5 人之被繼承人己○○所使用，據己○○於93年10月18日本院履勘時陳稱該建物作為倉庫使用。附圖一B 部分、附圖二黑色斜線部分則均閒置而未使用等情，業據本院囑託台北縣三重地政事務所派員會同履勘現場並測量，且有建物登記簿謄本1 件、現場照片27幀、現場示意圖1 紙、勘驗筆錄1 件、複丈成果圖2 紙附卷可稽（本院卷㈠第18、19、113 至126 、20
4 至209 頁），足見系爭建物係作為商場之用。又系爭建物於88年5 月4 日經己○○（即被告之被繼承人）、訴外人李元泰、李子敬、馥華建設有限公司，鷺江超級巿場股份有限公司等人分管使用，書立分管協議書1 件，且該分管協議書曾送台灣台北地方法院公證，有分管協議書影本
1 件附卷可稽（本院卷㈠第60至62頁），其中第1 條、第
2 條分別約定；「右開建之一、二樓空間，四方同意按附件一圖色標示各人之分管範圍管理、使用。（包括屋前之騎樓）」、「一、二樓建物之空間，如有須隔間以區分各人使用範圍時，四方同意，以十八公分之磚牆隔間，其所有權屬相鄰之二方共有」，共有人分管範圍且以不同之圖例在分管示意圖上標示清楚。再者，依分管協議書之分管示意圖所示，於當時系爭建物之共有人均各有獨立出入之門戶及獨立出入樓梯，為各分管範圍之使用收益，並無不能使用之情形存在。另上開分管協議書第3 條載明：「四方同意本分管協議書繼受人亦生效力，任何一方如有移轉其持分予第三者時，均應將本分管協議書內容告知該第三人。」，訴外人李子敬本人並且在分管協議書中之立協議書人欄簽名用印及在該協議書分管示意圖上，其分管之位置（即圖例）上蓋用印文認證（本院卷㈡第104 、105 頁），足見系爭建物前經共有人分管使用中，至為灼然。
（四）按共有制為所有制之變體，具有超個人的意義，成為共有權與身分權（成員權）結合的形態。共有人間易滋利害之衝突，又往往阻礙共有物之效益成長，故非良制。民法第
823 條賦共有人以隨時請求分割，以消滅共有關係之形成權，即有「不得已而承認共有制」之意。承前所述，訴外人李子敬既在分管協議書上具名同意分管，自應依分管協議書，於分管範圍內使用收益。系爭建物既經訴外人李子敬與被告協議就特定範圍占有、使用與收益，且原告復未舉證證明系爭建物有無法分割之情事存在。況系爭建物屬住商混合大樓，其中系爭建物之門牌號碼為台北縣蘆洲巿民族路31號，其於土地登記簿謄本上「主要用途」欄登載為「超級巿場，通路」；該建號一樓部分建物現作為經營松青超巿、福客多便利商店使用等情，業如前述，是系爭建物於興建時，使用用途登記為「市場」，實因土地規劃為市場用地所致，必為共有之狀態，亦應為訴外人李子敬所明知，且分管協議書亦經法院公證，均無妨礙任何社會經濟之發展，或使訴外人李子敬出賣其應有部分受有限制，準此以觀，系爭建物並無不能合理利用之情形。尤有進者，系爭建物既經共有人為分管之約定，於法制上，自應保障其他共有人基於分管契約所取得之權益。故系爭建物無不能合理利用之情形發生，自應以維持系爭共有物使用現狀，保護被告既得利益為優先。
（五）原告公司於92年12月23日申請設立登記，嗣於同年月25日完成設立登記，資本額為2,500 萬元，營業項目為國際貿易業、住宅及大樓開發租售案，有台北縣政府營利事業登記證影本1 紙附卷可稽（本院卷㈠第37頁），原告於系爭買賣簽約時之股東共有5 人分別為出賣人李子敬之妻李素貞、子女李大右、李大舟、李蒨蒨及婿許世弘等5 人，為原告所不爭，是原告公司之股東於系爭買賣契約於92年12月24日成立時，俱為訴外人李子敬之至親。而原告於92年12月24日與訴外人李子敬簽立系爭不動產買賣契約，以購買系爭土地與建物，價金分別為294,580,000 元、14,910,000 元 共計309,490,000 元，有買賣契約附卷可參（本院卷㈠第54頁），系爭買賣價金計309,490,000 元，已逾原告公司登記之資本額，衡諸常情，原告公司應不致於其完成設立登記日即92年12月23日之翌日92年12月24日，即與訴外人李子敬成立系爭買賣契約。原告另主張其公司自有資金2,000萬元（原告公司成立時之資本額共計2,000萬元，股東許世弘出資600萬元，股東李蒨蒨出資500萬元，股東李素真出資500萬元，股東李大右、李大舟各出資200萬元），向股東李素真借款1 億2 千萬元，而股東李素真
1 億2 千萬元之資金來源則為：⑴向國泰世華商業銀行融資3,200 萬元（擔保品為李素真所有之台北縣○里鄉○○○道○○○ 號房地）；⑵李素真自有資金2,000 萬；⑶李素真向李子敬借款7,000 萬元等語，業據提出存摺影本5 紙、匯出匯款用紙傳票影本1 紙、匯款申請書影本2 紙、合約書影本1 件、土地暨建物登記簿謄本1 件（本院卷㈡第44至55頁），是以，原告公司之股東均為系爭不動產共有人李子敬之至親，且就系爭不動產之價金有借貸關係。況不動產價值昂貴，依一般買賣不動產之習慣，買受人恆親至現場調查，以瞭解該不動產位置、現況、使用情形及權利關係，認為產權清楚，不致發生紛爭時，始予買受。原告公司就本件共有建物業已成立分管之協議乙節，自無毫不知悉之可能。
再者，訴外人李子敬係於93年3 月17日，以台北杭南郵局第851 號存證信函，載明其與原告成立買賣契約、買賣價款若干、被告等各土地共有人應分配之價款各為何等事實通知包括被告在內之所有土地共有人，以讓其他共有人有表示優先承買之機會。被告戊○○○與被告庚○○等5 人之被繼承人己○○業於93年3 月17日收受訴外人李子敬所寄發之存證信函等情，已如前述。惟觀諸系爭買賣契約書第2 條第⑵款載明：「其他共有人己○○、戊○○○、馥華建設有限公司不表示優先承買，本買賣契約確定合法生效。... 」（本院卷㈠第54頁），訴外人李子敬基於何種因素之考量，認其他共有人不行使優先承購權？是否基於評估被告尚無資力行使優先承購權，方在系爭買賣契約書作如上所述之約定？按土地法所定土地或建築改良物共有人之優先承購權，目的既在減少共有人數，簡化共有物之使用關係，則土地法第34條之1第4項所稱：「共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」者，應指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言。故出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人必須均表示接受，始有合法行使優先承購權可言。倘有部分不接受或擅加予變更買賣條件時，即非合法行使優先承購權，於出售土地共有人所定之期限經過後，其優先承購權即行消滅。原告主張其公司自有資金2,000 萬元（原告公司成立時之資本額共計2,000 萬元，股東許世弘出資600 萬元，股東李蒨蒨出資500 萬元，股東李素真出資500 萬元，股東李大右、李大舟各出資200 萬元），向股東李素真借款1 億2 千萬元，而股東李素真1 億2 千萬元之資金來源則為：⑴向國泰世華商業銀行融資3,200 萬元（擔保品為李素真所有之台北縣○里鄉○○○道○○○ 號房地）；⑵李素真自有資金2,
000 萬；⑶李素真向李子敬借款7,000 萬元等語，業如前述，由此可知，原告公司資本額尚不足購買本件共有不動產，且須告貸始得支付買賣價金，被告等除出賣人李子敬外之其他共有人是否有足夠之資金行使優先承買權，自有疑問。
又訴外人李子敬於93年4月7日以被告戊○○○、被告庚○○等5 人之被繼承人己○○為受取人，向本院提存所各提存18,139,337元，並以系爭土地與建物所有權移轉登記完成時，及訴外人李子敬出具之同意書作為領取提存物之條件。系爭土地、建物嗣於93年4 月8 日登記為原告所有等情，有土地房屋買賣契約書影本1 件、本院93年3 月16日、同年4 月5 日板院通93執全松字第577 號函、執行筆錄影本各1 件、本院93年度存字第948 、949 號提存書影本各1 件附卷足憑（本院卷㈠第52至76頁）。惟訴外人李子敬以被告為受取人，向本院提存所各提存18,139,337元時，附有「於前開土地暨建物所有權移轉登記完成時，提存物受取人應憑提存人出具之同意書提領」（本院卷㈠第73、75頁），被告辯稱原告並未交付同意書，以致其無受取提存物等語，原告雖主張其已提出領取提存物同意書予本院云云，並提出領取提存物同意書影本2 紙為證（本院卷㈠第237 、238 頁），惟按土地法第34條之1 第3 項規定：「... 於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記」；94年3 月29日修正前土地法第34條之
1 執行要點第8 點第2 項規定：「涉及對價或補償者，應提出他共有人已領受之證明或已依法提存之證明文件，並於申請書備註欄記明『受領之對價或補償數額如有錯誤，由義務人自行負責。』。... 」，而依提存法第17條規定：「清償提存之提存物受取人如應為對待給付時，非有提存人之受領證書、裁判書、公證書或其他文件、證明其已經給付或免除其給付或已提出相當擔保者，不得受取提存物。」，是被告取提存物之條件，應向本院提存所提出提存人李子敬所出具同意領取之同意書。惟觀諸卷附領取提存物同意書係於93年11月25日提出於本院提存所，被告戊○○○及被繼承人己○○至遲該日始得受領該提存物，然參諸建物登記簿謄本之記載（本院卷㈠第18頁），系爭建物係前於93年4 月8 日即登記為原告所有。況訴外人李子敬既依土地法第34條之1 規定，出售全部共有物予原告，被告與渠等間並無任債權債務關係，自無對待給付可言，李子敬自不得以「於前開土地暨建物所有權移轉登記完成時，提存物受取人應憑提存人出具之同意書提領」作為被告受取提存物之條件，是其將系爭不動產之價金提存於本院提存所，僅於外觀上符合土地法第34條之1 規定之要件而已。
綜上所述，訴外人李子敬與原告依土地法第34條之1 規定買賣系爭建物，於主觀上係為謀求自已於經濟上之利益，於客觀上則係損害被告之財產權，並破壞本件共有物之財產秩序。
（六）民法第148條第1項規定：「權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。」，在土地所有權之行使言，此亦為法律強制所有權人（包括共有人）應盡之社會責任。本件不動產經訴外人李子敬與被告等共有人成立分管契約，且為原告公司所明知，訴外人李子敬自得出售其應有部分予他人或原告，再由受讓人請求分割，抑或由訴外人李子敬請求分割，以消滅共有關係。本件共有不動產既經共有人分管，系爭建物並無不能合理利用之情形，且共有人因信賴分管契約而各自投資實行分管，卻因共有人李子敬依土地法第34條之1 規定，出售全部共有物予原告，致被告等其他共有人之投資意外的化為烏有，不能謂非不測之損害。且系爭共有物之出售，可否提昇共有物之利益價值，並非確定得以達成，成敗繫於多端，但已然地侵害被告之私權及破壞合理之財產秩序，又無增進公共利用或公共利益之因素存在。準此，系爭共有不動產之買賣，縱依土地法第34條之1 而為，核屬權利濫用，原告及訴外人李子敬所為，已逾越憲法第23條得予限制之範圍。原告之主張，殊難信為真正。
四、按濫用權利之行為並非權利之正當行使，不發生權利所期望發生之法律效力，相對人得以濫用權利為一般惡意之抗辯。
承前所述，原告與訴外人李子敬依土地法第34條之1 規定，成立系爭建物之買賣契約，進而移轉登記予原告所有，既屬權利濫用之行為，本院自得拒絕適用依上開買賣契約及移轉登記所生之法律效果，認原告並未取得系爭建物之所有權，被告仍為系爭建物之共有人，得依分管契約就附圖所示部分予以使用、收益，自非侵害原告之權利，亦非無法律上之原因而受有利益，從而，原告爰依民法第767 條所有物返還請求權、侵權行為或不當得利之法律關係，請求被告應將門牌號碼台北縣蘆洲市○○路○○號1 樓如附圖㈠A 所示部分，面積263.99平方公尺，附圖㈠B 所示部分，面積41.29 平方公尺及門牌號碼台北縣蘆洲市○○路○○號2 樓如附圖㈡黑色斜線所示部分，面積500.99平方公尺之房屋返還給原告，以及被告應自追加起訴狀繕本送達翌日即93年11月6 日起至返還系爭房屋日止按月給付原告33,221元，為無理由，其假執行之聲請，亦失所附麗，均應駁回。原告之訴，既無理由，被告另以原告與訴外人成立共有物買賣為通謀虛意思表示乙節為本件之攻擊方法，本院自無再為論究之必要，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，經核兩造其餘攻擊防禦方法於判決結果無影響，爰不另一一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 11 月 10 日
民事第二庭 法 官 徐福晉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 11 月 21 日
書記官 林文賢