臺灣板橋地方法院民事判決 九十三年度訴字第一三四七號
原 告 全國加油站股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉宗欣律師
盧柏岑律師邱麗英律師被 告 北基加油站股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡欽源律師
李後政律師林佳靜律師複 代理人 林森敏律師右當事人間請求確認董事會決議不存在事件，本院於民國九十三年十一月四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：確認被告民國九十三年二月二十六日董事會有關「被告與益洲股份有限公司合併案」之決議不存在。
貳、陳述：
一、被告為上櫃之公開發行公司，實收資本額約新台幣（下同）八億六千萬元。原告持有被告百分之十三股份，經被告股東會選任為法人董事，並指派乙○○行使董事職務。被告於民國九十三年二月二十三日通知原告，稱其將於同年二月二十六日舉行第五屆第十二次董事會（下稱系爭董事會），議程列有「討論本公司（被告）與益洲股份有限公司（下稱益洲公司）合併暨發行新股案（下稱系爭合併案）」，然未檢附任何資料說明，經原告要求被告提供相關資料，被告稱其已簽署「保密條款」而拒絕，直至董事會開會時，始提出厚重資料，與會之董事自無可能於開會時間內閱讀完畢，於董事會後，被告於網際網路公開資訊觀測站發布重大訊息，原告再向被告要求提供合併案之相關資料，亦遭被告公司以保密為由拒絕提供。而被告於董事會中稱擬合併之益洲公司於九十一年八月間與加得滿公司討論合併，其合併條件為十四點七億元，並以此為例，力陳被告以九點八億元與益洲公司合併，條件甚為合理云云，惟當場即有董事表示加得滿公司曾於九十三年二月二十五日致函被告，說明其前與益洲公司合併案終止後之權利義務關係尚未處理完畢，此問題宜先釐清等語；另有董事表示本件合併案之金額超過公司實收資本額，事關股東重大權益，宜審慎評估，因開會前未審閱合併案資料，故建議詳細評估後擇期再議等語，然主席即被告董事長則堅持當天定要通過，即採反表決方式，僅詢問有無董事反對，並未詢問有何董事贊成，即宣布「十一席董事同意，三席董事反對」而宣布表決通過。
二、系爭董事會合併案之召集程序、決議方法及決議內容均違反法令，應屬無效：
（一）召集程序部分：
１、公司法第二百零四條規定：「董事會之召集，應載明事由，於七日前通知各董事及監察人」，其目的在於使董事預先知悉董事會討論事由，得以事先進行瞭解，以便有效討論行使董事職權。被告係於九十三年二月二十日發出開會通知，距開會日期未滿七日，與上開規定不符。
２、類推適用公司法第三百十七條之一第二項規定，股東會討論議決合併事項時，合併契約書，應於發送核定承認決議股東會之召集通知時，一併發送股東，可知董事參與開會討論合併議案前，亦應取得相關資料，始能進行討論、決議。本件合併案涉及之金額超過公司實收資本額，事屬重大，惟被告僅寄發開會通知，未檢附任何資料以供董事瞭解合併案之內容，與上開規定有所未合，系爭董事會之召集程序顯然違反法令。
（二）決議方法部分：
１、公司法第二百零六條第一項規定：「董事會之決議，除本法有特別規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之。」每一董事均有一表決權，合併案屬於公司營運之重大事項，應經董事會特別決議，自應注意是否有多數董事同意。系爭董事會議程進行至合併案時，主席僅詢問有無董事「反對」，而未詢問並統計「同意」合併案之董事人數，逕將未表示意見之董事，均計為「同意」之人數。惟「未反對」者未必表示「同意」，可能是「棄權」或要求擇期再議等其他意見。當日出席之董事蘇添輝即聲明其雖未表示反對，但認為資料未經充分審閱，應當擇期再議，不同意當日通過該議案，然因主席並未詢問董事是否「同意」合併議案，致其無法表示意見，主席進而將其沈默計入「同意」票數，顯有不實。
２、公司合併屬重大事項，依「公開發行公司取得或處分資產處理準則」第二十二條規定：「公開發行公司辦理合併、分割、收購或股份受讓，應於召開董事會決議前，委請會計師、律師或證券承銷商就換股比例、收購價格或配發股東之現金或其他財產之合理性表示意見，提報董事會討論通過」。上開準則第九條並規定，交易金額超過十億元以上者，應請兩家以上之專業估價者估價。對此超過十億元以上之資產取得合併案，被告亦未依法令取得兩家以上之專業機構鑑價報告，提交董事會討論通過。被告僅於董事會提出兩頁報告，稱對照加得滿公司先前與益洲公司之合併條件，被告公司之合併條件甚為合理。然根據加得滿公司九十二年六月三十日財務報表，其合併益洲公司之條件為增資認股五億一千萬元，分兩階段給付現金二億五千三百二十萬元及一億三千五百萬元，加得滿公司合併益洲公司之價格為八億九千八百二十萬元，與被告報告資料所載差距高達五億七千一百八十萬元。被告提供予董事作成決策之基礎資料錯誤不實，不論出自被告之故意或過失，董事會顯因該錯誤資訊作成決策，是系爭董事會之決議方法顯然違反法令。
（三）決議內容部分：公司法第三百十七條第一項規定，公司與其他公司合併時，董事會應就合併有關事項作成合併契約，提出於股東會，以便股東會討論議決。被告在系爭董事會僅提供不完整且錯誤之資料，以反表決之方式處理合併案，且未作成合併契約，實不知如何將合併案交由股東會討論議決，其決議內容自屬違反法令。
三、按董事會召集程序或決議方法有瑕疵，或決議內容違反法令、章程者，公司法雖未明文區分瑕疵之種類而異其效力，惟學說與實務見解咸認該董事會決議應為無效或不生效力。另民事訴訟法基於擴大確認之訴解決爭訟之功能，亦於第二百四十七條第一項後段增訂確認「法律關係基礎事實」存否，亦得提起確認之訴之明文。系爭董事會決議既為發生法律關係之基礎事實，自得為確認之訴之標的，而原告身為被告之股東暨董事，就董事會合併案之決議是否有效存在，亦有確認利益，系爭董事會決議之召集程序、決議方法及決議內容違反法令、章程，既如上述，為此提起本件訴訟，請求判決確認被告九十三年二月二十六日董事會有關「被告與益洲股份有限公司合併案」之決議不存在。
參、證據：提出被告基本資料、董事會報告資料、加得滿公司九十三年二月二十五日函、董事會議事錄、經濟部八十年六月十二日商字第二一四四九○號、九十年十月二十九日經商字第０九００二五二六五七０號函釋、被告於九十三年二月二十六日在證期會公布合併案之重大訊息、原告法人董事九十三年三月十九日函、被告九十三年四月九日（九三）北基和字第九三０三九號函、系爭董事會錄音帶譯文、董事蘇添輝之聲明書、公開發行公司取得或處分資產處理準則、加得滿公司九十二年六月三十日財務報表、楊建華著「民事訴訟法問題研析（三）」第二百十八頁、「民事訴訟法問題研析（二）」第一百二十六至一百二十九頁、董事會議事規則參考範例、被告之抗告狀、被告九十年六月十五日發布之重大訊息、台灣高等法院九十三年度抗字第一九五七號裁定、被告向抗告法院提出之補充理由
（二）狀、（三）狀等件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文第一項所示。
貳、陳述：
一、程序方面：
（一）系爭董事會決議未經股東會決議通過，僅屬議案，並非「法律關係」，亦非法律關係之基礎事實，依法不得為確認之訴之標的。退步言之，縱認系爭董事會決議為法律關係之基礎事實，原告提起確認法律關係基礎事實存否之訴，仍以不能提起他訴訟者為限，原告主張系爭董事會決議該決議為法律關係之基礎事實，則應提起「確認法律關係不存在之訴」，不得提起確認「法律關係之基礎事實不存在之訴」。
（二）所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，倘法律關係之存否雖不明確，而原告在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，不得謂原告有即受確認判決之法律上利益。系爭董事會決議僅為股東會之議案，尚未發生任何法律關係，原告亦無何私法上地位有受侵害之危險， 自無提起確認之訴之確認利益，而不得提起確認訴訟。
（三）公司合併等重大事項，董事會對此僅有提案權，尚待股東會決議通過後成為公司決意，非屬公司業務之執行，不對法人發生拘束力，自非法人之行為。系爭合併案既未提交被告公司股東會決議通過，僅屬公司內部機關董事會之決定，被告並非作成該決議之人，自非本件適格當事人。
（四）本件原告若係爭執董事會決議無效，其前提必已肯認系爭董事會決議合法成立而存在，聲明卻又載明「確認‧‧‧之決議不存在」，不無矛盾。倘就「法律關係」成立要件有爭執者，應為確認法律關係「成立或不成立」之訴；就「法律關係」生效要件有爭執者，應為確認法律關係「存在不存在」之訴。本件提起法律關係「存在不存在」之訴，不應再就係爭董事會決議合法成立而爭執。
二、實體方面：
（一）系爭董事會之召集程序合法：
１、系爭董事會係於九十三年二月二十日寄出董事會召集通知。距同年月二十六日雖未滿七日，惟因被告與益洲股份有限公司洽談合併條件甫趨成熟，被告經營階層為免消息走漏計畫生變，符合公司法第二百零四條但書之「緊急情事」之事由，其召集程序自屬合法，且董事會之召集未遵守公司法第二百零四條召集期間之規定，如全體董事皆已應召出席董事會，召集程序仍屬合法。系爭董事會經通知各董事及監察人後，除原告法人董事代表乙○○未出席外，其餘所有董事均對於召集期間不足並無異議而出席與會，而原告法人董事代表乙○○當時恰逢出國，不克與會，非因被告董事長遲誤通知所致；原告於九十三年二月二十三日收受開會通知，仍得委託其他董事行使職權，或要求以視訊會議行之，原告捨此不為，事後反以未及參加，董事未到齊，而欲推翻合法決議，自無理由。
２、依「上市上櫃公司合併應注意事項」第三項規定合併訊息公開前之保密義務：「所有參與或知悉公司併購計畫之人，應出具書面保密承諾，在合併訊息公開前，不得將合併計畫之內容對外洩漏」，被告公司所有參與或知悉公司合併計畫之人，均已出具書面保密承諾，因此依法無法於事前提供相關合併資料予原告法人董事代表。且上開注意事項第四項第一點規定「合併案應俟參與合併之董事會通過後及對外公開揭露」，股東會係於董事會通過合併案對外公布後始召開，自得於發送合併承認決議股東會之召集通知時，一併將合併契約發送各股東，此並無違反保密承諾之問題，是公司法第三百十七條之一之規定於董事會並不得比附援引。
３、「股份有限公司董事會議事規則參考範例」第四條第一項後段規定：「依前條規定時間通知所有董事出席…並提供足夠之會議資料」，惟該條規定應提供足夠之會議資料者，乃係針對董事會常會，而非臨時會。企業併購法第六條規定，就有關合併案之相關資料須提報於董事會，董事再依此做成合併決議，該合併決議之程序即無瑕疵，是有關合併之相關資料依法只須提報董事會，並無發牟取不當利益。故原告要求被告於董事會為合併決議前及董事會後提供合併相關資料云云，依法無據。
４、又原告圖謀併購被告已久，系爭合併議案對原告自身有高度利害關係，則被告依「股份有限公司董事會議事規則參考範例」第十五條規定，董事或其代表之法人對於會議之事項，應於與其自身或其代表之法人有利害關係，致有害於公司利益之虞事項審議時迴避之，不得參與討論，並不得代理其他董事行使其表決權」，其參與討論權得合法剝奪，限制其會外取得議案資料以防洩密，合法性更無庸置疑。況被告會後是否提供資料予原告，對決議之作成已無影響。本件系爭董事會中討論熱烈，反對意見得以自由陳述，表決時並有反對投票，各董事均得本於自由意志行使職權，各董事對公司業務、國內油品市場之實況知之甚詳，當天有三位董事表示反對或疑慮，主席皆將之列入反對票，足見董事之自由意志未受到影響。
（二）系爭董事會合併案決議方法合法：
１、公司法第二百零六條規定「董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意。」並未規定董事會之決議，不得以扣除反對議案人數之方式計算同意人數。況董事會主席已將當日對該合併案表示疑義之三名董事列入反對票中計算，其餘董事並無任何反對意見，僅其人數計算未以一一點名之方式為之，與扣除反對議案人數之方式計算同意人數有別。退步言之，本件董事會決議人數之計算，即使係扣除反對議案人數之方式計算同意人數，依據前開說明，亦不違法。嗣被告公司董事會又進行討論本年度董監事改選案、解除新任董事競業禁止案、九十三年度股東會時間、地點及相關議案及臨時動議程序，在場董事並無人對董事會主席上開決議表示任何反對。原告指當日出席董事蘇添輝認為應擇日再議，並不同意通過該議案云云，與事實不符。
２、被告計畫合併價格為九億八千萬元，出具財務專家黃文治先生之「換股比例合理性意見書」與華邦公司之鑑價報告，合乎「公開發行公司取得或處分資產處理準則」之規定。
３、被告於該次董事會中就加得滿公司九十一年八月合併益洲公司之條件係向益洲公司探詢加得滿公司與益洲公司間之收購契約書中所載收購條件，而加得滿公司之財務報表有無反應收購契約書全部詳情，被告無從置喙，被告董事會主席所提供之資訊並無錯誤，絕非提供錯誤資訊予各董事作成合併案之決議。
（三）系爭董事會之決議內容合法：
１、關於系爭合併案，被告董事會主席除提出「油品通路商概況表」、「益洲公司所屬加油站面積、營運狀況、預估發油量、月營收、九十三年及九十四年預估營收表」、「益洲公司預估損益表」、「北基公司預估損益表」、「合併後預估損益表」、「合併條件」等電腦簡報外，尚提供各董事關於被告與益洲公司間合併契約、財務專家黃文治出具之「換股比例之獨立專家意見書」、被告委託華邦不動產鑑定顧問有限公司所作之鑑價報告書，並由被告公司總經理對在場董事一一說明，在場董事所提出疑問，被告公司董事長及總經理亦一一加以釐清。原告所述與事實全然不符。
２、被告召開董事會決議併購事項前，既已委託獨立專家就換股比例及其他資產之合理性表示意見，應已踐行企業併購法第六條、第五條規定之程序，故其後召開董事會決議合併，於董事會中，更分析合併之利弊得失，並經當日列席董事充分討論後，始作成合併決議，即已履行善良管理人之注意義務，決議內容亦無違法之處。
參、證據：提出董事會召集通知、法務部七十五年五月二十四日法參字第六三二０號函、被告董事、監察人名單、董事會會議記錄、上市上櫃公司合併應注意事項、被告九十三年四月九日（九三）北基和字第九三０三九號函、董事會錄音帶譯文、換股比例算之獨立專家意見書、公開發行公司取得或處分資產處理準則、董事會簡報資料、合併契約書、華邦不動產鑑定顧問有限公司鑑定報告書、台灣高等法院九十二年度上字第一一二一號判決、中國信託金融控股公司「致股東報告書」網頁資料、中國時報、經濟日報剪報各一份、王澤鑑著「民法總則」一九九八年版第百八十六頁、二００一年版第八十七至八十九頁、第九十三頁、柯芳枝著「公司法要義」增訂初版第一百五十七、一百五十八頁等件為證。
理 由
一、原告主張：其持有被告百分之十三股份，經被告股東會選任為法人董事，被告於九十三年二月二十三日寄發開會通知予原告，稱其將於同年月二十六日舉行系爭董事會，議程列有討論系爭合併案，然未檢附任何關於合併案之資料，經原告要求提供相關資料，被告則稱已簽署「保密條款」而拒絕之，直至董事會開會時，始提出厚重資料，於董事會後，被告於網際網路公開資訊觀測站發布重大訊息，原告再向被告要求提供合併案之相關資料，亦遭被告公司以保密為由拒絕提供。
被告並於系爭董事會中，聲稱擬合併之益洲公司於九十一年八月間與加得滿公司討論合併，其合併條件為十四點七億元，力陳被告以九點八億元與益洲公司合併，條件甚為合理等語，當場即有董事表示加得滿公司曾於九十三年二月二十五日致函被告，說明其前與益洲公司合併案終止後之權利義務關係尚未處理完畢，此問題宜先釐清；另有董事表示本件合併案之金額超過公司實收資本額，事關股東重大權益，宜審慎評估，因開會前未審閱合併案資料，故建議詳細評估後擇期再議等語，然主席即被告董事長則堅持當天定要通過，逕採反表決方式，僅詢問有無董事反對，並未詢問有何董事贊成，即宣布「十一席董事同意，三席董事反對」而宣布表決通過。系爭董事會未於開會日期前七日寄發通知，且未檢附任何資料以供董事瞭解合併案之內容，其召集程序顯然違反法令。而對於系爭合併案，主席係採「反表決」方式，僅詢問有無董事「反對」，並未詢問並統計「同意」合併案之董事人數，逕將未表示意見之董事，均計為「同意」之人數，而宣布表決通過系爭合併案；復未取得兩家以上之專業機構鑑價報告，提交董事會，僅於董事會提出兩頁報告，稱對照加得滿公司先前與益洲公司之合併條件，被告公司之合併條件甚為合理；且加得滿公司財務報表所載，其合併益洲公司之價格為八億九千八百二十萬元，與被告報告資料所載差距高達五億七千一百八十萬元，董事會因被告提供錯誤資訊作成決策，是系爭董事會之決議方法亦違反法令。被告僅提供不完整且錯誤之資料，以反表決之方式處理合併案，且未作成合併契約，既如前述，則其決議內容自屬違反法令。系爭董事會之召集程序、決議方法均有瑕疵，且決議內容違反法令、章程，其決議應為無效，爰依民事訴訟法第二百四十七條第一項後段規定，提起確認系爭董事會不存在之訴等情。
二、被告則以：（一）系爭董事會決議未經股東會決議通過，僅屬議案，並非「法律關係」，亦非法律關係之基礎事實，依法不得為確認之訴之標的。退步言之，縱認系爭董事會決議為法律關係之基礎事實，原告提起確認法律關係基礎事實存否之訴，仍以不能提起他訴訟者為限，原告主張系爭董事會決議該決議為法律關係之基礎事實，則應提起「確認法律關係不存在之訴」，不得提起確認「法律關係之基礎事實不存在之訴」。（二）系爭董事會未於開會前七日寄發開會通知，係因被告與益洲公司洽談合併條件甫趨成熟，被告經營階層為免消息走漏計畫生變，符合公司法第二百零四條但書之「緊急情事」之事由，且系爭董事會經通知各董事及監察人後，除原告法人董事代表乙○○未出席外，其餘所有董事及監察人均對於召集期間不足並無異議而出席與會，而原告法人董事代表乙○○當時恰逢出國，不克與會，非因被告董事長遲誤通知所致；原告亦未通知其法人代表無法出席，否則董事會會議將以視訊會議進行；更何況未見其對於召集期間不足表示異議，故系爭董事會之召集程序自屬合法。（三）系爭董事會所審議之合併議案，屬公司商業機密，依「上市上櫃公司合併應注意事項」第三項規定，不得於事前提供相關合併資料予原告法人董事代表，僅能於會中公開相關資訊。至股東會係於董事會通過合併案對外公布後始召開，自得於發送合併承認決議股東會之召集通知時，一併將合併契約發送各股東，無違反保密承諾之問題。至依「股份有限公司董事會議事規則參考範例」第四條第一項規定，應提供足夠之會議資料者，乃係針對董事會常會，系爭董事會性質屬臨時會，並無該項之適用，且依企業併購法第六條規定，就有關合併案之相關資料須提報於董事會，董事再依此做成合併決議，該合併決議之程序即無瑕疵，有關合併之相關資料只須提報董事會即為已足，毋庸事前發送各董事。況揆諸企業併購法及相關子法規定，亦未規定公司應事先將合併相關資料提供各董事參考，自是考量合併事項涉及市場交易競爭，未定案前不宜及早曝光，以免有心人炒作股票，牟取不當利益。且原告圖謀併購被告已久，系爭合併議案對原告自身有高度利害關係，則被告依「股份有限公司董事會議事規則參考範例」第十五條規定，董事或其代表之法人對於會議之事項，應於與其自身或其代表之法人有利害關係，致有害於公司利益之虞事項審議時迴避之，不得參與討論，並不得代理其他董事行使其表決權，是原告參與討論權得合法剝奪，限制其會外取得議案資料以防洩密，其召集程序自無違法。（四）被告會後是否提供資料予原告，對決議之作成已無影響，原告指稱被告會後不提供資料，故系爭董事會召集程序不合法云云，實屬謬誤。（五）系爭董事會各董事對公司業務、國內油品市場之實況知之甚詳，會中討論熱烈，反對意見得以自由陳述，表決時並有反對投票，各董事均得本於自由意志行使職權，且公司法第二百零六條並未規定董事會之決議，不得以扣除反對議案人數之方式計算同意人數，是系爭董事會之決議方法亦無違法。（六）被告計畫合併價格為九億八千萬元，出具黃文治之「換股比例合理性意見書」與華邦公司之鑑價報告，合乎「公開發行公司取得或處分資產處理準則」之規定，且被告於該次董事會中就加得滿公司九十一年八月合併益洲公司之條件係被告向益洲公司探詢加得滿公司益洲公司間之收購契約書中所載收購條件，加得滿公司之財務報表有無反應收購契約書全部詳情，被告無從置喙，被告董事會主席並非提供錯誤資訊予各董事作成合併案之決議，是系爭董事會決議內容亦無違法等語，資為抗辯。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第二百四十七條第一項、第二項定有明文，其立法理由略謂：本法為發揮確認之訴預防及解決紛爭之功能，特擴大其適用範圍及於事實，然為免導致濫訴，就事實之存否，限於其為法律關係之基礎事實，並以原告不能提起他訴訟時，始得提起，否則即認原告無受確認判決之法律上利益。次按股東會對於公司解散、合併或分割之決議，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之；公開發行股票之公司，出席股東之股份總數不足前項定額者，得以有代表已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行之；前二項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高之規定者，從其規定，公司法第三百十六條亦有明文。又確認之訴，除確認證書真偽之訴外，必須以法律關係為其訴訟標的，此觀民事訴訟法第二百四十七條之規定甚為明瞭，董事會決議乃為法律事實，並非法律關係，應不得為確認之訴之標的（最高法院八十四年台上字第八三六號判例意旨參照）。查本件董事會關於系爭合併案之決議，尚未經被告股東會依上開特別決議方式通過，性質上僅屬董事會之提案，既非法律關係，亦非法律關係之基礎事實，揆諸上開說明，即難謂得為確認之訴之標的。又縱認系爭董會決議確屬法律關係之基礎事實，原告可得提起其他訴訟如確認系爭合併案即「法律關係」不存在之訴，依前開民事訴訟法第二百四十七條第二項之規定，亦難認得逕為提起確認系爭董事會決議即「法律關係之基礎事實」不存在之訴，合先敘明。
四、次就原告主張其持有被告百分之十三股份，經被告股東會選任為法人董事，被告於九十三年二月二十三日寄發開會通知予原告，稱其將於同年月二十六日舉行系爭董事會，議程列有討論系爭合併案，然未檢附任何關於合併案之資料，經原告要求提供相關資料，被告則稱已簽署「保密條款」而拒絕之，直至董事會開會時，始提出厚重資料，於董事會後，被告於網際網路公開資訊觀測站發布重大訊息，原告再向被告要求提供合併案之相關資料，亦遭被告公司以保密為由拒絕提供。被告於系爭董事會中，聲稱擬合併之益洲公司於九十一年八月間與加得滿公司討論合併，其合併條件為十四點七億元，力陳被告以九點八億元與益洲公司合併，條件甚為合理等語，並於當日以「十一席董事同意，三席董事反對」宣布表決通過等事實，業據其提出被告基本資料、董事會報告資料、董事會議事錄等件為證，被告對此亦不爭執，自堪信為真實。是本件尚應審究者厥為：（一）系爭董事會未於七日前召集之，召集程序是否違法？（二）被告未於會前、會後提供資料於董事，召集程序是否違法？（三）系爭董事會是否以「反表決」方式進行表決？該決議方式是否違法？（四）被告公司是否未提供正確適當之資料？經查：
（一）按董事會之召集，應載明事由，於七日前通知各董事及監察人。但有緊急情事時，得隨時召集之，公司法第二百零四條定有明文。本件被告抗辯其與益洲公司洽談合併條件甫趨成熟，因合併訂約貴在迅速，為免消息走漏計畫生變，即於九十三年二月二十日對全體董事及監察人發出召集董事會開會通知，符合公司法第二百零四條但書之「緊急情事」之事由，並舉中國信託商業銀行合併萬通商業銀行為例，提出中國信託金融控股公司「致股東報告書」網頁資料為證，且系爭董事會經發函通知各董事及監察人後，除原告法人董事代表乙○○未出席外，其餘所有董事及監察人均對於召集期間不足並無異議而出席與會等情，業據被告提出董事、監察人資料及董事會議記錄為證，而原告法人董事代表乙○○當時恰逢出國，不克與會，非因被告董事長遲誤通知所致，原告復未通知被告其法人代表無法出席，請求以視訊會議進行等情，為原告所是認，堪認此時已有全體董事均應召出席董事會，且對於召集期間不足並無異議而參與決議之情形，是系爭董事會之召集，縱未於開會前七日通知各董事及監察人，對於該次董事會會議之效力並不生影響。
（二）按公司分割或與他公司合併時，董事會應就分割、合併有關事項，作成分割計畫、合併契約，提出於股東會，公司法第三百十七條第一像前段固有明文。惟依被告所提出之「上市上櫃公司合併應注意事項」第三項規定，合併訊息公開前所有參與或知悉公司併購計畫之人，應出具書面保密承諾，在合併訊息公開前，不得將合併計畫之內容對外洩漏，所謂之「對外」，解釋上非僅限於公司外部人員，而應係指所有參與該合併計畫以外之人士，均屬保密之對象，且公司法對於董事雖賦予其參與及執行業務之權限，惟此非謂董事對於公司任何決策經營機密均可不循程序隨時取得。原告既未參與合併談判，復未出具書面保密承諾，自不得於事前請求被告提供相關合併資料。原告雖舉「股份有限公司董事會議事規則參考範例」第四條第一項後段規定：「依前條規定時間通知所有董事出席…並提供足夠之會議資料」，主張強調被告應於事前提供足夠之會議資料，惟觀諸該參考範例第四條第一項規定「本公司定期召開之董事會…依前條規定時間通知所有董事出席，…並提供足夠之會議資料」，所定應提供會議資料者，係定期召開之董事會，不包括臨時董事會，系爭董事會並非定期召開之董事會，性質上為董事會，自無前開規定之適用。又依企業併購法第六條規定，就有關合併案之相關資料須提報於董事會，董事依此做成合併決議，該合併決議之程序即無瑕疵，是有關合併之相關資料依法只須提報董事會，並無發送各董事之要求，其立法旨趣無非係考量合併事項涉及市場交易競爭，未定案前不宜及早曝光，以免有心人炒作股票，牟取不當利益，是被告未於系爭董事會前提供有關合併案之資料供其閱覽，係基於保密義務使然，原告主張類推適用公司法第三百十七條之一規定，被告負有於會前提供關於合併案之資料之義務云云，尚屬無據。至被告會後是否提供資料予原告，對決議之作成已無影響，原告主張指稱被告會後不提供資料，故系爭董事會召集程序不合法云云，亦非可採。
（三）按董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之，公司法第二百零六條固有明文。惟對於如何表決則無特別規定。本件原告主張系爭董事會主席進行至合併議案時，係以「反表決」方式，當日出席之董事蘇添輝聲明其雖未表示反對，但鑑於資料並不充分，因此認為應當擇日再議，並不同意當日討論通過該議案，惟未計入反對票數，是系爭董事會決議方式並未據實表現正反意見等情，並提出錄音帶譯文及蘇添輝之聲明書為證，惟董事會主席已就當日對該合併案表示疑義之董事林重光、簡文德、陳新添列入反對票中計算，其餘十一位董事對董事會主席宣布「好！就是林董還有簡董嘛還有陳董，還有沒有反對的？三票，還有沒有其他的？沒有其他的，就十四票三票不贊成，十一票通過嘛！好不好？那我們現在就照案通過」等語，並無任何反對意見，業據被告提出錄音帶譯文為證，足認被告確有將表示疑義之董事人數計入反對票數，尚非原告所指將未表示反對即計入贊成票數之「反表決」。又公司法並未對於董事會如何表決加以規範，已如前述，倘與會董事均能自由表達意見，提出疑義而計入反對票數，則難謂此表決方式未能正確反映董事意志，而遽認其決議方式違法。
（四）依公開發行公司取得或處分資產處理準則第二十二條規定，公開發行公司辦理合併、分割、收購或股份受讓，應於召開董事會決議前，委請會計師、律師或證券承銷商就換股比例、收購價格或配發股東之現金或其他財產之合理性表示意見，提報董事會討論通過。本件被告於系爭董事會中提出其委託財務專家黃文治出具「換股比例計算之獨立專家意見書」及委託華邦不動產鑑定顧問有限公司出具之鑑定報告書，復提出「油品通路商概況表」、「益洲公司所屬加油站面積、營運狀況、預估發油量、月營收、九十三年及九十四年預估營收表」、「益洲公司預估損益表」、「北基公司預估損益表」、「合併後預估損益表」、「合併條件」及合併契約予各董事，亦據其提出上開文件為證，足見被告已依上開規定，提報關於系爭合併案之正確適當資料予各董事，其決議方法並無瑕疵。
（五）綜上所述，被告召開系爭董事會，雖未於七日前通知原告，惟此係因有緊急情事所致，且經全體董事應召出席董事會，對於召集期間不足並無異議，應認瑕疵業已補正。而被告依「上市上櫃公司合併應注意事項」第三項保密義務之規定，未於會前提供系爭合併案之資料予原告，亦無召集程序違法可言，被告於系爭董事會前，既已委託獨立專家就換股比例及其他資產之合理性表示意見，並於董事會中提供完整且正確之資料，其表決方式亦非不能反應正反意見，而作成合併決議，其召集程序、決議方式及決議內容，自無違反法令、章程之瑕疵。
五、從而，原告本於民事訴訟法第二百四十七條、請求確認被告九十三年二月二十六日董事會有關「被告與益洲股份有限公司合併案」之決議不存在，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻、防方法及舉證，本院經斟酌後認於判決結果均無影響，不再一一贅述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十八 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭
法 官 連士綱右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十二 日
書記官 李宏明