臺灣板橋地方法院民事判決 九十三年度訴字第一三三四號
原 告 甲○○訴訟代理人 陳清進律師
沙慧貞律師被 告 乙○○訴訟代理人 周炳榮律師右當事人間請求返還定金事件，經本院於民國九十三年十二月二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣訴外人大地不動產仲介公司負責人丙○○知悉被告有意出售坐落宜蘭縣○○鎮
○○段第八二四、八二四之一、八二四之二地號、所有權應有部分二分之一土地（下稱系爭土地），遂詢問原告是否有意購買，並表示系爭土地出售價格為新台幣（下同）七百五十萬元，原告因認該買賣價格尚屬合理，所以與大地不動產仲介公司簽訂「買賣議價委託書」（下稱系爭議價委託書），委託大地不動產仲介公司代為交涉。後經交涉結果，被告表示願以該價格出售系爭土地，兩造除約定於數日內另擇期訂立本約外，原告並給付被告五十萬元作為定金。上開五十萬元定金，原告係交付發票人陳建志、以被告為受款人、票據號碼AE0000000、發票日九十三年五月二十六日、付款人玉山商業銀行羅東分行之支票乙紙（下稱系爭支票）代替現金支付，並由被告於九十三年五月二十五日簽收系爭訂金收據。
㈡被告雖依系爭議價委託書收受原告支付之五十萬元定金，惟遲不與原告訂定土地
買賣本約，原告遂於九十三年六月二日發函催告被告於文到三日內出面簽訂系爭土地買賣本約，並經被告於同年月三日收受，惟被告仍於九十三年六月十四日將系爭土地出賣予訴外人林麗卿，並於同年月二十八日移轉登記，故系爭土地買賣契約之本約業因被告拒絕履行而無法訂立。
㈢被告簽收系爭訂金收據載明「茲收到大地不動產買方甲○○小姐（即原告）訂購
左列不動產，訂金新台幣五十萬元整」，並明定系爭土地買賣價金為七百五十萬元，雙方復約定於數日內另簽訂系爭土地買賣本約，可知兩造就系爭土地已成立將來訂定買賣本約之預約，並為擔保將來買賣本約之履行，由原告支付定金五十萬元予被告，該定金性質上應屬「立約定金」。按在契約成立前交付定金，用以擔保契約之成立者，通常謂之「立約定金」，支付立約定金者，除當事人另有約定，應依其約定外，如付定金之當事人拒不成立主契約，則受定金之當事人毋庸返還其定金，如受定金之當事人拒不成立主契約，即應加倍返還。此項定金雖與一般為確保契約履行而交付之定金，係以主契約之存在為前提，兩者於本質上尚屬有間，是民法第二百四十八條規定對於「立約定金」即無適用餘地，惟仍應類推適用民法第二百四十九條之規定（臺灣高等法院八十八年度上字第一二九六號判決意旨）。因此，本件原告支付被告之定金既屬立約定金，系爭土地買賣本約亦因被告拒絕履行致無法訂立，依上所述，收受定金之當事人即被告當應加倍返還定金。查原告迄今未就系爭支票為付款之提示，原告爰先位聲明訴請被告返還系爭支票，並加倍返還定金五十萬元。
㈣支票係有價證券，且屬支付證券，以代替現金使用，原告為確保履行契約，以系
爭支票代替現金支付系爭定金，並經被告收受無誤，支票既係支付工具，縱被告未將系爭支票提示，亦純屬被告票據權利行使之問題，非得僅因被告未將系爭支票向銀行提示，即認被告未收受系爭定金。
㈤原告既已將系爭支票交付被告，被告於收受時即已持有系爭支票，當得向銀行提
示，被告抗辯於收受系爭支票後已將該支票委由訴外人丙○○保管，其主張縱屬真正，亦僅屬被告與訴外人丙○○間之內部法律關係，被告仍屬系爭支票之間接占有人，不妨礙原告已將系爭支票交付被告之事實。且原告交付系爭支票予被告時，兩造當有以系爭支票作為支付定金替代物之意思，若被告主張原告交付系爭支票非為支付定金，被告自應負舉證責任。
㈥原告為支付被告定金，以系爭支票代替現金支付，若被告無法返還系爭支票，則
原告備位請求原告給付與系爭支票票面同額之五十萬元並應加倍返還其所受之定金五十萬元。
㈦爰聲明請求：
⒈先位聲明：①被告應將發票人為陳建志、票據號碼AE0000000、發票日九十三
年五月二十六日、付款人玉山商業銀行羅東分行之支票乙紙返還原告，並給付路原告五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位聲明：①被告應給付原告一百萬元，其中五十萬元應自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。另五十萬元應自原告變更訴之聲明暨準備㈢狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行。
二、被告自認於系爭訂金收據簽名，惟以：㈠原告係以系爭支票作為系爭訂金收據所載定金五十萬元之支付工具，惟系爭支票
根本未交付被告，而仍在大地不動產仲介公司人員丙○○持有中，此有丙○○所書立之保管書一紙可證，被告並未取得系爭支票，亦未領取該支票票款，則被告並未取得系爭訂金收據所約定之款項。
㈡支票雖係有價證券，惟其本身係不代替物，支票本身原不能充作定金之用，必該
支票所記載之金額經兌現後，該支票所兌現之金額方得作為定金之用，故除非當事人之一方於交付支票予他方充作定金時，雙方均有以該支票充作代物清償之意思，契約始視為成立。本件被告係要收受金錢作為定金，方能認為契約成立，惟被告迄今並未自原告處收受金錢，原告復未舉證證明簽立訂金收據時，雙方有以該支票充作代物清償之意思，則原告以此主張被告業已收受定金云云，自屬無據。被告雖於系爭訂金收據上簽名，然被告實際上並未取得定金，兩造間就此一定金收據所表彰之契約關係，無論是否如原告所主張係立約定金之性質，抑或系爭訂金收據之內涵實寓有民法第二百四十八條規定之性質，均因被告實際上未取得訂金收據所指之金額，兩造間契約關係尚未成立，故原告依民法第二百四十九條規定，請求被告加倍返還定金，自無理由。
㈢原告所交付者係支票，系爭支票僅係作為支付定金之工具，由於系爭支票尚未經
兌現，原告即未現實支付定金之金額。依民法第二百四十九條第三款規定，應加倍返還者係「所受」定金，被告既未實際取得五十萬元現金，則被告又如何加倍返還五十萬元，更無從加倍返還「所受」支票。且本件大地不動產仲介公司丙○○係以原告代理人之地位與被告簽立系爭訂金收據，然丙○○並未將此一作為支付定金工具之系爭支票交付被告，則原告既未將系爭支票交付被告，兩造間又何來交付定金而發生如原告所主張之買賣預約或寓有民法第二百四十八條規定性質之契約關係。兩造間既無契約關係存在，原告自無從依民法第二百四十九條第三款規定而為主張。
㈣另按契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第二
百四十九條第三款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用，最高法院著有七十一年台上字第二九九二號判例。本件縱認兩造間就系爭土地之買賣已有契約關係存在，惟因系爭土地原本即非登記在被告名下，如依原告所主張兩造所簽訂之系爭訂金收據係屬「證約定金」之性質，縱於其約成立之情形下，被告所負者亦僅細雨被告訂立本約之義務，該義務並不因系爭土地登記在他人名下而成為給付不能，故本件尚非以不能為給付之契約，從而依前開最高法院判例意旨，本件亦無民法第二百四十九條第三款規定之適用。
㈤系爭支票既未交付被告，更未兌領，原告備位之訴主張如被告無法返還系爭支票
時，應給付原告五十萬元云云，當屬無據。系爭支票係由原告之代理人大地不動產仲介公司人員丙○○保管中，至於大地不動產仲介公司丙○○何以不將系爭支票交還原告，乃原告與大地不動產仲介公司丙○○間之事，與被告無關。
㈥被告未委託大地不動產仲介公司出售系爭土地，大地不動產仲介公司丙○○係原
告之代理人，大地不動產仲介公司丙○○交付系爭支票給被告後，馬上又收回，係因為兩造馬上同意都不買賣了，故原告代理人大地不動產仲介公司丙○○又將系爭支票收回，即表示雙方具有解除其約意思表示之合致，或為被告同意原告撤回其意思表示，原有意思表示已失其效力、甚或尚未發生，被告根本未有任何承諾。
㈦答辯聲明：請求駁回原告之訴及假執行聲請；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告與大地不動產仲介公司簽訂系爭議價委託書，委託大地不動產仲介公司代為
交涉向被告買受系爭土地事宜。後經交涉結果，被告表示願以七百五十萬元出售系爭土地。
㈡原告交付系爭支票予大地不動產仲介公司負責人丙○○以作為與被告交涉之斡旋金。
㈢被告有在系爭定金收據上簽名。
㈣大地不動產仲介公司之丙○○簽立保管條交被告收執，系爭支票迄今仍未提示，現仍由大地不動產仲介公司保管持有中。
㈤系爭土地已於九十三年六月十四日出售予訴外人林麗卿，並於同年月二十八日移轉登記。
四、兩造爭執事項要點：被告雖於系爭訂金收據上簽名，惟被告並未直接占有或提示系爭支票，則原告是否屬已交付定金？
五、本院之判斷：㈠原告主張其於九十三年五月二十四日與大地不動產仲介公司簽訂系爭議價委託書
，委託大地不動產仲介公司代為交涉向被告買受系爭土地事宜，並交付系爭支票予大地不動產仲介公司人員丙○○作為斡旋金與被告交涉，經交涉結果，被告表示願以七百五十萬元出售系爭土地，並簽立系爭訂金收據等事實，有原告所提系爭議價委託書、系爭支票、系爭訂金收據等影本各一件為證，並經證人丙○○到庭證述在卷（見本院九十三年十一月四日言詞辯論筆錄）。被告對於系爭訂金收據上被告簽名之真正不爭執，惟辯稱：因其上被告並未蓋章，故兩造間契約不成立云云。惟查，被告既已對系爭訂金收據上其簽名真正不爭執，縱未蓋用印章，亦不影響該系爭訂金收據係屬真正，且被告有無蓋用印章與定金契約是否成立，分屬二事，被告上開辯解，並無足取。
㈡系爭訂金收據載明：「茲收到大地不動產買方甲○○小姐訂購左列不動產，訂金
新台幣伍拾萬元整支票93.5/26NO0000000。不動產標示…。付款方式…、四總價柒佰伍拾萬元整（亦即地主扣除各項費用，實拿伍佰陸拾萬元整）。」字樣，有系爭訂金收據影本一件可稽，原告係以交付系爭支票作為給付定金之支付工具，亦為兩造所不爭執。按定金契約之成立應經當事人之合意，並以交付定金為要件，是定金契約為要物契約。依系爭訂金收據前開內容雖載明被告業已「收到」五十萬元之系爭支票，惟被告否認已收受系爭支票，並提出原告所不爭執真正、由大地不動產仲介公司人員丙○○所書立之保管條影本一紙為證。查大地不動產仲介公司負責人丙○○九十三年五月二十五日所書立之保管條記載：「本人丙○○暫管支票NO0000 000面額伍拾萬支票乙張。」，而原告係委託授權大地不動產仲介公司與被告交涉系爭土地買賣事宜，而與大地不動產仲介公司簽立系爭議價委託書，故大地不動產仲介公司丙○○顯係原告之代理人，且與證人丙○○所證稱：伊為大地不動產仲介公司董事長兼總經理，系爭議價委託書是原告與伊所簽立，伊受原告委託去向被告議價購買系爭土地。系爭支票是原告開立交付伊之斡旋金，用以與賣方洽談買賣的價格，伊係在九十三年五月二十四日與原告簽立系爭議價委託書的當日取得系爭支票，然後伊當日傍晚就到台北來找被告洽談買賣價格，當日就談好了，…被告簽立訂金收據後，然後伊簽立保管條，系爭支票伊再拿回公司。…系爭支票現在還在伊公司內等語之情相符（詳本院九十三年十一月四日言詞辯論筆錄），系爭支票既迄今仍由原告之代理人大地不動產仲介公司持有中，且原告亦自認該支票猶未提示，則尚難認為原告已將系爭支票交付被告。至於證人丙○○雖另證述：伊有將系爭支票交給被告，被告簽立系爭訂金收據後，然後伊簽立保管條，系爭支票伊再拿回公司云云，然就其何以要書立保管條保管系爭支票乙節，證人丙○○證稱：因為被告所出賣的是持分，還有共有人優先承買權問提，伊向被告說明因共有人優先承買權問題，所以支票就先放在伊這裡保管。因為如果還有其他共有人要買的時候，原告就不能買到系爭土地云云（同本院上開言詞辯論筆錄）。惟按土地法第三十四條之一第四項所定共有土地優先購買權之行使，須以共有人「有效出賣其應有部分與第三人」為基礎，苟共有人與第三人間之出賣行為根本無效，亦即自始不存在，則所謂優先購買權即無從發生，最高法院著有六十五年台上字第二一一三號判例參照。且土地法第三十四條之一第四項所定之共有人優先承購權，係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，僅有債權之效力，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記（最高法院六十五年台上字第八五三號判例意旨供參）。證人丙○○係專門從事不動產仲介業務，且為大地不動產仲介公司之董事長兼總經理（業據證人於本院陳明），對於上開地政法令情形，自無不知之理，而其明知兩造間根本尚未簽立系爭土地買賣契約之「本約」，當無其所稱之所謂土地共有人優先承買權問題（參前開最高法院六十五年台上字第二一一三號判例），且依吾人一般社會經驗法則，就土地法三十四條之一共有人優先承買權，在不動產買賣實務上，亦鮮有何自行通知共有人是否行使優先承買權之情形，綜上各情以觀，足見證人丙○○上開不利於被告之證述，顯非無疑，要無足採。是系爭支票既仍由原告之代理人持有中，並未交付被告，而定金契約復以交付定金為要件，因此兩造間定金契約並未成立。故被告辯稱兩造間定金契約不成立，應屬可採。
六、從而，兩造間定金契約既未成立，且被告並未持有系爭支票，則原告主張類推適用民法第二百四十九條規定，先位之訴請求被告返還系爭支票並給付原告五十萬元暨加計法定遲延利息，非有理由，應予駁回。原告先位之訴既經駁回，其先位之訴假執行之聲請亦失所附麗，併駁回之。
七、關於原告備位之訴部分，如前所述，兩造間定金契約不成立，則原告主張類推適用民法第二百四十九條規定，備位聲明請求加倍返還定金一百萬元，其中五十萬元應自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。另五十萬元自原告變更訴之聲明暨準備㈢狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦無理由，應予駁回。原告備位之訴既經駁回，其備位之訴假執行之聲請亦無從准許，併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，經審酌後，認與本院判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十六 日
臺灣板橋地方法院民事第一庭
法 官 陳翠琪右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十七 日
書記官 蔡亦鈞