臺灣板橋地方法院民事判決 93年度訴字第1426號原 告 乙○○
號五樓訴訟代理人 林傳源律師被 告 邦鴻建設股份有限公司
之一號法定代理人 己○○
號二樓被 告 戊○○共 同訴訟代理人 李富湧律師複代理人 丁○○
樓被 告 甲○○
號二上列當事人間請求第三人異議之訴事件，經本院於民國94年8 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴與假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款定有明文。經查原告提起本件訴訟，據其於93年8 月23日所提出之訴狀所載，係請求確認如附表一、二所示之建物與停車位為原告所有，被告邦鴻建設股份有限公司（以下簡稱邦鴻公司）應將如附表一、二所示之建物與停車位於88年12月24日以第1 次登記為原因所為之所有權登記予以塗銷。嗣分別於93年10月28日、94年3 月31日具狀追加戊○○、甲○○為被告，對被告甲○○追加起訴，請求確認被告甲○○就附表一、二所示之建物與停車位於94年3 月24日所設定之最高限額抵押權不存在，並應將上開抵押權登記塗銷，及對於被告邦鴻公司與戊○○提起備位之訴，請求被告邦鴻公司應將如附表一、二所示之建物與停車位移轉登記為原告所有，並請求被告邦鴻公司與戊○○應連帶賠償3,080,000 元，暨自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。因請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：㈠原告主張其與新鴻祥建設股份有限公司（以下簡稱新鴻祥公
司）於80年11月26日簽訂合建房屋契約書，約定由原告提供台北縣中和市○○○段南勢角小段138-20、138-17地號土地之持分及其享有1/8 派下權之138-15、135-24地號土地，由新鴻祥公司出資興建房屋，並按雙方各50% 之比例分配合建房屋，嗣新鴻祥公司將前開合建契約分二批興建，第一批「十步芳草」社區房屋仍由新鴻祥與原告訂約，第二批「桔運青山」社區房屋則以被告邦鴻公司與原告訂約，原告與被告邦鴻公司並約定合建契約內容悉依前開原告與新鴻祥公司之合建房屋契約書，不再另定書面契約，嗣「桔運青山房屋」於88年10月1 日建築完成，如附表一所示之建物，及如附表二所示之車位，被告邦鴻公司依約應分配予原告，卻於同年
12 月24 日登記為被告邦鴻公司所有。㈡原告與被告邦鴻公司之合建契約，性質為承攬與買賣之混合
契約，就土地所有人分取之房屋部分，係建商向土地所有人承攬完成一定之工作，而以讓與建商分取房屋部分土地之權利為完成工作後之報酬，原告自為分取之系爭房與停車位之原始建築人。被告邦鴻公司既非系爭房屋與停車位之所有權人，所為第一次登記自屬無效，原告自得依民法第767 條之規定請求被告邦鴻公司塗銷所有權登記。
㈢被告邦鴻公司並非系爭房屋與停車位之所有權人，則其冒名
為所有權人與板信商業銀行、達欣工業股份有限公司、中聯信託投資股份有限公司所設定抵押權之行為自屬無效，渠等再將抵押權移轉予被告甲○○，亦屬無效。
㈣縱認原告並非系爭房屋與停車位之所有權人，原告亦得依據
合建契約之約定請求被告邦鴻公司移轉系爭房屋與停車位之所有權；又如認被告邦鴻公司就本件合建契約之履行已陷於給付不能，因地主每1 坪土地可分得房屋之價值為332,389.6616元，原告所有138-17、138-20地號土地共有30.32 坪，應分得之房屋價值為10,078,054元，138-15、138 -18 、138-24地號土地原告享有1/8 派下權，經換算原告應分配房至之價值為8,895,766 元，總計為18,973,820元，被告邦鴻公司已給付不能，原告僅先請求被告邦鴻公司賠償3,080,000元。
㈤被告戊○○為邦鴻公司之董事長，前已因自有資金不足，邀
同其他祭祀公業地主合建，以背信詐欺之方法加損害於其他地主，經 鈞院與高等法院判刑在案，此次又故意違背系爭合建契約之約定，將應分配予原告之房屋與停車位悉數抵押貸款，已陷於給付不能，致原告遭受極大之損害，原告自得依民法第184 條第1 項前段、第2 項、民法第28條規定，請求被告戊○○與邦鴻公司連帶賠償損害。
㈥為此，依據所有權之法律關係提起先位之訴，請求①確認如
附表一、二所示之建物與停車位為原告所有，②被告邦鴻公司應將如附表一、二所示建物與停車位於88年12月24日辦理以第一次登記為原告所為之所有權登記予以塗銷，及③確認被告甲○○於 94 年 3 月 24 日就附表一、二所示不動產設定之最高限額抵押權不存在，並將上開抵押權設定登記塗銷。及依據合建契約、債務不履行與侵權行為之法律關係提起備位之訴，請求：①被告邦鴻公司將附表一、二所示之建物與不動產移轉登記為原告所有，②被告邦鴻公司與戊○○連帶賠償 3,080, 000 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之 5 計算之利息。並就備位之訴陳明願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則抗辯：被告邦鴻公司與戊○○部分：
㈠系爭合建契約固約定地主得依分配房屋自行指定起造人，但
指定之一方與第三人應就合建契約所定負連帶責任，本案因地主人數眾多，與建方間之權利義務，地主均委由祭祀公業呂番典之管理人呂阿塗全權代理辦理，因地主不願就合建契約所定負連帶責任，故未登記或指定他人為起造人，參照合建契約所載，被告邦鴻公司負責將房屋建造完成，為原始起造人，無庸置疑。
㈡被告邦鴻公司依系爭契約約定經原告同意為建造執照之起造
人，並未侵害原告之權利，亦無侵權行為。又依兩造簽訂之合建契約書第5 條約定，原告應於本件合建工程進行至結構體完成時無息退還被告邦鴻公司保證金之一半即1,250,00 0元，並於接妥水電交屋時無息退還其餘保證金即1,250,00 0元，另依合建契約書第4 條約定，被告邦鴻公司應分得之土地，原告應於建築工程至5 樓結構體完成時，將產權移轉登記予被告邦鴻公司或其指定名義人，原告應於被告邦鴻公司通知期限內備齊有關一切證件書表並蓋章完妥交予被告邦鴻公司，依當時土地公告現值，辦理產權移轉登記。惟原告迄今未返還保證金2,500,000 元，亦未將138-17地號土地之持分移轉予被告邦鴻公司，被告邦鴻公司自得主張同時履行抗辯，況原告經催告不履行契約，被告邦鴻公司已於94年3 月11日解除系爭合建契約，自不負移轉系爭房屋與停車位所有權之義務，亦無債務不履行問題。
㈢為此，請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。
被告甲○○部分：
㈠被告甲○○係向板信商業銀行購買債權，並受讓板信商業銀
行對於原告之 20,000,000 元最高限額抵押權，並將付款人為台灣銀行之同面額支票支付予板信商業銀行，作為購買系爭最高限額抵押權之對價，原告請求被告甲○○塗銷其於94年3 月24日就系爭房屋與停車位設定之最高限額抵押，自難認有據。
㈢為此，請求駁回原告之訴。
四、兩造不爭執之事實與爭點兩造就下列之事實均不爭執：
㈠原告與新鴻祥公司於80年11月26日簽訂合建房屋契約書，約
定由原告提供台北縣中和市○○○段南勢角小段138-17、138-20、138-15、138-24地號土地4 筆，由新鴻祥公司出資興建房屋，並按雙方各50% 之比例分配合建房屋，嗣新鴻祥公司將前開合建契約分2 批興建，第1 批「十步芳草」社區房屋仍由新鴻祥與原告訂約，第2 批「桔運青山」社區房屋則由原告與被告邦鴻公司訂約，並約定合建契約內容悉依前開原告與新鴻祥公司之合建房屋契約書，不再另定書面契約，嗣「桔運青山房屋」於88年10月1 日建築完成，如附表一、二所示之建物與車位依約應分配予原告，惟被告邦鴻公司並未移轉予原告，並於同年12月24日將上開建物與停車位記為為被告公司邦鴻公司所有。
㈡依原告與新鴻祥公司於80年11月26所簽訂合建房屋契約書第
5 條之約定，新鴻祥公司應給付原告合建保證金5,000,000萬元，原告自認已收受合建保證金5,000,000 元，嗣因前開合建房屋分二批興建，故合建保證金亦分為二部分，以其中之2,500,000 元作為「桔運青山」社區房屋之合建保證金，原告應於工程進行至結構體完成時退還半數即1,250,000 元，並於辦妥水電交屋時退還其餘1,250,000 元，惟原告迄今仍未退還被告邦鴻公司合建保證金2,500,000 元。
㈢原告依前開合建房屋契約書第2 條之約定，就「桔運青山」
社區房屋部分，負有移轉138-17地號土地（該地號土地係合併自138-20、138-24）所有權予被告邦鴻公司之義務，惟迄今仍未移轉予被告邦鴻公司。
本件之爭點則為：
㈠原告是否原始取得系爭建物與停車位之所有權。
㈡原告得否請求塗銷被告甲○○就附表一、二不動產所設定之最高限額抵押權。
㈢原告得否依約請求被告邦鴻公司移轉系爭房屋、停車位之所有權，與請求賠償給付不能之損害。
茲分項析述如后：
五、原告是否原始取得系爭建物與停車位之所有權：㈠按土地所有人提供土地由建築商出資合作建屋，雙方按土地
價額與房屋建築費用之比例，以分配房、地之約定，其契約之性質如何，固不能一概而論，惟契約若訂明地主與建築商各就自己分得之房屋以自己名義領取建造執照者，因依建築法第70條第1項前段規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；又依土地登記規則第70條第1項規定，申請建物所有權第1次登記，應提出使用執照，故如無特別情事，建造執照上所載之起造人，恒為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人。是地主如以自己之名義領取建造執照，而由建築商為其建築，自為該建物所有權第一次登記之申請人即原始建築人，而建築商為地主建造房屋所分得之土地，即為其報酬。從而，地主與建築商訂立此項性質之合建契約，自屬承攬契約。最高法院76年度台上字第1273號判決著有明文。
㈡原告雖主張：原告與被告邦鴻公司之合建契約，性質為承攬
與買賣之混合契約，就土地所有人分取之房屋部分，係建商向土地所有人承攬完成一定之工作，而以讓與建商分取房屋部分土地之權利為完成工作後之報酬，原告自為分取之系爭房與停車位之原始建築人云云。惟查兩造於同意援用之80年
11 月26日合建房屋契約書前言與第2條、第17條分別約定：「茲經雙方同意由甲方（即原告）提供土地，由乙方（即被告邦鴻公司）出資興建房屋」、「乙方（即被告邦鴻公司）負責規則、設計、領照、施工、管理及有關工程之一切事務與資金至工程完工，領到使用執照，接妥水電」、「申請建造執照時，雙方得依分配房屋自行指定起造人，指定之一方與第三人應就本約所定條件負連帶責任」，則原告於申請建造執照時，如依上開合建契約第17條之約定，就其得分配之房屋指定起造人，以指定人之名義領取建造執照，而由建築商為其建築，指定人自為該建物之原始建築人；然如原告未依上開合建契約第17條之約定指定起造人，而係由被告邦鴻公司以其名義擔任起造人，俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建主之基地互易所有權，則屬互易契約。復查原告未並依上開合建契約第17條指定起造人，而係由被告邦鴻公司擔任起造人，並於88年12月24日系爭建物完工後，逕行登記在被告邦鴻公司名下，有建物登記謄本4 件足憑，再徵諸原告於89年4 月10日寄發予被告邦鴻公司之存證信函中亦陳稱：「雙方房屋分配依契約第3 條第1 項辦理，甲乙雙方各持百分之五十，第一批（十步芳草）已交屋數年，但甲方（即原告）並未分足應得之坪數，乙方（即被告邦鴻公司）表明於桔運青山工程分屋時一併補足，依上述同項明文約定甲方對房屋之分配有優先選擇權，並不若其他地主由抽籤方式決定，然遲至今日，甲方雖多次向乙方要求看屋、交屋及計算甲方應得之坪數與第一批工程補足之差額。乙方除要求甲方返還保證金外，並未給予甲方任何回應」等語，堪認系爭合建契約係於完工後再由原告向被告邦鴻公司請求應分配之房屋，系爭房屋並非於合建工程申請建造執照時即確定屬原告所有，否則，原告上開存證信函中當不致出現「原告對於房屋之分配有優先選擇權，不若其他地主由抽籤方式決定」等語。而系爭房屋既須俟建築完成後，始與分歸建主之基地互易所有權，則係屬互易契約，至為明確。核原告此部分之主張顯屬無據，不足採信。
㈢原告雖又主張：原告享有就138-15、138-24地號土地享有1/
8 之派下權，提供予被告邦鴻公司向板橋商業銀行借貸1 千
4 百餘億元，以為合建之用，則原告係與被告邦鴻公司共同出資興建系爭工程，因此，原告就所分得之附表一、二停位顯係原告取得所有權云云。惟查本件原告應分得之系爭房屋與停車位，係坐落於138-1 、138-15、138-17、139-1 地號土地上，因原告並非138-1 、139-1 地號土地之所有權人或派下員，則有關於系爭房屋與停車位係由原告提供138-15、138-17地號土地，由被告邦鴻公司於138-1 、138-15、138-
17、138-19地號土地上興建，至於138-24土號土地則已合入138-17地號土地中，有被告邦源公司提出之94年4 月19日土地登記謄本4 件在卷足憑。而原告僅提供價值578,150 元之138-15地號土地派下權1/8 供被告邦鴻公司興建系爭合建房屋，至於價值10,727,201元之138-17地號土地持分8535/100
000 迄今仍未移轉予被告邦鴻公司（有關系爭土地價值部分參閱後述之理欄七㈡之說明），則被告邦鴻公司雖以原告享有1/8 派下權之138-15地號土地設定抵押權向板信商業銀行借款，亦僅約占原告應移轉予被告邦鴻公司土地價值之5%（計算式：578150/(000000+00000000) =5%），自難認定原告有出資與被告邦鴻公司興建系爭合建房屋之情事。核原告主張其與被告共同出資興建系爭房屋，原始取得系爭房屋之所有權云云，顯非事實，不足採信。
㈣縱上所述，原告並未依系爭合建契約第17條之約定指定起造
人擔任系爭房屋之起造人申請建造執照與使用執照，亦未與被告邦鴻公司共同出資興建系爭房屋，且系爭房屋係於建造完成後經原告請求分配始確定應分歸原告所有，而非於申請建造執照時即確定屬原告所有，核與前揭最高法院判決要旨所載地主得主張原始取得之要件不符，自堪認系爭房屋之所有權屬被告邦鴻公司所有。因此，原告請求確認附表一、二所示之建物與停車位為原告所有，並請求被告邦鴻公司就附表一、二所示建物與停車位所為之所有權登記應予塗銷，均無理由，不應准許。
六、原告得否請求塗銷被告甲○○就附表一、二不動產所設定之最高限額抵押權：
㈠經查被告邦鴻公司於89年12月5 日持系爭房屋與停車位，為
板信商業銀行設定116,883,613 元之最高限額抵押權，作為其於88年3 月30日、同年5 月10日、分別向板信商業銀行借款18,000,000元、19,000,000元之擔保，於91年3 月4 日板橋商業銀行聲請拍賣抵押物強制執行時，被告邦鴻公司尚積欠34,125.921元尚未清償之事實，有土地登記謄本1 件、授信約定書與本票各2 件在卷足憑，且經本院依職權調閱本院91年度執字第4603號執行卷查證無訛，自堪信為真實。復查被告余廣襛向板信商業銀行購買上開債權，並於94年3 月24日受讓板信商業銀行於系爭房屋上設定2 千萬元之最高限額抵押權，已據被告甲○○提出其與板信商業銀行於94年1 月11日簽訂之協議書、受款人為板信商業銀行面額為20,000,000元之台灣銀行支票各1 件為證。按被告余廣襛之20,000,000元最高限額抵押權既係受讓自板信商業銀行，而板信商業銀行對於被告邦鴻公司確有超過20,000,000元之債權存在，則被告余廣襛就系爭房屋自屬合法取得20,000.000之最高限額抵押權。
㈡原告雖主張：被告邦鴻公司並非系爭房屋與停車位之所有權
人，則其冒名為所有權人與板信商業銀行、達欣工業股份有限公司、中聯信託投資股份有限公司所設定抵押權之行為自屬無效云云。惟查冒名為所有權人就不動產為他人設定抵押權，係指本非土地登記簿上之所有權人，冒用土地登記簿上所載所有權人之身分為他人設定抵押權而言，茍土地登記簿所載之所有權人為他人設定抵押權，縱土地登記簿所載之所有權人並非真正之所有權人，他人亦得善意信賴不動產之登記，依有效之法律行為而取得不動產物權。核原告此部分之主張，顯屬乖離法理，不足採信。
㈢綜上所述，被告邦鴻公司與板信商業銀行就系爭房屋所設定
之最高限額抵押權，核屬有效，被告甲○○自得向板信業銀行購買債權，並受讓板信商業銀行之20,000,000元之最高限額抵押權。原告請求確認被告甲○○就附表一、二所示不動產所設定之最高限額抵押權不存在，並將上開抵押權設定登記塗銷，顯無理由，不應准許。
七、原告得否依約請求被告邦鴻公司移轉系爭房屋、停車位之所有權，與請求賠償給付不能之損害部分：
㈠經查系爭38156 、38177 、38210 、38214 建號房屋之建築
基地，係坐落於138-1 、138-15、138-17、139-1 地號土地上，而原告就138-15地號土地享有1/8 派下權，就138-17地號土地擁有土地持分8535/100000 之事實，有被告邦鴻公司提出94年4 月19日之建物登記謄本4 件，及原告提出之土地登記謄本1 件在卷足憑，自堪信為真實，則依據原告與被告邦鴻公司簽訂之合建契約，原告應提供其所享有1/8 派下權之138-15地號土地，及其所有138-17地號土地持分8535/100
00 0予被告邦鴻公司興建房屋，被告邦鴻公司則應於建築完工後將如附表一、二所示之房屋、停車位及所占用之建築基地持分移轉予原告，至為明確。
㈡復查原告依兩造簽訂之合建契約，應移轉其享有1/8 派下權
之138-15地號土地，及其所有138-17地號土地持分8535/100
000 予被告邦鴻公司作為興建合建房屋之用，而上開2 筆土地原告主張應按每坪332,389.6616元之價格計算，被告對此亦不爭執，並於本院94年8 月25日審理時陳稱：應按市價計算系爭土地之價值云云，則原告就138-15、138-17地號土地享有之價值依每坪332,389.6616元計算結果，應分別為578,
150 元、10,727,201元（詳附表三），原告僅依兩造所簽訂之合建契約履行移轉價值578,150 元之138-15地號土地派下權1/8 予被告邦鴻公司，至於價值為10,727,201元之138-17地號土地持分8535/100000 則未依約移轉予邦鴻公司。又依兩造簽訂之合建契約書第5 條約定，原告應於本件合建工程進行至結構體完成時無息退還被告邦鴻公司保證金之半數（即1,250,000 元），並於接妥水電交屋時無息退還其餘保證金（即即1,250,000 元）；另依合建契約書第4 條約定，被告邦鴻公司應分得之土地，原告應於建築工程至5 樓結構體完成時，將產權移轉登記予被告邦鴻公司或其指定名義人，原告應於被告邦鴻公司通知期限內備齊有關一切證件書表並蓋章完妥交予被告邦鴻公司，依當時土地公告現值，辦理產權移轉登記。因本件合建工程已於88年10月1 日完工，且結構體完成早於系爭房屋向地政機關辦理第1 次保存登記之時間，原告依約有先行返還保證金之半數1,250,000 元，及移轉138-17地號土地持分予被告邦鴻公司之義務。原告既未依約返還保證金之半數1,250,000 元，亦未移轉138-17地號土地持分，則被告邦鴻公司自不負移轉系爭房屋與停車位予原告之責任。因此，原告依據合建契約之約定，請求被告邦鴻公司移轉如附表一、二所示房屋與停車位，自難認有據。況如附表一之房屋被告邦鴻公司已於94年4 月14日出售予丙○○，有被告邦鴻公司提出之建物登記謄本各4 件為證，則被告邦鴻公司就移轉登記系爭房屋與停車位之履行，已陷於給付不能，原告自不得依合建契約之約定請求被告邦鴻公司移轉系爭房屋與停車位。
㈢原告雖主張：原告已提供其享有1/8 派下權之138-15、138-
20、138-24地號土地供被告邦鴻公司，被告邦鴻公司並以138-151、138-20 地號土地向板信商業銀行貸款，興建系爭房屋與停車位之用，原告享有1/8 派下權之138-20、138-24地號土地均為系爭合建房屋之對價云云。惟查原告享有1/8 派下權之138-15地號土地，固已提供予被告邦鴻公司作為興建系爭房屋與停車位之建築基地使用，然138-20、138-24地號土地並非系爭房屋與停車位之建築基地，且138-20、138-24地號土地已併入13 8-17 地號土地，原告就138-17地號土地應享有之持分目前仍登記於自己名下，並未移轉登記予被告邦鴻公司，已據兩造所不爭執。則原告僅依約將其享有派下權1/8 之138-15地號土地提供予被告邦鴻公司，至於138-20、138-24因已併入138-17地號土地中，原告並未依約提供予被告邦鴻公司，至為明確。核原告主張：其享有1/8 派下權之138-20、13 8-24 地號土地，已提供予被告邦鴻公司興建系爭房屋與停車場使用云云，顯非事實，不足採信。
㈣原告主張：地主每1 坪土地可分得房屋之價值為332,389.66
16元，原告所有138-17、138-20地號土地共有30.32 坪，應分得之房屋價值為10,078,054元，138-15、138 -18 、138-24地號土地原告享有1/8 派下權，經換算原告應分配房至之價值為8,895,766 元，總計為18,973,820元，被告邦鴻公司已給付不能，原告僅先請求被告邦鴻公司賠償3,080,00 0元云云，雖提出計算表1 件在卷為證，惟查被告邦鴻公司否認該計算表為其所製作。經查原告所應分得之房屋與停車位坐落之建築基地僅有138-1 、138-15、138-17、139- 1地號土地，至於138-20、13 8-24 均已併入138-17地號土地，有土地登記謄本1 件在卷足憑，自不得重複計入原告應分配房屋之坪數中，則原告進計入分配「桔運青山」之房屋與停車位即有138-15、138-17地號土地，而原告就138-15、138-17所享有之派下權與持分，經按每坪332,389.6616之價格計算結果，總價應為11,305,3 51 元（詳附表三），原告主張其應提供予被告邦鴻公司興建系爭房屋與停車位之土地價值高達18,973,820元，顯非實在。復查原告主張每坪按332,389.6616元之價格計算，則原告享有派下權1/8 之138-15地號土地價值為578,150 元，原告所有138-17地號土地持分之價值為10,727,201元，惟原告僅將其享有1/8 派下權之138-15地號土地移轉予被告邦鴻公司，至於價值10,727,201元之138-17地號土地持分則未移轉予被告邦鴻公司，因被告邦鴻公司已將系爭房屋移轉予訴外人丙○○，就本件合建房屋之債務已陷於給付不能，則原告將其享有1/8 派下之138-15地號土地移轉予被告邦鴻公司，致喪失該地號土地之派下權，自屬因被告邦鴻公司給付不能所受之損害，原告請求被告邦鴻公司賠償喪失該地號土地1/8 權下權之損失578,150 元，自屬有據，應予准許。惟原告自認尚積欠被告邦鴻公司2,500,000元之保證金尚返還，被告邦鴻公司主張以上開2,500,000 元保證金債權中之578,150 元抵銷，亦屬有據，則原告所得請求被告邦鴻公司賠償之給付不能損害578,150 元，已因被告邦鴻公司主張抵銷而消滅。
㈤原告雖又主張：被告戊○○為邦鴻公司之董事長，前已因自
有資金不足，邀同其他祭祀公業地主合建，以背信詐欺之手法加損害於地主，經 鈞院與高等法院判刑在案，此次又因故意違背系爭合建契約將，應分配予原告之房屋與停車位悉數抵押貸款，已陷於給付不能，致原告遭受極大之損害，原告自得依民法第184 條第1 項前段、第2 項、民法第28條規定，請求被告邦鴻公司與戊○○賠償損害云云。惟查附表一、二所示之房屋與停車位係於88年10月1 日完工，並於88年12月24日為第1 次保存登記，原告依系爭合建契約有先返還保證金半數1,250,000 元，及移轉138-17地號土地持分予被告邦鴻公司之義務，且被告邦鴻公司於89年12月5 日前並未就系爭房地與停車位設定最高限額抵押權，原告於上開逾1年之期間並未履返還保證金半數及移轉138-17地號土地持分之義務，則被告邦鴻公司於原告逾1 年仍未履行返還保證金半數1,250, 000元及移轉138-17地號土地之持分後，將應分配予原告之房屋與停車位為板信商業銀行、達欣工程股份有限公司、中聯信託投資股份有限公司設定抵押權，核屬單純之債務不履行，尚難認已構成侵權行為。
㈥被告邦鴻公司雖抗辯：原告依約應退還保證金2,500,000 元
及移轉138-17地號土地持分8535/100000 ，惟經被告邦鴻公司催告，仍拒不履行，被告邦鴻公司乃於94年3 月11日解除系爭合建契約，自不負移轉房屋所有權與債務不履行責任云云。惟查被告邦鴻公司已於89年12月5 日以系爭房屋為板信商業銀行設定1116,883,613元之最高限額抵押權，於89年12月14日為達欣工程股份有限公司設定100,000,000 元之最高限額抵押權，於89年12月22日為中聯信託投資有限公司設定248,947,608 元之最高限額抵押權，已據兩造所不爭執，則被告邦鴻公司就系爭房屋與停車位所有權移轉之履行，顯有難以給付之虞，原告就138-15地號土地所有權之移轉雖有先給付之義務，然仍得依民法第265 條規定主張不安抗辯，是被告邦鴻公司自無權解除系爭合建契約。
㈦綜上所述，原告依約應先移轉其享有1/8 派下權之138-15地
號土地，及138-17地號土地持分8535/100000 予被告邦鴻公司，惟原告僅移轉其享有派下1/8 派下權之138-15地號土地予被告邦鴻公司，被告邦鴻公司自不負移轉附表一、二所示房地與停車位所有權予原告之義務。又被告邦鴻公司已將系爭房屋出賣予丙○○，就本件合建債務之履行已陷於給付不能，原告自得請求被告邦鴻公司賠償其因喪失138-15地號土地1/8 派下權之損害578,150 元，惟經被告邦鴻公司以原告尚未返還之2,500,000 元保證金債權抵銷後，原告對於被告邦鴻公司之給付不能賠償請求權已消滅。再者，被告邦鴻公司係於原告逾1 年未履行返還保證金半數1,250,000 元，及移轉138-17地號土地持刀之義務後，始以系爭房屋與停車位設定最高限額抵押權，尚難認係侵權行為，僅係單純之債務不履行，則原告依侵權行為之法律關係請求被告邦鴻公司與戊○○連帶賠償損害，亦屬無據。
八、從而，原告依據所有權之法律關係提起先位之訴，請求確認如附表一、二所示之建物與停車位為原告所有，被告邦鴻公司應將如附表一、二所示建物與停車位於88年12月24日辦理以第一次登記為原告所為之所有權登記予以塗銷，及確認被告甲○○於94年3 月24日就附表一、二所示不動產設定之最高限額抵押權不存在，並將上開抵押權設定登記塗銷；並依據系爭合建契約、債務不履行與侵權行為之法律關係，請求被告邦鴻公司將附表一、二所示之建物與停車位移轉登記為原告所有，及請求被告邦鴻公司與戊○○連帶賠償3,080,00
0 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之
5 計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 8 日
民事第三庭 法 官 何君豪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 9 月 8 日
書記官 蕭興南