臺灣板橋地方法院民事判決 93年度訴字第1507號原 告 丙○○訴訟代理人 陳韻如律師複代 理人 陳郁勝律師被 告 乙○○訴訟代理人 游文華律師複代 理人 甲○○上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國94年9 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就祭祀公業游榮郊之派下權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去之者而言，最高法院42年臺上字1031號判例意旨可資參照。查祭祀公業之派下權，即派下對於其所屬祭祀公業之權利義務關係，非僅係身分權，並為財產權之一種，且公業財產屬於派下全體公同共有，是派下訴請確認派下權存在，並非單純之身分關係，而係法律關係，自得為確認之訴之標的。本件原告主張其為祭祀公業游榮郊（以下簡稱「系爭公業」）之派下員，為被告乙○○即系爭公業之申報人所否認，致原告之身分權及對祭祀公業所有祀產得主張之權益，均面臨受侵害之危險，該法律地位上之不安及危險，得以確認派下權存在之判決排除之，是本件原告訴請確認派下權存在，與前揭法條規定之要件核屬相符。
二、復按提起積極確認之訴，祗須主張權利存在者對否認其主張者提起，當事人即為適格；確定派下權存在之訴，並非固有之必要共同訴訟，就祭祀公業主張有派下權之人祇須對否認其派下權存在之人提起，其當事人適格即無欠缺，最高法院78年臺上字第1942號判決可資參照。是以本件確認派下權存在之訴，原告以否認其對系爭公業派下權存在之被告為對造當事人，並請求確認其對系爭公業派下權存在，當事人適格並無欠缺，先予敘明。
乙、實體方面
一、原告主張：
（一）系爭公業係先祖游榮郊自中國大陸福建省漳州府詔安縣來臺後，由其五子商議在桃園縣八德市福興村龍眼建築祖厝，以之為祭祀先祖所設立。原告為先祖游榮郊之裔孫，原告曾祖父游意及祖父游寅甘均有派下權，而原告母親為系爭公業系統表第18號及第19號中間之游粉，雖係長女，然因長子游景中早於民國9 年（日據時代大正9 年）先亡，無人繼承，本家祖先即由原告母親游粉祭奉並參加族中祭祀公業活動，是原告母親游粉繼承祖父游寅甘之派下權，此為系爭公業派下員默認；且依據系爭公業習慣上承認在各該房無男性繼承人之前提下，女子或養子女亦可代表該房參加族中祭祀公業活動，奉祀本家祖先，並在前輩派下員默認下，取得派下員之資格，則原告母親游粉當具有派下權；而原告為母親招贅邱江所生從母姓之男性子孫，亦當然具派下員身分。
（二）原告戶籍上雖記載父不詳，惟日據時代戶籍登載本不周詳，不能僅依當時戶籍資料之記載而定，縱為非婚生子，原告從母姓且有祭祀本家祖先及參加族中祭祀公業活動並收取系爭公業祖穀，原告為系爭公業之派下員而享有派下權無訛。詎被告於89年3 間向桃園縣八德市公所申報系爭公業派下員名冊及系統表等派下員權利，並為派下員公告時竟漏列原告，否認原告係系爭公業之派下員，經原告向桃園縣八德市公所提出異議後，被告亦向桃園縣八德市公所提出申復書否認之，原告因接奉桃園縣八德市公所函，乃於法定期間內依法提起本件派下權確認之訴。
（三）是原告聲明：請求確認原告就系爭公業派下權存在。
二、被告則以：
（一）系爭公業派下女子參加族中祭祀公業活動取得派下權，需以早為前輩派下員所默認者為前提，並非派下女子本身參加祭祀活動即可列為派下員，且系爭公業並無該習慣，故原告認為依習慣原告之母已取得派下權容有誤解。
（二）另原告所舉系爭公業女子具有派下權之例，為公業系統表中第12號游清琴、第72號游進南之母游素霞與第91號游俊灶之母游秀玉，然均係因招贅夫而生有男子，方承認其等所生男子之派下權，此由系統表上及戶籍謄本記載甚為清楚，因而與公業系統表第18號及第19號中間即原告之母游粉係單純無兄弟且並未因招贅生子之情形不同，游粉因非招贅而生子，故並未因其兄弟游景中先亡而當然其得公業派下權。至於原告係因父不詳而隨母姓，故為非婚生子，非如其所言係因同父同母大哥邱明雄、二哥邱豐裕從父姓，故為祀奉本家祖先意旨而從母姓。
（三）又原告所舉最高法院72年臺上字第1111號判決，係就派下養子與派下之女之養子何人繼承派下權為判斷；最高法院91年臺上字第4161號判決係就派下未出嫁女子之養子派下權所為判斷，與本件係母非因贅婚與外姓男子所生之非婚生子有無派下權之情形均有不同，自難率予援引。衡諸目的性考量，祭祀公業習慣上承認女子招贅生子及養子可取得派下員身分，乃因其有意藉由招贅與收養達到承嗣宗祧目的，與非婚生子之欠缺該目的性，純因父不詳被迫從母者迥異。是以非婚生子是否可列為派下員，率皆以有無於規約記載或經派下員全體同意獲派下員大會通過為據，原告既未經同意，自無派下權可言。
（四）是被告聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張原告之曾祖父游意及祖父游寅甘有派下權，游寅甘亡故後，其長子游景中已於9 年（日據時代大正9 年）死亡，原告之母游粉為其長女，並無兄弟一節，及被告於88年3月間向桃園縣八德市公申報系爭公業派下員名冊及系統表等派下員權利時，並未將原告列為系爭公業派下員等情，並據原告提出游氏大族譜、戶籍謄本、桃園縣八德市公所89年3月21日德市民字第88130769號桃園縣八德市公所公告函以及被告之申復書為證，被告固就原告上開主張並無爭執，惟以上開情語置辯，則本件重要之爭執，無非係（一）原告之母是否有派下權，（二）原告之母究係嫁娶婚或招贅婚而生原告，（三）若原告係非婚生子，是否而影響其派下權之取得等情，先此指明。
四、原告之母是否有派下權按祭祀公業源於我國舊制宗祧繼承制度，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，因女子不為家產基本應分人，且無祭祀祖先之權利義務，故除少數特殊情形之例外，習慣上係以有派下權之男系子孫或祭祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子不從母姓之孫，向無派下權，最高法院88年臺上字第42號判決意旨可資參照。然依據內政部69年5 月9日臺內地字第9984號函釋：「依臺灣民間習慣派下女子有下列數種情形之一者，得為祭祀公業派下員：（１）依公業內部契約規章規定者。（２）經派下員全體同意者。（３）經派下員大會通過者。（４）其父或祖雖係養子，均參加族中祭祀公業活動，早為前輩派下員默認者」，是由上開函示意旨演繹，養子之女因家中無男性繼承人，尚可繼承，則原告曾祖父游意及祖父游寅甘均非養子，而係有血緣關係擁有派下權之人，依舉重以明輕原則，身為游寅甘長女之原告母親因家中無男性繼承人之故，如已參加族中祭祀公業活動且經前輩派下員默認，應可繼承取得派下權；被告雖抗辯認為函中第（４）點所示派下女子可列為派下員之情形，乃需以均「參加族中祭祀公業活動，早為前輩派下員所默認」者為前提，並非派下女子本身參加祭祀活動即可列為派下員，且系爭公業派下亦無該習慣，故認為原告之母游粉並無派下權等情，惟查被告於89年3 間向桃園縣八德市公所申報祭祀公業游榮郊派下員名冊及系統表等派下員權利時，已將游粉列入派下員系統表中，此有原告所提出之桃園縣八德市公所89年
3 月21日德市民字第88130769號桃園縣八德市公所公告函可稽，是以被告事後於本件再抗辯游粉並無派下權，與其先前申報系爭公業之事實相反，顯係臨訟之爭，並無可採，原告之母游粉享有派下權，應可認定。
五、原告之母究係嫁娶婚或招贅婚而生原告按祭祀公業之派下，原則上以男系子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下，但女子因家無男子（兄弟）可承繼派下權而招贅夫，或未招贅生有男子，或收養男子者，該男子均可為派下，臺灣省原有此習慣。本件原告主張其為母招贅所生之男子，自應享有派下權等語，被告則以並非招贅而係嫁娶婚，並無派下權等情為抗辯。經查，原告所提出之游氏大族譜中已清楚明載原告之母游粉為招贅邱江婚而生原告，被告雖抗辯族譜之記載是以當事人之陳述而為登載，不能據以認定實際身分狀況，然該祖譜為59年5 月編定，系爭公業於數十年來對此均無爭議，且被告並無舉證以實其並非招贅婚之認定，是以原告之母游粉因招贅婚生有原告，應可認定；縱認原告之母非因招贅婚生有原告，被告亦未舉證證明原告係其母在婚姻關係下所生，且祭祀公業派下權之重點在於延續本家之香火，認定標準通常係以是否為從母性之子孫，香火延續之關鍵應在於姓氏之傳承，是本件無法證明原告之母因出嫁而喪失系爭公業派下之權利，且原告係從母性，原告自應得享有派下權。
六、原告是否為父不詳之子而影響其派下權之取得按「得以公業派下之資格，繼承派下權之女子，出嫁於他家者，其權利應移轉於後繼之人。」（日據時代明治42年控民第104 號判決意旨參照，見臺灣民事習慣調查報告6 版第79
7 頁）。本件原告之父不詳，有原告所提之戶籍謄本為證，是以被告據以為：衡諸目的性考量，祭祀公業習慣上承認女子招贅所生子及養子可取得派下員身分，乃因其有意藉由招贅與收養達到承嗣宗祧目的，與非婚生子欠缺該目的性純因父不詳被迫從母姓者迥異，是以非婚生子需以有規約記載或經派下員全體同意或派下員大會通過為據方可為派下等情為辯。然依前開判決意旨，女子因家無男子（兄弟）可承繼派下權而招贅夫，或未招贅生有男子，或收養男子者，該男子均可為派下，從上開意旨可知，與女子無血緣關係之養子既可透過收養繼承母系之派下權，何以親生之子僅因非婚姻關係所生，即否定其繼承母系派下權之權利，是以舉輕明重之理，縱原告為非婚生子，惟與其母游粉當然具有血緣關係，仍可以繼承其母游粉之派下權達到承嗣宗祧目的，殊無因父不詳而否認其派下權之理，再核前開原告所提出之游氏大祖譜觀之，可知系爭公業亦將原告亦列為派下員，則原告享有派下權應堪認定。
七、綜上所述，本件原告之諸項主張，尚非無據，從而，原告提起本件訴訟，請求確認其就系爭公業之派下權存在，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 10 月 12 日
民事第二庭法 官 鍾啟煌以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中 華 民 國 94 年 10 月 12 日
書記官 李威賜