臺灣板橋地方法院民事判決 93年度訴字第1647號原 告 戊○○
甲○○丙○○共 同訴訟代理人 李建民律師複代 理人 龔維智律師
乙○○被 告 丁○○訴訟代理人 曾孝賢律師複代 理人 康文毅律師
涂承嗣律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告提起附帶民事訴訟（92年度附民字第226 號），經本院刑事庭移送前來，本院於民國95年2 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落於臺北縣○○鄉○○○段福隆山小段二二三地號土地上如附圖223 Ａ所示之地上物（面積零點零一公頃）拆除，並將上開地上物占有之土地交還含原告在內之該地號土地全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。但被告如以新臺幣壹拾貳萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條但書第1 項第2 款、第3 款、第7 款及第2項分別定有明文。本件原告訴之聲明原為「被告應將原告共有坐落臺北縣○○鄉○○○段福隆山小段223 地號土地（下稱系爭土地）上即門牌號碼臺北縣○○鄉○○路○ 段○○巷○號之建物拆除，將占用土地面積以地政機關實測為準返還原告及系爭土地全體共有人」；嗣於民國93年12月1 日提出準備書狀之（見本院卷第30頁至第32頁）將訴之聲明變更為「被告應將坐落系爭土地如附圖所示編號223 Ａ面積0.01公頃地上物（下稱223 Ａ地上物）拆除，將占用土地返還原告及系爭土地全體共有人」，揆諸前揭說明，經核並無不合，自應准許，先予敘明。
二、原告主張：
（一）系爭土地為原告戊○○、丙○○、甲○○（下合稱原告等）與其餘共有人共有，惟被告未經原告等及系爭土地其他共有人全體同意或授權，竟擅自於系爭土地上興建門牌號碼臺北縣○○鄉○○路○ 段○○巷○ 號之房屋（下稱系爭房屋，可分為如附圖222 Ａ、223 Ａ二部分）居住使用，其中223 Ａ地上物無權占有系爭土地，妨害原告等或其他系爭土地之共有人對系爭土地所有權之行使，是被告應負侵權行為損害賠償責任，且原告等亦得行使物上請求權，爰依民法第184 條第1 項前段侵權行為之規定，及民法第76
7 條、第821 條但書共有物返還請求權之規定，擇一請求被告拆屋還地。
（二）被告提出臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）51年訴字第
248 號（下稱51年附民事件）刑事附帶民事訴訟事件和解筆錄（下稱和解筆錄）所載當事人為訴外人易永及莊輝金，被告或訴外人即其父易秀龍（別名易雄）均非上開和解筆錄之當事人，故上開和解筆錄效力自不及於前揭2 人，自難作為被告有權使用系爭土地之證明。雖被告以因其父易秀龍辭世，系爭房屋遂由被告概括繼承等情為辯，惟細酌被告提出之「土地建築改良物所有權移轉契約書」內載僅為土地之買賣，土地建物使用情形記載「無」，足見被告並非自易永或莊輝金受讓任何房屋，被告任意執與本件無關之和解筆錄，主張本件違反重複起訴禁止原則等情，要無足取。又該和解筆錄內容係載明51年附民事件之被告易永及莊輝金願意將系爭土地上所在房屋1 棟之「廚房1間」拆除恢復原狀等語，並非可當然解釋為原有拆剩房屋仍占用系爭土地，蓋因訴外人李錫鏞之所以於50年間對易永向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）提出竊佔告訴（嗣經檢察官提起公訴，經臺北地院51年度刑判字第2985號案件〈下稱51年刑案〉受理）及提起51年附民事件，衡情其目的無非是為了排除無權占有人侵害，並回復原狀請求返還被占有的土地，倘若前開案件和解條件，是拆除房屋的1 間廚房，而系爭土地上仍有其餘部分房屋存在的情形，則此一情形對於51年附民事件之原告李錫鏞所有權之行使仍有所妨害，自難謂已達回復原狀之地步。況本件被告興建系爭房屋，其中223 Ａ地上物占有使用系爭土地面積多達0.01公頃即100 平方公尺，倘被告之父易秀龍自45年間起占用系爭土地興建房屋所在面積係包括223Ａ地上物，則衡情51年附民事件之原告李錫鏞於與該事件被告莊輝金達成訴訟上和解時，焉有可能同意莊輝金僅拆除1 間廚房小塊面積，而未要求給付使用100 平方公尺土地的對價之理。故51年刑案判決及和解筆錄，均無法成為訴外人易秀龍於45年間即有權占有如附圖223 Ａ所示土地使用之證明。
（三）次查，被告雖執證人林舜義、陳聰貴於本院92年度訴字第
968 號刑事案件（下稱相關刑案一審，係臺灣板橋地方法院檢察署〈下稱板橋地檢署〉檢察官以本件被告涉有竊占、違反山坡地保育條例等犯嫌以該署91年度偵字第18275號案件〈下稱相關刑案偵查〉提起公訴，嗣本件被告不服相關刑案一審判決提起上訴，經臺灣高等法院93年度上訴字第2851號案件〈下稱相關刑案二審〉受理）證稱：「房子應該係易雄及易義他們老家改建。」，但迄未證述何人同意易雄及易義改建房子；而被告雖於相關刑案一審辯稱系爭房屋之現址「臺北縣○○鄉○○路○ 段○○巷○ 號」係60年間自舊址「臺北縣○○鄉○○○段觀音山小段凌雲路
3 段84巷50之2 號」整編而來，惟經相關刑案一審向臺北縣五股鄉戶政事務所（下稱五股戶政）函查，經五股戶政92年6 月25日北縣五戶字第0920001892號函（下稱五股戶政函）回覆，於60年整編前並無上開「84巷50之2 號」門牌，且「84巷3 號」現址門牌於整編前亦無此一門牌號碼，上開五股戶政函並無法證明被告或易秀龍曾經系爭土地所有權人全體同意而使用系爭土地，被告空言主張所謂有權占用系爭土地，顯無理由。
（四）末查，被告主張系爭房屋係由其概括繼承，惟依土地謄本所載，除原告丙○○於90年10月17日依繼承為原因取得土地應有部分外，原告戊○○、甲○○均於30年9 月26日以繼承為原因取得系爭土地應有部分，而訴外人李錫鏞遲至80年4 月7 日始以繼承為原因取得系爭土地應有部分，李錫鏞於50、51年間並非系爭土地所有人或共有人，未經原告及其他土地共有人全體同意或授權，李錫鏞無權於51年附民事件與該事件被告易永、莊輝金成立訴訟上和解，上開和解筆錄對原告等及其他系爭土地共有人不生效力。
（五）所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思而言。經查被告於系爭土地違法搭建系爭房屋時，原告等曾委任律師於91年5 月21日發函催告被告拆除223 Ａ地上物，均未獲置理，足證原告等對被告無權占有系爭土地已提出異議。至訴外人易永、易秀龍或莊輝金於51年間無權占用系爭土地，原告等並不知情，故無從異議。況被告迄未舉證證明原告等有何足以推知有默示允許系爭房屋存在之意思表示，空言主張原告等默示同意系爭建物存在等情，要無足採。
（六）是原告等聲明：被告應將坐落系爭土地上之223 Ａ地上物拆除，並將占用土地返還原告及系爭土地共有人全體，暨以供擔保為條件之假執行宣告。
三、被告則以：
（一）關於本件被告所涉竊占系爭土地之犯嫌，業經相關刑案二審撤銷相關刑案一審判決，改判本件被告無罪在案，是被告根本無竊占原告等共有之系爭土地，原告等提起附帶民事訴訟請求賠償已失其基礎，合先敘明。
（二）按「各共有人，按其應有部分，對共有物之全部，有使用、收益之權。」，「各共有人，得自由處分其應有部分。」，民法第818 條、第819 條第1 項定有明文；而訴外人李錫鏞於50年時為系爭土地之共有人，依前揭之規定，在無礙其他共有人權利範圍，且未為異議之情形下，自得將其本人應有部分範圍之土地轉給他人使用。另依和解筆錄可知，當時系爭土地共有人李錫鏞僅要求易永拆除廚房1間及墓地，加上系爭房屋確為供人居住之用，是系爭土地共有人李錫鏞於51年時，業已同意未拆除之房舍得繼續使用系爭土地；且由附圖可知，被告所有223 Ａ地上物占有系爭土地之面積僅為0.01公頃，猶少於李錫鏞在51年就系爭土地之應有部分。而被告僅繼承其父易秀龍之權利，繼續使用系爭房屋，亦無任何違法或不當，況原告等之先人與李錫鏞為系爭土地之共有人，倘知悉李錫鏞未經同意將系爭土地一部轉予他人使用，理應於當時提出異議或提出訴訟排除之，惟其等不但未加阻止，反允許系爭房屋繼續存在數十年之久，故應可認定原告等之先人已默示允許系爭房屋存在系爭土地上，原告等當然亦應承繼其義務。
（三）本件原告等所指系爭房屋，原係被告之父易秀龍於45年間所搭建，且由51年刑案判決、51年附民事件和解筆錄、五股戶政函、訴外人易秀龍與莊照雄等所立之土地建物買賣契約書、訴外人林舜義及陳聰貴於相關刑案一審證詞及臺北市建築師公會94年（13）鑑字688 號之鑑定報告書可知，系爭房屋為被告之父易秀龍所搭建，被告僅為單純繼承而加以整修而已。
（四）原告等雖於相關刑案偵審程序中主張系爭房屋業已由訴外人莊輝金出資向被告之父易秀龍買回等情，然莊輝金於73年以前，固為系爭土地毗鄰即臺北縣○○鄉○○○段福隆山小段222 地號土地（下稱222 地號土地）之原共有人，是其縱曾因此而出資向被告之父易秀龍買受系爭房屋，然嗣於73年1 月間，被告之父易秀龍即復向莊輝金之繼承人莊照雄、莊周玉治及莊麗美出資買回222 地號土地（應有部分1/2）及 其上系爭房屋，此與訴外人莊照雄（即莊松峰）於相關刑案一審中證稱：「（問：〈提示73年1 月16日土地買賣契約書〉有何意見？）這份契約書確實是我簽的，我是與易雄（即被告之父易秀龍）簽的，我把我們自己地上地下的部分都賣給他們了。」等語足稽。從而，至遲自73年起，系爭房屋即由被告之父易秀龍再次占有使用收益。嗣易秀龍於86年間辭世，系爭建物遂由被告繼承並繼續占有使用收益，此復經訴外人林舜義及陳聰貴於相關刑案一審中證稱：「（問：91年偵字第18275 號偵卷第57到60頁會勘照片所示房子是否看過？）是的。」，「（問：房子在多久之前存在？）我來我這個地址居住之前很久這個原有房子就已經存在了．．．」，「（問：該房子目前何人使用？）房子應該是易雄及易義他們的老家改建。」，「（問：房子已經存在多久？）從我出生他們3 兄弟都住在該處，原先是紅磚屋，他們3 個都住在那裡，後來才改建。」等語。益證系爭房屋確為被告之父易秀龍所建。
（五）按「因繼承、強制執行、公用徵收或法院判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。」，民法第759 條定有明文。查本件原告戊○○、甲○○2 人於30年9 月26日因繼承原因取得系爭土地之應有部分，而系爭房屋係40、50年間始存在，若依上開條文之意旨，原告於繼承後得本於所有人之地位行使權利，若有不同意之情事，本應於系爭房屋存在時即加以排除，惟原告戊○○、甲○○非但於當時未加以排除，甚至於81年10月22日為所有權登記時，亦未為反對之表示，遲至91年5 月21日委託律師發存證信函止，已近50年之久，且系爭土地上有原告等先人之祖墳，原告等每年至此掃墓祭祖，衡諸常情自無諉稱不知系爭房屋早已存在之事實。至於原告丙○○部分，其於90年10月17日取得系爭土地之應有部分，取得原因為「分割繼承」。本件系爭房屋已存在於系爭土地數十年之久，原告丙○○之前手自始至終未曾為異議或反對之表示，甚至於其繼承後8 個月期間未曾表示異議，顯見其等已默示同意系爭房屋得繼續存在系爭土地上，原告丙○○因繼承而取得系爭土地所有權且因自己默示同意舉動，依法理應承受「被告有權無償使用系爭土地」之義務，應無任何疑義。綜上，原告等聲稱被告無權占用系爭土地等情，顯與常理有違，要難憑採。
（六）是被告聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條前段規定甚明，次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦規定甚明，是以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。本件原告等主張其等均係系爭土地之共有人，而被告無占有權源，以搭蓋建物之方式，其中223 Ａ地上物占有系爭土地等情，業據其等提出土地謄本、相關刑案起訴書、臺北縣新莊地政事務所（下稱新莊地政）複丈成果圖（即附圖）等件為證，又被告所有之系爭房屋其中223 Ａ地上物占有系爭地號土地0.01公頃等情，亦經板橋地檢署檢察官於相關刑案偵查勘驗現場，且經新莊地政繪製複丈成果圖可稽，被告固就系爭房屋為其所有，且其中223 Ａ地上物占用系爭土地面積達0.01公頃等事實不為爭執，惟以：其占有系爭土地係基於正當權源，並以上開情詞置辯，惟為原告所否認，揆諸首揭說明，被告自應就其占有之正當權源存在負舉證之責。
四、被告雖先以：訴外人李錫鏞於50年時為系爭土地之共有人，依民法第818 條、第819 條第1 項之規定，在無礙其他共有人權利範圍，自得將其本人應有部分範圍之土地轉給他人使用，另依和解筆錄可知，當時系爭土地共有人李錫鏞僅要求易永拆除廚房1 間及墓地，加上系爭房屋確為供人居住之用，是系爭土地共有人李錫鏞於51年時，業已同意未拆除之房舍得繼續使用系爭土地，且由附圖可知，被告所有223 Ａ地上物占有系爭土地之面積僅為0.01公頃，猶少於李錫鏞在51年就系爭土地之應有部分等情為辯，欲執為其占有系爭土地合法權源之證明，然為原告等所否認，經核原告等提出系爭土地之登記謄本，訴外人李錫鏞目前固係系爭土地共有人之一，惟其取得系爭土地應有部分1/189 之登記原因為「繼承」，且其被繼承人死亡係發生於00年0 月0 日，上開繼承登記係於81年6 月24日辦理完竣，又李錫鏞於取得上開系爭土地應有部分1/189 前，根本未取得系爭土地之其他應有部分，易言之，李錫鏞於81年6 月24日前，根本非系爭土地之共有人，是其究係以何種身分於50年間對易永提出竊占告訴，及於51年附民事件與易永、莊輝金達成訴訟上和解？均甚有疑義，而被告復未就李錫鏞於50、51年間即係系爭土地之共有人之情事為何舉證，是李錫鏞於其尚非系爭土地所有人或共有人，未經原告等及其他土地共有人全體同意或授權，於51年附民事件與該事件被告易永、莊輝金成立訴訟上和解，上開和解筆錄對原告等及其他系爭土地共有人不生效力，是無論51年刑案判決抑或和解筆錄，被告無從執為其有權占有系爭土地之證明。
五、被告雖次以：被告之父易秀龍曾向訴外人莊照雄（原名莊松峰，即51年附民事件被告莊輝金之子）、莊周玉治、莊麗美購買系爭房屋，且依莊照雄於相關刑案一審之證述，均足證其係合法占有系爭土地等情置辯，並提出買賣契約書1 件欲行為證，惟為原告所否認；訊據證人莊照雄於相關刑案一審中固證述：被告之父易秀龍未經其父莊輝金同意，在莊輝金所有的222 地號土地上興建房屋，後來，雙方約定系爭房屋歸莊輝金所有，但其並不知有無約定買賣價金，其在52 年6、7 月間還有住過系爭房屋1 個禮拜，所以知道系爭房屋有
3 個隔間，1 個是臥房，1 個是廚房，另1 個是客廳，後來其於73年1 月16日，將222 地號土地之應有部分賣給易秀龍，系爭房屋是磚造，現在已經改變很多，空地不算裡面大約不會超過20坪，卷附之系爭房屋照片已經跟以前完全不一樣了等語（見相關刑案一審92年8 月29日訊問筆錄第3 、5 頁），惟證人莊照雄上開證述僅在說明系爭房屋歷來狀況變化及居住情形；再細繹被告所提之買賣契書，其上標的係臺北縣○○鄉○○○段福隆山小段126 、129 、215 、216 、21
7 、222 地號6 筆土地（應有部分均為1/2）， 既未論及系爭房屋，更與系爭土地無涉，均無從為有利於被告之證明。
六、被告雖繼執證人林舜義、陳聰貴於相關刑案一審之證述，欲執為其有權占用系爭土地之證明，訊據證人即被告鄰居林舜義於相關刑案一審固證稱：其於85年間起居住在系爭房屋附近，其居住當時系爭房屋就已存在，但係磚造已很老舊，卷附照片是後來才翻修的房子，現在房子面積當然比原來大，但是不是大的很多，是在原來房子周圍圍牆範圍內等語（見相關刑案一審93年3 月4 日審判筆錄第5 至7 頁、第10頁），並當庭繪製附卷之透視圖1 紙，以表明被告係以原有舊房屋所占面積為據向四面擴建之情事；訊據證人即被告鄰居陳聰貴於相關刑案一審中證述：被告與其兄弟居住該處，原係紅磚屋，後來才改建等語（見相關刑案一審卷93年3 月4 日審判筆錄第18頁），惟上開2 位證人均未具系爭土地共有人之身分，其等亦僅證述系爭房屋狀況之變化及居住情形，自不能以上開2 位證人之證述，即作為被告具有使用系爭土地之合法權源。
七、被告雖續辯稱：系爭房屋之現址「臺北縣○○鄉○○路○ 段○○ 巷○號」係60年間自舊址「臺北縣○○鄉○○○段觀音山小段凌雲路3 段84巷50之2 號」整編而來等情，惟為原告所否認，且五股戶政函回覆結果，發現於60年整編前並無上開「84巷50之2 號」門牌，且「84巷3 號」現址門牌於整編前亦無此一門牌號碼，非但足認被告上開辯解並無依據外，更重要者，上開五股戶政函並無法證明被告或其父易秀龍曾經系爭土地所有權人全體同意而使用系爭土地，被告空言主張所謂有權占用系爭土地，顯無理由。
八、按「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。」（最高法院29年上字第762 號判例意旨參照）。被告雖復以：原告戊○○、甲○○2 人於30年9 月26日因繼承原因取得系爭土地之應有部分，而系爭房屋係40、50年間始存在，原告戊○○、甲○○若不同意，本應於系爭房屋存在時即加以排除，惟原告戊○○、甲○○非但於當時未加以排除，甚至於81年10月22日為所有權登記時，亦未為反對之表示，遲至91年5 月21日委託律師發存證信函止，已近50年之久，而原告丙○○部分雖係於90年10月17日始以「繼承」為原因取得系爭土地之應有部分，惟其先人亦始終未曾為異議或反對之表示，甚至於其繼承後8 個月期間未曾表示異議，再者，系爭土地上有原告等先人之祖墳，原告等每年至此掃墓祭祖，衡諸常情自無諉稱不知系爭房屋早已存在之事實顯見其等已默示同意系爭房屋得繼續存在系爭土地上，依法理應承受「被告有權無償使用系爭土地」之義務云云為辯，非惟原告等所否認，且查系爭土地地處臺北縣五股鄉山區，面積廣大，共有人眾多，且223 Ａ地上物（面積10
0 平方公尺）僅占用系爭土地（面積2,541 平方公尺）約1/25，非待詳細測量無從得知，且被告並未就原告等明知其占用系爭土地而表示同意，或原告等有何舉動或其他情事足以間接推知其等同意其使用之效果意思，是原告等先前既不知被告占有系爭土地，復未明示或默示同意被告使用，則其等先前單純之沉默，自不得謂為默示之意思表示同意被告使用系爭土地，是被告此部分辯解，亦非有據。
九、被告雖末以：相關刑案二審已認定其並無竊占之犯意，而將其改判無罪，並提出相關刑案二審判決欲作為其有利之證明；惟查，相關刑案二審之所以認定本件被告並無竊占系爭土地，無非係以「．．．而證人陳聰貴證稱於其國小期間（即52年至59年間），即知有該屋，當時被告尚在學齡前，根本無資力建屋，而據上開臺北地院判決，證人莊輝金指稱係被告父親易雄（即易秀龍）所興建，是被告辯稱附圖一223 Ａ部分，係其父親於45年間即已建築，其係按舊屋範圍重建，堪可採信。則223 地號附圖一223 Ａ土地上之建物，既係45年間被告之父親易雄占有興建，被告係繼承其父親之占有繼續占有使用，並於附圖一223 Ａ部分按既有之占有範圍修建房屋，雖將建物築高，但未逾越舊建物附圖一223 Ａ之占有面積範圍，自難認被告意圖為自己不法利益竊佔他人之土地。．．．」（見本院卷第193 頁反面），易言之，即係認系爭房屋係被告之父易秀龍所興建，被告係依法繼承取得，並無竊占之犯意，誠屬的論；惟相關刑案二審判決亦未認定被告之父易秀龍興建系爭建物占有系爭土地係具有合法權源，則被告雖係依法繼承取得系爭建物，固難認有何為自己不法利益之竊占意圖，惟不得以此遽以推定其占有系爭土地即具合法權權，是相關刑案二審判決雖改判被告無罪，惟亦無從為本件被告有利之證明。
十、綜合上述，被告所有223 Ａ地上物占用系爭土地，然無法就其上開占用行為業已取得系爭土地全體共有人同意之情事為何證明，是原告等以其等係系爭土地之共有人，依所有物、共有物返還請求權之法律關係，請求被告將系爭土地上223Ａ地上物拆除，並將占有土地返還含原告在內之系爭土地全體共有人，洵屬有據，自應予以准許。
十一、本件係所命給付之價額未逾新臺幣500,000 元之判決，原告雖聲請供擔保請求宣告假執行，不過係促請本院依職權宣告，本院依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，惟被告陳明願供擔保聲請免為假執行，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十三、訴訟費用負擔之依據：民法第78條。中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
民事第二庭法 官 鍾啟煌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中 華 民 國 95 年 3 月 1 日
書記官 李威賜