臺灣板橋地方法院民事判決 93年度訴字第1673號原 告 甲○訴訟代理人 汪團森律師被 告 戊○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求分配表異議之訴，經本院於民國94年1 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）緣訴外人丁○於民國92年3 月26日以其所有坐落於臺北縣中和市○○段第25地號土地持分五分之一，以及其上建號第31號（門牌號碼為臺北縣中和市○○街○○號1 樓）房屋含附屬建築物、防空避難室等，即原因發生日期為92 年3月25日；擔保權利總金額為新台幣（下同）360 萬元；債務清償日期為92年5 月30日；利息無；遲延利息無；至於違約金則約定每逾1 日每萬元30元核算違約金之普通抵押權，全部設定登記予被告。而訴外人丁○並於92年3 月25日出具預告登記同意書予被告，亦即上開土地及建築物於92年3 月25日業已預約出賣予被告，則被告為保全該標的物權利移轉而同意申辦預告登記。
（二）按依照上開申請書及登記簿謄本記載內容以觀，抵押權設定乃係為保障已付價金之房地產買賣，並以預告登記防止訴外人丁○過戶或為其他處分登記之方式。然原告於92年10月對訴外人丁○取得支付命令及本票裁定之執行名義，並於93年1 月16日向鈞院聲請強制執行查封拍賣系爭房屋及基地，惟當時均不見該債權人行使權利，甚至鈞院執行處於93年7 月22日第一次拍賣仍只有第一順位抵押權人國泰人壽聲明參與分配，被告則無任何參與分配之行為。俟鈞院執行處改定93年8 月19日第二次拍賣以1,089萬6,000元得標拍定，鈞院執行處亦於93年9 月17日來函通知作成分配表，原告因被告參加分配後所得分配之本金及利息均為零，嗣後得知實因被告於92年3 月27日登記完成之第二順位抵押權及登記債權均虛偽不實根本不存在，故原告依強制執行法第39條第1 項規定對分配表聲明異議，並因被告對異議表示反對且向鈞院執行處具狀，原告始爰依強制執行法第41條第1項規定提起本件訴訟。
（三）按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」，民法第87條第1 項定有明文。又按「無效之行為在法律行為當時已確定不生效力，即不得依據此項行為主張取得任何權利」，最高法院33年度上字第506 號判例意旨可資參照。蓋：
１、查92年3 月27日完成設定登記之抵押權，其申請書記載原因發生日為92年3 月25日。而從系爭預告登記申請書後附之同意書以觀，可知92年3 月25日預約出賣房地產予被告，則約定抵押權清償期為92年5 月30日，自與買賣過戶最遲2 個月相符。故抵押權所擔保者為92年3 月25日買賣價金之付款，自非擔保借款或92年3 月25日以後之任何債權。
２、又鈞院民事執行處強制執行拍賣系爭房地產時，被告嗣法院拍賣拍定後始於93年9 月9 日提出本票與借據陳報抵押債權，鈞院自應對照該抵押權設定契約書及申請書是否相同。然被告提出92年3 月27日簽訂之借據及同日簽發之本票為證，並以本票到期日即逕自93年3 月15日及同年3 月27日起算違約金，而非如系爭登記簿所載之92年5 月31日起算。換言之，被告所提出之借據及本票，相較於系爭抵押權契約書及申請書之原因發生日顯不相同，足證其債權種類自不相同。
３、另被告所呈借款契約書乃於92年3 月27日簽訂，該契約書第1條明載「甲方借給乙方新台幣360萬元整，當場以『現金』全數交丁○親收訖」，惟其卻又有記載日期為92年4月23日之60萬元及300 萬元領款收據。又被告所提之甲存支票存款交易明細表，該日兩張支票金額合計為375 萬2,346 元，其付款方式及金額均不相符，且上開交易明細表所謂借款當事人為張與陳，並使用被告名義為抵押權登記債權人，顯見被告對訴外人丁○並無債權存在，更無92年3 月27日登記設定抵押權或預告登記之房地產買賣契約存在，益徵本件系爭抵押權設定登記應屬通謀虛偽意思表示，其法律行為依法無效，抵押權自不生效力而不存在。
是被告自不得主張具有抵押權及行使優先受償權。
（四）被告抵押權設定登記所欲擔保之債權亦屬不存在：
１、按民法第758 條規定：「不動產物權非經登記不生效力。」，又按「抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。依此法理，抵押權之債權人究為何人亦應以設定登記內容為準。是以設定登記之債權是否存在，亦應以設定登記之債權人對債務人是否有債權存在，以決定是否應塗銷抵押權登記。」，最高法院72年度台上字第2432號判例及88年度台上字第670 號判決意旨可稽。查由被告訴訟代理人乙○○所呈借款協議書以觀，原設定第二順位抵押權所欲擔保之360 萬元債權，實係以乙○○為債權人，訴外人丁○為債務人，至於設定登記之抵押權債權人被告則借名登記為債權人。換言之，被告對訴外人丁○並無抵押債權存在。
２、又依92年3 月27日登記之抵押權乃為普通抵押權，且依預告登記以觀，其所擔保者乃是房地產買賣已付價金之返還請求權，然被告為陳報抵押債權所提出之本票借據，與其92年3 月27日設定抵押權登記及預告登記之內涵並不相符。蓋抵押權登記參照同時預告登記乃買賣價金過戶前之保障措施，並非擔保借款債權或票款債權。而被告亦自承僅有張女借款予訴外人丁○，並約明指定被告為本件系爭第二順位抵押權登記名義人，足證被告指稱於92 年3月27日預告登記之買賣契約，以及交付買賣價金360 萬元予訴外人丁○等情，顯不存在。詳言之，所謂借據姑不論是否真實均非抵押權所擔保之債權，本票票款債權更非擔保債權。況所謂抵押權所擔保之債權不存在，依強制執行法第39條第1 項之規定，該債權無效或不存在，且無實體確定之執行名義，故不應准許該債權加入分配表，進而損及原告債權獲得清償之權利。
（五）原告爰依強制執行法第41條第1 項規定提起本件分配表異議之訴，並聲明：本院93年度執字第3476號清償債務強制執行事件，就訴外人丁○財產拍賣所得價金，被告不得以
360 萬元及其中60萬元自93年3 月15日起、300 萬元自93年3 月27日起，均依日息一萬分之三十計算至93年8 月31日止之違約金及執行費，列入分配表等語。
二、被告則抗辯如下：被告與原告素昧平生，然因訴外人丁○所有之系爭房屋土地遭法院查封拍賣分配價款時，原告竟指稱被告無權分配360 萬元及自93年3 月27日起、60萬元及自93年3 月15日起日息千分之三計算至93年8 月31日止之違約金及執行費乙事。惟查，本件系爭抵押權設定金額為360 萬元，實際借款金額亦為360 萬元，且被告支付予債務人丁○之借款資金，全係由被告訴訟代理人乙○○所提供，其撥款出入詳帳有92年4 月23日臺北第五信用合作社之甲存對帳單及活期儲蓄存款存摺足資為證，則被告主張借款金額顯係真正。又所謂預告登記僅係保證借款之一種方式，並非原告指稱已付價竟未過戶之情形。而關於93年9 月17日製作分配表乙事，被告僅係為避免勞民傷財，並認只需於鈞院分配款項時再行聲請即可，自不必在原告聲請支付命令與強制執行時即搶辦拍賣程序。況被告與訴訟代理人乙○○亦已提出撥款予訴外人丁○之證明，益證被告所有抵押債權自為真正絕無虛偽之情事等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，原告於92年10月對訴外人丁○取得支付命令及本票裁定之執行名義，並於93年1 月16日向本院聲請強制執行查封拍賣訴外人丁○所有坐落於臺北縣中和市○○段第25地號土地持分五分之一，以及其上門牌號碼臺北縣中和市○○街○○號1 樓之房屋（含附屬建築物、防空避難室等），被告則為系爭房地之抵押權人，旋系爭房地經拍賣，由應買人林啟煌以10,896,000元拍定得標，被告遂向執行法院陳報應分配之債權額為本金360 萬元及自93年3 月27日起、60萬元及自93年3 月15日起日息千分之三計算至93年8 月31日止之違約金及執行費，並經本院執行處列入分配表而獲分配，原告乃向執行法院就前開分配表聲明異議，經被告於93年10月12日為反對之意思表示之事實，有借據、抵押權設定契約書、陳報債權額計算書及分配表等件附於本院93年度執字第3476號強制執行卷宗足憑，並經本院依職權調閱前開強制執行案卷查證屬實，原告自得於93年10月7 日依強制執行法第四十一條第一項之規定對於被告提起分配表異議之訴，先予敘明。
四、原告雖主張：被告對於訴外人丁○之抵押債權係通謀之虛偽意思表示，不得參與分配云云，惟已據被告所否認，因此，本件之爭點厥為被告是否已交付借款予訴外人丁○？按法律性質屬於要物契約之金錢借貸契約，固應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任，最高法院六十一年度台上字第二一七七號判決著有明文可稽。查被告抗辯於92年3 月27日與訴外人丁○簽訂借款契約書，而出借360 萬元之款項之事實，業據提出借款契約書、抵押權設定契約書等件為憑，復有臺北縣中和地政事務所93年11月3 日北縣中地資字第0930014798號函暨檢附申請書影本一份在卷可參，自堪信為真實。
五、原告雖另主張：被告所呈借款契約書與領款收據其付款方式及金額並不相符，且上開交易明細表所謂借款當事人為乙○○與丁○，惟使用被告名義為抵押權登記債權人，顯見被告對訴外人丁○並無債權存在，且依92年3 月27日登記之抵押權乃為普通抵押權，然被告為陳報抵押債權所提出之本票借據，與其92年3 月27日設定抵押權登記及預告登記之內涵並不相符，顯見上述抵押權設定係通謀之虛偽意思表示云云，惟查，認定事實應憑證據，至法院採為認定事實之證據，必於訟爭事實有相當之證明力者而後可，若一種事實得生推定證據之效力者，亦必于現行法規有根據，即為現行法規所明認者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，而就訟爭事實為推定之判斷，最高法院十八年上字第二○九號判例，著有明文可稽，經查：
1.消費借貸於當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還，契約即成立，至清償返還期限有無約定，則非契約成立之必要要件，縱無約定清償期或清償期有爭議，均無礙借貸契約之存立，法理至明。本件被告所提陳報債權之借據及抵押權設定契約書其上所約定債務清償日期均為92年5 月30日，而證人丙○○亦到庭證稱：「（問：是否認識乙○○與戊○○？如何認識？認識多久？）我只認識乙○○不認識戊○○。是因為業務上的配合才認識張，認識有一段時間了；（問：系爭借款是否由其介紹？經過情形？）92年3 月左右，因為我是作代書的工作，我本身有登報，丁○看到廣告來找我，但是我本身沒有從事借款，後來我就介紹給張小姐。丁○在我帶他去張小姐那邊，當天就說他有急用，就借款六十萬元，張小姐給他現金，大約是在九十二年三月底左右，其餘三百萬元則在四月份交付；（問：證人有無看到系爭借款交付之經過？）有的。因為都是在事務所交付的；（問：有無扣部分費用？）有扣部分費用，包括代書費、設定費等；（問：法官提示中和地政事務所九三年十一月三日函，就本件抵押權的行處理，我並沒有處理；（問：就許先生所知抵押權設定是在借款之前或之後？）是在借款當天，因為丁○急著用錢，所以來不及設定；（問：當初成立借貸關係是講好借款金額共三百六十萬元？）當初約好三百六十萬，先給六十萬元，其餘三百萬元，約訂在四月才交付，這樣利息可以較晚起算；（問：提示借款協議書，許先生是否知悉？訂約時有無在場？）丁○、張小姐簽協議書及本票還有交付六十萬元現金的時候我都有在場；（問：你印象中簽協議書的日期是否就是當天的日期？）因為事隔一年多我沒有辦法記得很清楚；（問：就你所知整件借款事情都是丁○與張小姐在進行，被告是否有參與？）證人戊○○在交付六十萬元的時候有在場，因為本件的抵押權設定是列他為債權人；（問：就你所知，被告是否有出借款項，或是僅出名為抵押權人？）我不清楚；（問：另三百萬元交付時戊○○有無在場？）有在場。他應該都有知情」等情明確，足見本件抵押權之設定確有借貸契約之存在，至出資以出借款項予訴外人丁○之人，究係被告本人或另有他人，亦僅係被告與該他人之問題，無礙該借貸契約之存立，自不得僅以實際出資人並非被告，即推測該借款債權係屬虛偽。
2.再按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院四十八年度台上字第二十九號判例著有明文可稽。復按抵押債權須經設定登記具有公示性，如成立在其他債權之前，其他債權人可透過請領土地與建物登記簿謄本之方式知悉其存在，不致輕易遭設定登記在前之抵押債權詐害，而抵押債權設定登記時，其他債權如尚未成立，抵押債權亦無從去詐害其他債權，因此，主張抵押債權係通謀虛偽設定用以詐害其他債權者，須抵押債權設定登記時其他債權已存在始符事理之常。本件原告雖主張被告對於訴外人丁○之抵押債權係通謀虛偽設定云云，惟查，依上述借貸契約、抵押權設定資料及證人丙○○所述，被告對於訴外人丁○之債權係在系爭抵押權設定之前無誤，因此原告主張被告該抵押債權係虛偽設定云云，除僅徒托空言，未能舉證以其實說外，復與常理有違，不足採信。
六、從而，原告依據強制執行法第四十一條第一項之規定，提起本件分配表異議之訴，請求就本院93年度執字第3476號清償債務強制執行事件，就訴外人丁○財產拍賣所得價金，被告不得以360 萬元及其中60萬元自93年3 月15日起、300 萬元自93年3 月27日起，均依日息一萬分之三十計算至93年8 月
31 日 止之違約金及執行費，列入分配表，為無理由，應予駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 2 月 17 日
民事第三庭 法 官 邱靜琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 2 月 17 日
書記官 白俊傑