臺灣板橋地方法院民事判決 93年度訴字第1679號原 告 網際運通股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳生全律師複代理人 張至剛律師被 告 乙○○訴訟代理人 楊尚賢律師
葉潛昭律師張建鳴律師莊佳樺律師被 告 總務情報股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊尚賢律師上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國95年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣伍萬玖仟貳佰貳拾捌元，及自民國九十四年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告乙○○應給付原告新臺幣拾伍萬元，及自民國九十四年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之一，由被告乙○○負擔百分之二；餘百分之九十七由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹萬玖仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣伍萬玖仟貳佰貳拾捌元為原告供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣伍萬元供擔保後，得假執行；但被告乙○○如以新台幣壹拾伍萬元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴聲明原為：㈠被告乙○○於民國94年7 月31日前不得受僱於總務情報股份有限公司（下稱總務情報公司）。㈡被告乙○○與被告總務情報公司應連帶給付原告新臺幣（下同）100 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。起訴狀繕本送達被告後，因於訴訟進行中94年7 月31日已屆至，原告乃於94年7 月12日民事準備狀變更聲明第㈠項為：被告乙○○應給付原告73萬1,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並擴張聲明第㈡項為：被告應連帶給付原告
770 萬元8,14 0元及自94年6 月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。被告雖表示不同意原告訴之變更，惟本院認為原告變更訴之聲明第㈠項，合於民事訴訟法第255條第1 項第4 款規定：「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。」之要件，原告擴張聲明第㈡項合於同條項第3 款規定：「擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」之要件，均應予准許，合先敘明。
二、原告主張：
(一)被告乙○○於民國91年7 月30日受僱於原告公司產品部門，雙方訂有員工保密條款，其中第3 條約定「乙方於本合約終止後，不得利用甲方之機密資訊，為自己或第三人，從事或經營與甲方業務相同或類似之業務，如有違反或為防止乙方違反時，甲方有權要求一定期限內（不超過2 年），不得從事或經營與甲方直接競爭之行業」，而機密資訊包括「生產、行銷、採購、定價、估價、財物之技巧、資訊或通訊，標案之策略及其製作之特定文書，現有顧客及潛在顧客之名單及其需求，甲方受僱人、顧客、供應商、經銷商之資料、以及其他與甲方營業活動及方式有關之資料」，被告乙○○於92年8 月間離職。其離職後，隨即與甲○○等人籌組被告總務情報公司，由甲○○、歐陽文翔出資，被告乙○○則擔任非股東董事兼總經理，並由其實際經營被總務情報公司。
(二)被告總務情報公司與原告均經營辦公室用品之販賣，二者為直接競爭之行業。原告將商品目錄交予郵寄公司寄發時，為了測試郵寄公司是否確實按原告公司提供之顧客名單寄送，通常會虛擬公司名稱，其中收件人TOMMY 羅茂誠，地址：台北市○○區○○街○○巷○ 號（原告公司地址），即為原告公司虛擬之客戶資料。92年原告即收到商品目錄，其上之地址、收件人即為前揭之虛擬姓名、地址，原告公司乃開始追查，經聯絡原告公司之客戶，請客戶提供其收到之被告總務情報公司之商品目錄，或將商品目錄之封面傳真予原告公司，經比較後竟發現被告總務情報公司所使用之客戶資料與原告公司之客戶資料相同。再者，被告總務情報公司於92年11月1 日才完成設立登記，而被告總務情報公司於92年12月即寄發上萬份商品目錄，被告總務情報公司如何在短時間內搜集諸多包括承辦採購人員姓名在內之客戶資料，顯見其客戶資料並非自行搜集，而係取自現成之資料。被告乙○○曾任職原告公司之經理職務，可以取得原告公司電腦內之客戶資料，被告乙○○於被告總務情報公司又擔任非股東董事，有足夠之理由相信被告乙○○將原告公司之客戶資料提供予被告總務情報公司供作營業之用。
(三)被告乙○○將原告之客戶資料提供予被告總務情報公司供作營業之用，所致原告之損失，被告2人應連帶負責：
1.被告乙○○原為原告之受僱人，於92年7 月底離職，離職時，原告建立客戶負責採購人員之資料共計1萬5,114筆，而每筆資料之建立費用為510 元，被告乙○○於離職時，竟將原告所建立之客戶資料洩漏予被告總務情報公司，供作營業之用，被告乙○○因觸犯洩密罪業經臺灣高等法院以94年度上易字第580 號刑事判決宣告有罪確定。
2.被告乙○○為被告總務情報公司之董事，其竟將竊自原告公司之客戶資料供作被告總務情報公司營業之用，故被告乙○○應依員工保密約款第3條約定賠償，而被告2人依公司法第23條第2項、營業秘密法第12條、第13條第1項第1款、第2 項均應對原告負損害賠償之連帶責任。
3.依台灣行銷科學學會專案研究計劃報告書之評鑑報告，原告因被告乙○○洩漏客戶資料15,114筆，原告所受之損害為1,315萬7,879元（原告僅請求770萬8,140元），故為訴之聲明第1項之請求。而被告乙○○違反員工保密約款第3條之約定，被告競業禁止之期間為離職後2 年，被告乙○○於92年8月8日離職，其競業禁止期間為92年8月8日到94年8月7日，而被告乙○○自92年11月10日開始任職於被告總務情報公司，其違反競業禁止之期間共計1年8個月又28天。而被告乙○○任職於原告公司之薪資為每月3萬5,000元，依此金額計算禁止期間之薪資為73萬2,666 元（原告僅請求73萬1,500元），故請求如訴之聲明第2項所示。
(五)聲明：
1.被告乙○○及被告總務情報公司應連帶給付原告770 萬8,140 元，及自94年6月28日起至清償日止按年息5﹪計算之利息。
2.被告乙○○應給付原告73萬1,500 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息 5﹪計算之利息。
3.本判決原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告抗辯：
(一)原告主張本案應適用營業秘密法第12條、第13條而為請求云云。然查，營業秘密法第2 條規定，本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合下列要件者：⑴非一般涉及該類資訊之人所知者；⑵因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者；⑶所有人已採取合理之保密措施者。本案原告所稱之客戶名單，並不具有營業秘密法第2 條之要件，自難認有適用營業秘密法之餘地。故原告主張應適用營業秘密法作為請求權之基礎，應有違誤。
(二)本案應無公司法第23條之適用，蓋以，原告所指摘系爭郵寄宣傳資料或DM與客戶，乃屬一般庶務行為，並非涉及公司負責人對於業務之執行，且被告總務情報公司負責人甲○○亦否認有此行為，是以，原告在未舉證證明所謂利用其客戶名單郵寄DM，係屬於被告總務情報公司負責人甲○○所為之情況下，自無從援引公司法第23條第2 項規定，主張應負擔連帶損害賠償責任。
(三)本案雖刑事部分業已確定，但民事有無共同侵權行為或有無單獨侵權行為，仍必須審究系爭名單，究竟是否為被告乙○○所洩漏或交付予被告總務情報公司使用，故鈞院仍有依職權獨立判斷之必要。
(四)茲就台灣行銷科學學會於95年7 月31日出具之「專案研究計畫報告書」（下稱系爭報告書）表示意見如下：
1.系爭報告書之鑑定人未依民事訴訟法第334條規定為具結程式，該書面不符民事訴訟法證據篇之規定，應認其無證據能力，自不得作為本案認定事實之依據。
2.又觀諸系爭報告書之內容，其既未依鈞院所詢問鑑定事項，本於公正如實鑑定並為回答，更有諸悖於事實之言語，顯證系爭報告書全然未本於公正、誠實而為鑑定，自不具證據能力。容被告舉其要者述明如下：
⑴系爭報告書之前言即謂「網際公司的客戶交易資料庫，
自90年10月15日起，開始記錄所有客戶的訂單日期及其購買金額等資料。截至94年12月30日止，計有31,224位客戶，192,521筆交易記錄，92年8月間，該公司離職員工不法將公司的客戶資料竊取（業經高等法院審判確認），攜赴同業競業對手公司，致使網際公司蒙受業務損失。」惟查，該段文字全然未見於台灣高等法院之判決內容中，上開描述顯然曲誤事實，故意誤導使人以為被告乙○○竊取原告公司31,224位客戶之資料，可知系爭報告書之內容全然偏頗不實，毫不足採。
⑵鈞院於95年1 月19日送請第三人台灣行銷科學學會鑑定
之內容為：一、原告公司使用附表所示18筆客戶資料（查，附表僅有17筆客戶資料），依通常情形可得預期利益若干？該資料遭被告總務情報公司侵害使用後，原告使用同一資料所得預期利益若干？二者利差若干？二、原告公司使用附件所示15,114筆客戶資料依通常情形可得預期利益若干？該資料遭被告總務情報公司侵害使用後，原告使用同一資料所得預期利益若干？二者利差若干？」然則，綜觀系爭報告書，全然未分就上開2 詢問事項為公平、公正的評估鑑定，而是自始即任意指稱被告竊取原告公司31,224位客戶資料造成原告公司之損害，被告不解該31,224之數字從何得來，系爭報告書根本未依鈞院函詢事項為鑑定，自不具證據能力。
⑶查，原告所營事業乃辦公事務用品之批發，屬係一般服
務業之一，而服務業之客戶本即處於經常性變動狀態，並非如製造業廠商之客戶有固定之需用量，此乃眾所周知之事，詎系爭報告書竟片面謂：原告在92年5 月份平均每日有172筆訂單。6、7月份小幅下降至166筆與147筆訂單。到8月份又降至112筆，到9月份再下降至107筆訂單，一直下降至94年等語，論斷原告公司每天少100筆訂單，一個以20個工作天計算，估計客戶每個月將減少約2,000 筆訂單的貢獻云云。然則客戶本有評估市場價格、自主決定購買與否之意願，該報告書以客戶每月必會定額定量購買之想法，論斷原告每月流失近2,000筆訂單，但卻未說明其認定之依據何在，有何學說可資佐證上開推論，是上開論述全然無據，更有背於市場經驗法則可見一般，益證系爭報告書不足採信。
(五)原告並無任何權利受被告侵害。被告並無侵害原告營業秘密情事，系爭18筆客戶資料不該當於營業秘密法之營業秘密，原告之請求為無理由。
1.本件原告主張其依侵權行為及營業秘密法第12、13條請求被告負損害賠償責任。然則，原告迄今仍未述明其請求被告應負侵權行為損害賠償之請求權依據為何？究原告有何等「權利」受被告不法侵害？皆未見原告述明，原告之主張顯無理由。
2.本件原告一再以高等法院判決認定被告乙○○犯有刑法第
317 條條洩露業務知悉工商秘密，即謂被告乙○○侵害其營業秘密，惟查，刑法第317 條之工商秘密與營業秘密法第2 條二者規範內容有別，今原告既係欲依營業秘密法第
12、13條請求被告負損害賠償責任，自仍應由原告舉證被告乙○○有不法侵害原告營業秘密之情事。
3.被告首要陳明者，高等法院判決認定被告乙○○洩露原告公司共計18筆客戶資料（含客戶公司名稱、地址、採購人員姓名），然其中只有17筆為客戶名單，另1 筆則是原告公司之測試名單，並非客戶名單。而上開18筆資料並非營業秘密法所規範之營業秘密，容被告陳明如下：
⑴查，上開18筆名單，僅記載公司名稱、地址、聯絡人姓
名，原告主張上開資料屬營業秘密法規範之「營業秘密」，自應舉證證明上開資料具有秘密性、經濟價值、且伊已採取合理之保密措施等情。事實上，上開客戶資料根本不具秘密性，蓋以市面上儘有諸多管道可取得各大公司行號之公司名稱、地址及聯絡人，該等資訊極易為一般涉及該類資訊之人所知者，例如：各工商服務性質之相關網站、中華電信所提供之工商電話簿及中華電信工商黃頁網站、經濟部登記在案之全台公司資料，甚者，相關人力銀行亦皆會公開徵才公司之資料及其人事、採購聯絡人員姓名，尤有甚者，民間亦多有游走法律邊緣販售所謂個人資料、公司行號資料之行業，益證所謂客戶資料乃經常會散見於上開各網站或其他公開資訊處，甚有可能遭民間業者公開販售，其根本不具秘密性可言。
⑵被告乙○○在91年7月間任職於原告公司，直至92年8月
8 日離職，被告乙○○任職原告公司期間，係擔任產品行銷部經理，被告乙○○業務範圍主要在與負責供貨之廠商端聯繫，及產品行銷之規劃工作，並非客服部門人員，除了客服部門偶爾要求被告協助向客戶解說產品技術外，被告幾乎不太與公司客戶接觸，更無可能有機會接觸原告公司完整之客戶名單及運作資料。反是原告對其所謂之客戶資料，並未採取任何保密措施，有關客戶公司名稱、地址及聯絡人姓名等資訊，舉凡原告公司之業務員、倉儲作業人員都可由寄件名條上知悉上開資訊。甚至原告委外之貨運公司及民間郵遞業者亦皆可接觸到原告公司之客戶託運名條，其上即已載明客戶名稱、住址及聯絡人姓名，顯證原告所謂客戶名單根本不具秘密性、原告亦未採取任何保密措施，系爭18筆客戶名單根本不該當於營業秘密法第2 條定義之營業秘密，原告主張依營業秘密法第12、13條規定請求被告負損害賠償責任，顯然無理。
(六)原告應舉證說明其受有何等損害？其損害額及計算依據又係為何？
1.承上，原告並無所謂營業秘密遭侵害情事，茍原告仍執意主張被告應依營業秘密法第12、13條規定負損害賠償之責，則原告自應舉證被告究係侵害其何種營業秘密、侵害之內容及程度如何。
2.姑不論原告所主張之客戶名單根本不該當於營業秘密法之營業秘密，再者，所謂客戶資料，亦僅係公司潛在性可能開發之客戶，縱認上開18筆客戶資料僅有原告可得知悉（假設語氣），亦不足證明上開客戶必然會向原告採購辦公事務用品，而原告起訴迄今，既未述明其所受損害究係為何、亦未述明其損害額之計算依據並提出相關證明、更未說明其所受損害與被告之行為間之因果關係，原告之請求全係其片面之主張，毫無根據，其主張顯然無理。
(七)原告所主張之損害與被告並無因果關係。惟原告一再主張其營業額下降，並主張其減少之營業額乃被告所造之損害，然查，被告乙○○在92年8月8日離職後，直至92年11月間到被告總務情報公司處任職，而且總務情報公司直至同年12月2日才始開始第1次對外交易。亦即，至少在92年8月8日至91年12月1日止，長達近4個月期間，被告乙○○或總務情報公司並未對外為任何營業交易行為，則在此段期間，依原告之主張，其已有大量舊客戶訂單流失，顯證原告營業額之變動減縮，乃其公司自身營運之問題，豈可謂此係被告造成之損害。再者，辦公事務用品之買賣，客戶購買前必會詳為評估其需求、產品價格、品質優劣等事項而為綜合判斷，是否交易全賴客戶之最終決定權，是原告公司之營運額會所有變動乃交易上常態，又與被告何干？茍原告欲主張其客戶流失即係被告所致之損害，則原告自應舉證說明其損害與被告間究有何因果關係。
(八)原告主張被告乙○○應給付伊新台幣73萬1,500 元為無理由。
1.原告以被告乙○○曾簽立原證2 之員工保密約款，即為主張被告乙○○應付伊73萬1,500 元，然，原告至今並未述明其請求權基礎以及上開賠償金額如何得出，原告之請求顯然無據。
2.被告乙○○自89年退伍後，即從事於辦公事務用品、百貨零售量販買賣業，嗣原告公司林志杰總經理於91年間多次邀請被告乙○○至原告處任職，被告乙○○方在91年7 月間受僱於原告。顯證相關辦公事務用品買賣業，本質上與其他一般服務業並無不同，今原告欲禁止被告乙○○於離職後另任職於相類競爭行業，即所謂競業禁止，則該等受僱人於離職後競業禁止之約定，其限制之時間、地區、範圍及方式，在社會一般觀念及商業習慣上，自需在合理適當且不危及受限制當事人之經濟生存能力內方得認為有效。況，轉業之自由，牽涉憲法第15條保障人民工作權、生存權之基本人權，是競業禁止契約自應有合理限制。
3.查原告主張之客戶資料根本不該當於營業秘密，則原告所營辦公事務用品買賣業根本無需有依競業禁止特約保護之利益存在；又被告乙○○任職原告公司時係擔任產品行銷部經理，本即不會接觸到原告之客戶名單資料，被告乙○○更未無從獲悉原告所謂之營業秘密；而被告乙○○自就業以來即一直從事辦公事務用品買賣業，此事亦為原告所明知，原告於今限制被告乙○○不得在相類行業工作，顯係不合理限制被告乙○○之工作權；況原告要求被告乙○○不得競業，但由原證2 可知，原告僅片面要求被告乙○○在一定期限內（2 年內）不得與原告競業，但原告並未給予被告乙○○任何填補因競業禁止損害之代償或津貼措施，參諸臺灣高等法院臺南高分院93年度上易字第152 號判決見解，審酌原告與被告乙○○間利益衡量，可知原證
2 之契約條款確係顯失公平，應認原告請求被告乙○○競業禁止之主張為無理由。
(九)聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
(一)被告乙○○自91年7 月30日至92年8 月7 日止，受僱於原告公司擔任行銷部經理，並於到職日簽訂員工保密條款，其中第3 條約定「乙方於本合約終止後，不得利用甲方之機密資訊，為自己或第三人，從事或經營與甲方業務相同或類似之業務，如有違反或為防止乙方違反時，甲方有權要求一定期限內（不超過2 年），不得從事或經營與甲方直接競爭之行業」。乙○○嗣於92年8 月8 日離職。
(二)被告總務情報公司於92年11月10日登記設立，與原告同為經營辦公室用品之販賣，被告乙○○自92年11月間起任職被告總務情報公司非股東董事，擔任產品行銷部、客戶服務部協理。
(三)被告乙○○有洩漏原告公司客戶資料18筆（其中1 筆為測試資料），原告以「被告乙○○將原告公司客戶資料計18筆（含客戶公司名稱、地址、採購人員姓名）等工商秘密，無故洩漏予被告總務情報公司，違背前開保密義務」為由對被告乙○○提出告訴，經臺灣高等法院95年度上易字第580 號判決被告乙○○依契約有守因業務知悉工商秘密之義務，而無故洩漏之，處拘役伍拾日，得易科罰金確定。
五、本件之爭點闕為：㈠被告乙○○洩漏客戶資料是否僅為18筆或為15,144筆？㈡被告乙○○洩漏之客戶資料是否屬營業秘密法規範之營業秘密？㈢原告是否因被告乙○○洩漏客戶資料而受有損害？損害金額若干？㈣臺灣行銷科學學會就本案所為鑑定有無證據能力？㈤原告依員工保密條款請求被告乙○○賠償73萬1,500 元有無理由？㈥被告乙○○之行為是否為公司法第23條規定之執行業務行為？茲論述如下：
（一）被告乙○○洩漏客戶資料是否僅為18筆或為15,114筆？查被告乙○○洩漏被告之客戶資料18筆（其中1 筆為測試資料）之事實，業據台灣高等法院94年度上易字第580 號妨害秘密案件審理認定判決確定在案，且為被告乙○○所不爭執，堪信為真實。原告雖主張被告乙○○於92年7 月底離職時，原告建立客戶資料共計1 萬5,114 筆，主張被告乙○○洩漏之客戶資料為1 萬5,114 筆云云，然原告就被告乙○○洩漏資料超過18筆部分之事實，並未舉證以實其說，原告空言主張被告乙○○洩漏資料1 萬5,114 筆云云，尚無足採。
（二）被告乙○○洩漏之客戶資料是否屬營業秘密法規範之營業秘密？⒈查營業秘密法第2 條規定：「本法所稱營業秘密，係指方
法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合下列要件者：⑴非一般涉及該類資訊之人所知者；⑵因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者；⑶所有人已採取合理之保密措施者。」本件原告之業務之一為日常用品批發，與辦公室用品批發，方式為寄發辦公室產品目錄至各公司行號負責採購部門之人員之事實，有本院93年度易字第1087號妨害秘密刑事案卷內之原告公司營利事業登記證、統一發票及訂單等資料影本可參，並有原告提出之公司產品目錄可佐，是各公司行號之名稱、地址與負責採購部門人員之姓名等，均為原告可用於銷售、經營之資訊，而具有實際之經濟價值，且該資料須經蒐集、彙整，尚非一般涉及該類資訊之人所得公知，原告並已採取要求被告乙○○簽署員工保密條款之保密措施，故該資料應屬營業秘密法規範之營業秘密，足堪認定。
⒉被告雖辯稱上開客戶資料不具秘密性，極易為一般涉及該
類資訊之人所知者，例如：各工商服務性質之相關網站、中華電信所提供之工商電話簿及中華電信工商黃頁網站、經濟部登記在案之全台公司資料，甚者，相關人力銀行亦皆會公開徵才公司之資料及其人事、採購聯絡人員姓名，尤有甚者，民間亦多有游走法律邊緣販售所謂個人資料、公司行號資料之行業，益證所謂客戶資料乃經常會散見於上開各網站或其他公開資訊處，甚有可能遭民間業者公開販售，根本不具秘密性可言云云。惟查被告所辯上情，忽略原告經營方式乃寄發辦公室產品目錄至各公司行號負責採購部門之人員，憑以獲取訂單，各公司行號之名稱、地址、採購人員姓名等客戶資料，乃原告經營之重要資訊，且係經原告蒐集整理所得，與一般工商電話簿登載之公司資料及經濟部公司登記資料有別，尚非一般人所得公知，被告所辯上開資料不具秘密性云云，應無足採。
（三）原告是否因被告乙○○洩漏客戶資料而受有損害？損害金額若干？⒈按因故意或過失不法侵害他人之營業秘密者，負損害賠償
責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。依前條請求損害賠償時，被害人得依左列各款規定擇一請求：依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其使用時依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後使用同一營業秘密所得利益之差額，為其所受損害。請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，侵害行為如屬故意，法院得因被害人之請求，依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。營業秘密法第12條第1 項、第13條定有明文。被告乙○○將原告之客戶資料營業秘密洩漏給與原告經營相同營業事務之被告總務情報公司，故意不法侵害原告之營業秘密，原告依上開規定請求被告乙○○負損害賠償責任及酌定損害額以上之賠償，於法並無不合。
⒉關於損害之金額，查本院依原告聲請委託台灣行銷科學學
會就：㈠原告使用如附表所示18筆客戶資料，依通常情形可得預期之利益約若干？因該18筆資料遭總務情報股份有限公司（以下簡稱總務公司）侵害使用後，網際公司使用同一資料所得預期之利益約若干？二者利差若干？及㈡原告使用附件光碟所示15,114筆客戶資料，依通常情形可得預期之利益若干？因該份資料遭總務公司侵害使用後，網際公司使用同一資料所得預期之利益約若干？二者利差若干？進行鑑定，該會鑑定結論雖認為因18筆客戶資料之樣本數過小、客觀性不夠，無法透過統計方法建立信度、效度足夠得評鑑模型，所以無法估算，有該會95年8 月7 日第012 號函暨隨函檢附之研究計劃報告書在卷可稽。惟按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。本院審酌該會之評鑑報告以原告因被告乙○○洩漏客戶資料15,114筆，原告所受損害為1,315 萬7,879 元，換算每筆之損害金額約為
871 元（元以下四捨五入），則被告乙○○洩漏17筆（另
1 筆為測試資料，不應算入），損害金額應為14,807元。又被告乙○○之侵害行為係屬故意，本院爰依其侵害情節，酌定損害額3 倍之賠償即44,421元。
⒊以上總計59,228元（14807+44421=59228）， 原告依營業
秘密法第12條第1 項、第13條請求被告乙○○賠償，於法並無不合，應予准許；逾上開金額之請求，則屬無據，應予駁回。
（四）臺灣行銷科學學會就本案所為鑑定有無證據能力？查台灣行銷科學學會第一屆之理、監事周文賢、陳厚銘及秘書長任立中等人，分別具有經濟學、商學、企業管理及行銷學博士之學歷，現分別任職國立台北大學企管系教授、國立台灣大學國企系教授及副教授乙節，有本院依職權查詢之該會第一屆理、監事簡介資料附卷可憑，該會具有行銷鑑定之專門知識，足堪為本件之鑑定機關，應可認定。且本件囑託台灣行銷科學學會鑑定，性質上為囑託機關、團體為鑑定，依民事訴訟法第340 條第2 項規定，並無準用同法第334 條關於鑑定人具結之規定，被告辯稱本件鑑定人未依上開規定為具結程式，其鑑定書面無證據能力云云，容有誤解，所辯並不足採，台灣行銷科學學會就本案所為鑑定並無欠缺證據能力之情形。
（五）原告依員工保密條款請求被告乙○○賠償73萬1,500 元有無理由？⒈查被告簽署之員工保密條款第3 條約定：「乙方（即被告
乙○○）於本合約終止後，不得利用甲方之機密資訊，為自己或第三人，從事或經營與甲方業務相同或類似之業務，如有違反或為防止乙方違反時，甲方有權要求於一定期限內（不超過二年），不得從事或經營與甲方直接競爭之行業。」有卷附之員工保密條款影本可稽，是依上開約定內容，被告乙○○如有違反時，原告得要求被告乙○○於一定期限內不得從事與原告直接競爭之行業。
⒉被告乙○○於92年8 月8 日離職，依上開約定，競業禁止
期限不超過二年，故競業禁止之期限係至94年8 月7 日止。原告於93年10月11日提起本件訴訟，請求被告乙○○於94年7 月31日前不得受僱於被告總務情報公司，因訴訟進行中該期限已屆至，乃改聲明為請求被告乙○○為損害賠償，核屬因情事變更，以他項聲明代最初之聲明，且被告乙○○於94年7 月31日前仍受僱於被告總務情報公司，從事與原告相同之業務，原告請求被告乙○○於上開期間之前不得為競業禁止行為，此不作為之請求權，被告乙○○顯已無為給付之可能，依原告主張之事實，已合於民法第
226 條第1 項所定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」之要件，故原告請求被告乙○○賠償損害，並無不合。
⒊關於賠償之金額，原告雖主張以被告乙○○於競業禁止期
間之薪資總和73萬1,500 元，為原告所受損害之金額云云，然查被告乙○○競業禁止期間之薪資收入，與原告所受損害之間，並無合理之關聯性，原告主張以該金額為原告所受損害，尚嫌無據，此外，原告並未提出其他證據證明其所受損害為若干。惟被告乙○○原任職於原告擔任行銷部經理，於92年8 月8 日離職後，旋於92年11月間擔任與原告從事直接競爭行業之被告總務情報公司之非股東董事，並擔任產品行銷部、客戶服務部協理，對原告之業務自足以造成損害，雖原告不能證明其損害數額，然本院依民事訴訟法第222 條第2 項規定，審酌一切情況，認原告所受之損害金額，以15萬元為適當，原告請求被告乙○○賠償該金額，應予准許；逾上開金額之請求，則屬無據，不應准許。
（六）被告乙○○之行為是否為公司法第23條規定之執行業務行為？⒈按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人
受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2 項定有明文；又本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事，公司法第8 條第1 項定有明文。
本件被告乙○○係被告總務情報公司之董事，為公司法所稱之公司負責人，其擔任被告總務情報公司之產品行銷部、客戶服務部協理，違反營業秘密法之規定，洩漏原告之客戶資料與被告總務情報公司使用，自屬對於公司業務之執行行為，故被告總務情報公司依上開規定，應負連帶賠償責任。
⒉被告乙○○因不法侵害原告之營業秘密，依營業秘密法第
12條第1 項、第13條規定，應賠償原告59,228元，業如前所述，從而原告依公司法第23條第2 項規定請求被告總務情報公司連帶賠償59,228元，於法並無不合，應予准許；逾上開金額之請求，則屬無據，不應准許。
六、綜上所述，原告依員工保密約款第3 條及給付不能之法律關係請求被告乙○○給付15萬元，及自94年7 月12日變更聲明之準備書狀送達翌日即94年7 月13日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；另依公司法第23條第2 項、營業秘密法第12條、第13條第1 項第1 款、第2 項規定請求被告連帶給付59,228元，及自94年7 月12日擴張聲明之準備書狀繕本送達翌日即94年7 月13日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，於法並無不合，應予准許；逾上開金額之請求，則屬無據，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 30 日
民事第三庭 法 官 許月珍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 11 月 30 日
書記官 劉昌明