臺灣板橋地方法院民事判決 93年度訴字第1613號原 告 戊○○訴訟代理人 丙○○被 告 乙○○訴訟代理人 侯傑中律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，於中華民國94年8月2日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告就原告所有之如附表所示之不動產於中華民國八十五年十二月四日登記以臺北縣中和地政事務所85年北中地登字第○六五一四四號收件所設定之抵押權所擔保之債權於超過新臺幣伍拾萬元部分不存在。
被告應將前項所示之抵押權於權利價值超過新臺幣伍拾萬元部分塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：㈠確認原告所有不動產擔保被告與第三人丁○○於民國85年11月27日所設定之新臺幣（下同）200 萬元之債權不存在。㈡被告應將坐落臺北縣中和市○○段枋寮小段28-5地號持分四分之一與建物共同擔保200 萬元以臺北縣中和地政事務所85年11月27日收件第65144 號權利存續期限自85年11月27日起至95年11月26日止之抵押權登記予以塗銷。其陳述及所提出之證據如下：
(一)被告迄未說明當初為何辦理完抵押設定後將原告之土地、建物權狀全部交還給彰化銀行？此不合常理行為，可證明原告所述被告及代書是利用當初原告與彰化銀行間辦理抵押權設定之備份表單及證狀，逕行將原告之不動產設定第二順位抵押。原告與代書逕行設定200 萬元之一般抵押權時，既未附上任何債權憑證，也無檢附任何三方或雙方之協議或契約，被告如何能主張此200 萬元在登記日已存在？被告怎可主張依民法第861 條但書規定說明雙方或三方在無協議或契約的情況下，抵押應擔保將來可發生之債權？
(二)假設該200 萬元之一般抵押權存在，原告為擔保人非債務人，被告如何能主張債務人在設定抵押之後的債權都應由原告擔保？
(三)被告如無菸酒批發業務，如何能銷售菸酒給丁○○公司？且證人都指證被告出貨菸酒之公司為公元號洋酒有限公司，但該公司核准設立日期為86年3 月7 日，因此在85年11月26日前，被告所謂丁○○酒類貨款欠款200 萬元之說法為謊言。
被告迄未提出任何相關出貨單據、發票、對帳單以資證明與丁○○或丁○○公司於本抵押設定前確實有交易，且證人稱所有單據都被大水沖掉了，被告所提出之92年底到93年初的
3 張支票令人懷疑？又證人並未確定收到支票是丁○○個人或其公司所開立，被告如何能斷定應由丁○○單獨承擔該債務？且證人所言矛盾，如何能引用來證明本案債權已發生？
(四)原告及丁○○既然同為被害人，原告當然有權提出訴訟。
(五)本案之抵押乃原告代丁○○清償完其向彰化銀行基隆分行之所有借貸，前往地政機關申辦塗銷原有抵押權後才發現，原告當初僅將不動產設定給彰化銀行基隆分行最高限額抵押30
0 萬元，以作為丁○○日後向彰化銀行借貸之擔保，並未知悉被告與丁○○有200 萬元之借貸。原告向丁○○求證，丁○○也不知當初將所有證件交付與被告所介紹之代書簡正義，在辦完彰銀的設定抵押後，又逕行於幾天後將本人之不動產設定與被告。
(六)丁○○在92年12月與家人失去聯繫，原告之二女洪麗華已於93年2月5日向中和派出所報案失蹤。
(七)證據：提出土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書及土地建築改良物抵押權設定契約書其他約定事項、林宗銘國民身分證、戊○○印鑑證明、戊○○戶籍謄本、臺灣高等法院89年9 月30日89年度抗字第3172號民事裁定、臺灣高等法院93年9 月10日93年度抗字第2761號民事裁定、民事再審之訴狀（臺灣高等法院93年度抗字第2761號）、土地登記謄本、建物登記謄本、臺北縣政府警察局中和分局中和派出所受處理查尋人口案件登記表等影本為證據。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴。其陳述及所提出之證據如下：
(一)被告與第三人丁○○有何債權債務關係，除原告提供不動產設定抵押外，與原告並無法律上之利害關係，原告既已就該抵押權設定部分主張因無債權債務，該抵押權設定係屬無效，是否有再提起確認之訴之法律上利益，並非無疑。
(二)系爭抵押權設定過程，原告有簽名並蓋用印鑑章，並有提出印鑑證明，故原告主張該抵押權設定不知情一節，應由原告負舉證責任。
(三)第三人丁○○於85年間因從事酒類經銷生意，而向被告購買各種酒類，截至85年11月26日止，已累積欠達200 萬元，因而被告乃要求丁○○欲再進貨，須先就之前所積欠之款項提供擔保予被告，因此才會有系爭抵押權之設定，而在設定抵押權後，丁○○繼續向被告進貨、欠款、還款，直至89年卻尚欠701,000 元，丁○○乃簽發本票與被告，嗣後又陸續清償欠款，僅剩50萬元未清償，丁○○又再簽發支票，惟均未獲付款，因此被告才主張在50萬元之範圍內拍賣抵押物。
(四)雖原告爭執丁○○是否確實積欠酒款，及該欠款者亦屬公司而非丁○○，但丁○○確實有向被告買酒，業經證人己○○、庚○○、甲○○到庭結證屬實，原告一再主張被告公司所謂菸酒批發業務或爭執公司名稱，實與本案無關，亦無從據此說明丁○○未向被告買酒之事實。至於酒類買賣交易之對象是公司或個人，此部分證人甲○○、庚○○均已稱丁○○有簽發支票付款，且嗣後丁○○亦以自己為債務人名義設定抵押權予被告，也陸續簽發本票清償，最後簽發共計50萬元之支票3 紙不獲兌現後，被告才聲請拍賣抵押物，足以說明丁○○確實承擔此筆債務，原告主張欠款應由公司負責與丁○○無關，並無理由。又丁○○積欠甚多酒款，但被告在做帳時仍將丁○○之欠款打消，而以自己名義設定抵押權並請求，顯見被告亦有受讓對丁○○之債權之事實，因而被告與丁○○間確有債權債務關係存在。今丁○○與被告就積欠之貨款及日後確定會產生之貨款設定200 萬元之抵押權，而丁○○現尚有50萬元未清償，依最高法院47年台上字第535 號判例、85年台上字第1496號判決意旨，系爭抵押權自仍有效存在。
(五)退萬步言，縱使抵押權設定後，丁○○再行積欠而不在擔保範圍內，惟依民法第321 條、第322 條第2 款規定，丁○○已積欠200 萬元之買賣價金，之後又陸續積欠價款，雖有部分清償，但因設定抵押後之債務應儘先抵充，故該抵押權所擔保之200 萬元債權應最後抵充之，而丁○○既仍欠款50萬元，該50萬元自應於抵押權所擔保範圍內，既抵押權所擔保債權尚未完全清償，原告請求塗銷抵押權設定，即無理由。
(六)證據：提出最高法院85年度台上字第1496號判決要旨、91年度台上字第1955號判決要旨、支票等影本為證據，並聲請訊問證人丁○○、甲○○、己○○、庚○○。
貳、本院依職權調取本院89年度拍字第2721號拍賣抵押物卷宗（含臺灣高等法院89年度抗字第3172號抗告事件卷宗）。
參、得心證之理由：
一、按按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；民事訴訟法第247條第1項定有明文。本件原告起訴請求確認兩造間就如附表所示之不動產所擔保之債權不存在，並請求塗銷該抵押權，雖被告抗辯稱原告並無法律上之利益，應不得提起本件訴訟等語。惟查，被告已經聲請對如附表所示之不動產為強制執行，原告為執行債務人，其所有之不動產有受強制執行之危險，自應認為有法律上之利害關係存在，則其起訴請求確認系爭不動產所擔保之債權不存在，應合於前揭法條之規定，應認為合法。另被告原名林宗銘，已於89年7 月17日改名為乙○○，則自應僅記載其現在之姓名，無庸記載其改名前之原名，附此敘明。
二、本件原告主張被告與第三人丁○○間並無債權存在，就如附表所示之不動產於85年11月27日設定之200 萬元抵押權所擔保之債權亦不存在，因請求判決確認之，但為被告所否認，並抗辯稱被告與丁○○間有因酒類買賣所生之債權，現在丁○○尚有50萬之債權尚未清償等語。經查，第三人丁○○前與被告曾有向被告購買酒類交易之事實，業據證人即第三人丁○○之前經營酒類生意之合夥人之一己○○到庭證明屬實，且丁○○曾計畫以房屋借錢當作公司資金，因會稀釋其股份，證人己○○並因而86年2 月間退夥，且因公司虧損，其退夥之時尚須分擔一部分虧損等情，業據證人己○○到庭陳述屬實（見本院94年3 月8 日言詞辯論筆錄，卷第70頁以下），則被告所稱第三人丁○○與被告之間確有酒類交易之事實，當堪信為真實。又查，第三人丁○○積欠被告酒類買賣價金之事實，亦經證人庚○○、甲○○到庭陳述屬實，且於85年間丁○○之欠款大約在一、二百萬元左右，則被告抗辯稱丁○○確有積欠被告酒類貨款之事實當堪以採信。又丁○○以自己名義簽發本票，用以清償其向被告購買酒類之價金，則丁○○雖係與他人合夥經營酒類生意，但以自己之名義簽發本票清償買賣價金交付被告，則於被告與丁○○之間有將各自營業或經營之商號之營業所生交易之貨款債權歸於被告與丁○○二人之間之事實，當甚為顯然，則被告所抗辯其承受此一部分對於丁○○之債權一節，亦屬可採。然而，如附表所示之不動產所登記設定之抵押權擔保債權額為200 萬元，然依被告所自認，目前丁○○尚積欠被告之金額為50萬元，則就系爭不動產所擔保之債權金額應儘剩餘50萬元，則原告請求確認不存在之債權於超過50萬元範圍內固無理由，然超過50萬元部分，則應認為有理由。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。原告又主張如附表所示之不動產為被告所設定之抵押權，乃遭代書及被告利用機會，盜用原告之印章蓋於申請書上而設定者，但為被告所否認。經查，原告對於蓋用於土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書之原告印文，確實屬於原告所有之事實，並不否認，且有附送之印鑑證明證明，而原告主張前述印文係遭他人盜用之事實，原告並未舉證證明該一有利於己之事實，則原告主張該原告之印章遭他人盜用之事實，自難採取。則原告主張系爭不動產上為被告設定之抵押權為遭偽造文書所設定一節，即非可採，其據以主張系爭不動產之抵押權不存在，亦為無理由。
四、原告又主張系爭不動產為被告所設定之抵押權為一般抵押權，應先有受擔保之債權存在方能認為有效，但為被告所否認。經查，於85年間，丁○○已經積欠被告約一、二百萬元之貨款，已經證人甲○○到庭證明屬實，則被告主張於設定抵押權之時，已有受擔保債權存在之事實應屬可採。至於，被告所執以聲請強制執行之本票之發票日期固係於89年間，然如被告所稱丁○○係陸續清償，最後還簽發面額共50萬元之支票三紙交付被告，並參照該三紙支票之票載發票日分別為92年12月31日、93年1 月31日、93年2 月28日，而一般用以清償債務而簽發交付債權人之票據，其票據之發票日並非債權實際發生日期，而係債權發生後，雙方約定之清償日期，而以票據之兌現日期作為債權清償日期而已，是以原告執被告所提出之票據上所載發票日爭執債權發生時間，並非可採。則被告抗辯稱其現在對於債務人丁○○所有之債權乃屬系爭不動產所設定之抵押權擔保範圍內一節，當屬可採。
五、綜上所述，被告對於債務人丁○○之債權額應為50萬元，則原告主張確認系爭不動產所擔保之債權不存在於50萬元之範圍內固屬無理由，然超過50萬元部分，則應認為有理由，此部分應予准許，於50萬元範圍內部分則應予駁回；原告併請求被告將系爭不動產所設定之抵押權塗銷，於擔保債權50萬元範圍內固屬無理由，於超過50萬元部分，則屬有理由，此部分應予准許，50萬元範圍內者應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
伍、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 16 日
民事第一庭法 官 許 瑞 東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 8 月 16 日
書記官 賴 玉 芬┌───────────────────────────────────────────────┐│附表： 93年度訴字第1613號 │├─┬──────────────────────┬──────┬──────┬────────┤│編│ 土 地 坐 落 │面 積│ │ ││ ├───┬────┬────┬────┬───┼──────┤ 權 利 範 圍│備 考││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │地號 │ 平方公尺 │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼───┼──────┼──────┼────────┤│１│臺北縣│中和市 ○○○段 │枋寮小段│28-5 │161.00 │四分之一 │ │├─┴───┴────┴────┴────┴───┴──────┴──────┴────────┤├─┬──┬────────┬────────┬──────┬───────┬────┬────┤│編│建號│建 物 門 牌 │基 地 坐 落 │構 造│建物面積（平方│附屬建物│權利範圍││號│ │ │ │ │公尺） │ │ │├─┼──┼────────┼────────┼──────┼───┬───┼────┼────┤│１│9597│臺北縣中和市 ○○○市○○段 │鋼筋混凝土造│第二層│合計 │陽台 │全部 ││ │ │南工路68巷3-1號 │枋寮小段28-5地號│四層樓房 │101.16│101.16│16.90 │ │└─┴──┴────────┴────────┴──────┴───┴───┴────┴────┘