臺灣板橋地方法院民事判決 93年度訴字第1722號原 告 甲○○訴訟代理人 李志雄律師被 告 丁○○訴訟代理人 阮祺祥律師上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國95年7 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾肆萬伍仟伍佰元及自民國九十三年十一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十五；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾壹萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰貳拾肆萬伍仟伍佰元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告於起訴之初，以向被告購買之系爭建物有瑕疵，於先位訴訟主張解除契約，請求被告返還價金。備位訴訟則主張若無法解除契約時，則請求減少價金及賠償原告全部損失。嗣於94年11月11日具狀變更主張物有瑕疵而減少價金，而撤回先位訴訟，聲明被告給付1,222,500 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。復於95年6 月23日擴張聲明，請求被告給1,301,427 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法無違，合先敘明。
二、原告主張：
（一）原告於民國93年9 月15日以4,400,000 元向被告購買門牌號碼臺北縣新莊市○○路○○○ 號5 樓之房屋（以下簡稱「系爭房屋」），然系爭房屋原即有頂版多處龜裂，混凝土保護層剝落及鋼筋鏽蝕嚴重影響房屋結構無法安全居住之重大瑕疵，被告未予處理以裝璜掩飾前述瑕疵後，即於故意不告知原告前述瑕疵之情況下，將系爭房屋售與原告，兩造並於93年10月11日辦理交屋手續原告付清全部價金。
系爭房屋交屋前原告已發現之瑕疵部分僅有室內多處油漆牆面龜裂、窗角滲水、客廳冷氣孔未填平未上磁磚、廚房瓦斯孔未貫通、臨防火巷主臥室外牆漏水等瑕疵，臨453巷的第一、第二間隔間房間無冷氣插座，主臥室房門右側、上方為木板隔間，主臥房浴室門太高，廚房門口之磁磚有空隙。兩組浴室電源迴路有漏電現象。系爭房屋93年10月11日完稅交屋後，原告於93年10月13日為維修電路剖開天花板時始又發現廚房上方水泥掉落、鋼筋外露，主臥室與廚房共有之樑柱有斷裂完全未修補之情況、全屋樓頂板皆有水泥龜裂外突掉落等現象，上開交屋後發現之瑕疵均屬被告故意隱匿不告知原告之瑕疵，原告將發現瑕疵之情形通知被告後即請求減少價金。
（二）原告請求被告給付之1,301,427元，其內容如下：
１、其中1,222,500 元部份主張：符合居住安全係房屋通常應具備之基本效用，被告交付之房屋無法安全居住自不能認已依債之本旨提出給付，系爭房屋無法安全居住乙節；有鑑定報告可稽。又修繕系爭房屋使其適於安全居住所需必要費用依卷附鑑定報告為1,222,500 元，是故本件原告請求依上開金額減少價金，依不當得利法律關係或依民法第227 條依同法第226 條給付不能及同法第231 條給付遲延規定依債務不履行法律關係請求被告給付1,222,500 元自屬有據。
２、其中78,927元部份主張：⑴因被告交付原告之房屋有瑕疵，原告因此僱用包商施作修補部份瑕疵並已支出費用共78,927元，其項目臚列如下：
①施作主臥室外牆白鐵防水工程－原告已支付15,000元（全部工程費25,000元被告已付其中10,000元）。
②施作全屋內牆重新油漆，原告已支付25,000元。③施作廚房地磚及主臥室套房室門工程原告已支付5,000元。
④為施作工程而購買防水材料原告支付9,727 元（即2,36
0 ＋944 ＋729 ＋404 ＋1,690 ＋3600＝9,727 元）⑤漏電跳電檢查原告支付1,000 元。
⑥申請更換幹線長度自1F至5F，更換費用原告支出8,000元。
⑦原告支出隔間房2 間之冷氣電源配線6,000 元、換配電
箱8,000 元、水泥修補1,200 元（此部份原證6 估價單漏載），共支出15,200元。
⑵前述①至⑦原告共支出78,927元，前開78,927元因亦屬修
補系爭房屋瑕疵而為之支出，原告亦主張得減少價金依不當得利法律關係及民法第227 條債務不履行法律關係請求被告給付。
（三）為此，爰依不當得利法律關係、民法第227 條依同法第22
6 條給付不能及同法第231 條給付遲延規定依債務不履行法律關係請求被告給付原告1,301,427 元（1,222,500 元＋78 ,927 元=1,301,427）及自訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
三、被告以下列理由抗辯：
（一）本件依卷附台北縣工務局本件系爭建物建築相關資料，足證台灣省土木技師之鑑定報告顯不可採：
１、依卷附台北縣工務局系爭建物相關資料所示，系爭建物興建時，各樓層配筋均經勘驗查訖，並有承攬廠商所示安全證明書，其上記載系爭建物「已按圖施工完竣並經陳鴻明建築師監造安全無慮」；而系爭建物既經陳鴻明建築師監造安全無慮，且配筋均經勘驗查訖，足證並無土木技師公會鑑定書所指之瑕疵。
２、又上揭建物既經政府機關勘驗合格，且審查項目4 更記載：「工程每階段均勘驗合格」，益足證系爭建物於興建完成時，均符合當時之法令。
３、基上，系爭建物於興建完成時，均符合規範，足證台灣省土木技師之鑑定報告已不可採，況本件系爭建物興建完工至今已二十餘年，而上揭台灣省土木技師公會之鑑定報告卻以新屋為標準，益足證系爭鑑定報告顯不可採。
（二）縱鈞院仍採信上揭台灣省土木技師公會之鑑定報告，然原告之請求亦無理由：
依兩造房地產買賣契約書第9 條約定：「賣方補貼買方壹萬元整，爾後房屋現況由買方自行處理」，且依經證人乙○○之證詞足證兩造就系爭房地之買賣，確有約定於被告補貼原告1 萬元後，就該屋縱有其他任何瑕疵，被告亦不用負責，而被告既已給付一萬元，則姑不論本件系爭建物是否存有瑕疵，然原告之請求均無理由。
（三）姑不論事實為何，然證人丙○○、訴外人簡肇宏既已為債務承擔，爰此，原告之請求亦無理由：
１、依原告與證人丙○○、訴外人簡肇宏於93年10月11日所簽立之房屋修繕契約，其約定：「楊士賢（即丙○○）、簡肇宏承諾責任移轉」、「丙方（即楊士賢、簡肇宏）並承擔交屋後一切依民法規定之修繕責任」、「另由丙方開立面額... 即新台幣貳拾貳萬元整之履約保證本票乙張，以保障甲方（即原告）之權益」。
２、原告既與證人丙○○、訴外人簡肇宏等約定就系爭房屋之修繕及交屋後一切依民法規定之修繕責任移轉由其承擔，則依上揭民法第300 條之規定，原告自不得向被告為任何請求。
（四）原告既已解除本件系爭買賣契約，其請求亦無理由：
１、按契約經解除者，契約自始歸於消滅，而本件若鈞院認有土木技師公會鑑定書所載之重大瑕疵，則原告既已於本件起訴狀及93年11月15日之準備書狀中，為解除契約之意思表示，而解除契約之意思表示依民法第258條第3項規定，不得撤銷，則系爭買賣契約業已歸於消滅。
２、又契約既經解除，雙方互負回復原狀之義務，則原告即應將系爭房地返還被告，故而系爭建物是否修繕乃被告之自由，據此原告請求修復費用1,222,500元，即顯無理由。
３、另系爭房地上有抵押權設定，爰此，縱原告請求返還價金，被告主張同時履行抗辯權，亦即於原告塗銷抵押權前，被告不負返還價金之義務。
（五）至原告請求78,927元部分，亦無理由：
１、有關原告所提原證4 、5 、6 ，被告否認其形式及實質上之真正。
２、有關原告所提原證4 之費用為施作防水工程（含外牆白鐵防水、外牆防水漆施工），若屬實，則漏水部分業已修復，然土木技師鑑定報告第5 頁三泥作工程中2 卻載有外牆窗框防水，且包括主臥室外牆防水（參鑑定報告4-2 圖示），兩者業已矛盾，顯見原告之主張及鑑定報告，均有不實。
３、另原告所提原證4 估價單已包含室內全部油漆，而其原證五又有油漆項目，亦有矛盾。
４、而原告所提原證4 估價單既已有防水及矽利康施作，原證五卻又列同樣項目，益見其矛盾。
５、至原告所提原證4至6之其餘項目與本件無關。
６、至有關原告所提原證7 之相片，由相片上並不能證明為系爭標的物。況由其所提相片，亦看不出有何瑕疵。而其照片磁磚雖有破裂，然由其形狀觀之，應系故意打破而非原有之瑕疵。
７、至原告所提原證8 ，亦僅能證明有轉提之事實，並不能證明款項之用途，其理至明。
（六）綜上所述，原告之訴為無理由，為此，聲明： (1)原告之訴駁回。 (2)如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：原告主張其於93年9 月15日以4,400,000 元向被告購買系爭房屋，原告業已交付買賣價金，被告則將系爭房屋移轉登記為原告所有之事實，業據提出房地買賣契約書影本1 件、存摺內頁影本1 紙、土地暨建物登記謄本各1 件為證（本院卷一第7 至13、52至56頁），且為被告所不爭，堪信為真正。
五、兩造之爭點與本院之判斷：原告主張其於簽約前發現系爭房屋具有牆面滲水等瑕疵，被告同意處理完善及仲介公司人員答應保固之條件下，原告始同意簽訂房屋買賣契約。嗣原告因進行安裝冷氣插座工程，意外發現系爭房屋天花板及樑柱另有明顯外突裂痕等重大瑕疵之事實，業據提出房屋修繕契約影本1 件、系爭房屋示意圖1 紙、現場照片20幀為證（本院卷第14至20、59頁），但為被告所否認，辯稱：系爭建物於興建完成時，均符合規範，並無瑕疵。依兩造房地產買賣契約書第9 條之約定，被告補貼原告1 萬元後，就該屋縱有其他任何瑕疵，被告亦不用負責。原告業與證人丙○○、訴外人簡肇宏等約定就系爭房屋之修繕及交屋後一切依民法規定之修繕責任移轉由其承擔，且另已解除本件系爭買賣契約，原告自不得向被告為任何請求。原告另請求78,927元部分，亦無理由等語。觀諸兩造之攻擊防禦方法，可知本件應審究之爭點在於： (1)系爭建物於買賣成立時，是否有瑕疵之存在？鑑定報告之內容是否可信？ (2)本件被告是否故意不告知原告系爭房屋之瑕疵？（被告於買賣契約成立時，是否知悉系爭建物存在鑑定報告書所載之瑕疵？）(3) 被告是否得依民法第355 條第1 項之規定，主張原告已知系爭房屋具有瑕疵，其自得免除擔保之責？ (4)兩造買賣契約第11條第9 項之規定，是否係免除被告瑕疵擔保責任之特約？（即兩造買賣契約第11條第9 項之特約規定是否有效？ 原告所提房屋修繕契約第1 項至第12項所示之瑕疵，是否係包含於兩造買賣契約第11條第9 項之規定範圍中？）(5) 訴外人丙○○是否承擔被告對原告所負擔之債務？ (6)原告得請求之金額若干？茲分別審理論究如次：
（一）系爭建物於買賣成立時，是否有瑕疵之存在？鑑定報告之內容是否可信？原告主張系爭房屋原即有頂版多處龜裂，混凝土保護層剝落及鋼筋鏽蝕嚴重影響房屋結構無法安全居住之重大瑕疵之事實，業據提出房屋修繕契約影本1 件、系爭房屋現場照片20幀為證（本院卷一第14至20頁）。被告則辯稱系爭建物於買賣成立時，原告認有部分瑕疵，惟就瑕疵部分，雙方認知互有出入。至有關系爭鑑定報告之內容並不可信等語。經查：
１、依據證人即仲介本件買賣之頌業公司職員乙○○證稱：「（法官問：當時標的物有無特殊情形？是否需要請賣方說明的地方？）當時的標的物瑕疵，賣方有積極處理。...我去看的時候，客廳、廚房天花板有稍微水泥剝落，看不到鋼筋。」、「（法官問：當時有無問原因？）我有問原因，被告丁○○說是滲水的關係，說是因為五樓頂樓的部分沒有做防水，造成滲水的關係。」、「（法官問：有無找人來看或是做其他業務處理？）被告丁○○有與裝潢師傅討論。... 而且那時只有整修過的房子才比較好賣，當時有請裝潢師傅，但是因為滲水關係，所以要加強防水設施，以及填補天花板。整個房子重新裝潢。」、「（法官問：被告有無告知你房子其他狀況？）證人乙○○後來在聊天中，有談到房子滲水關係，希望加強結構，可能當初滲水太過嚴重，這可能是裝潢師傅的建議。」等語（95年
1 月18日言詞辯論筆錄，本院卷一第206 頁），足見被告購入系爭房屋後，系爭房屋即有滲水而造成水泥剝落之情形，被告於出賣系爭房屋前鳩工加設Ｈ型鋼以強化結構且加以裝潢。另參酌卷附（本院卷一第14、15頁）原告與證人丙○○於93年10月11日簽立之房屋修繕契約記載：「... 。因房屋交屋前已發生：一、客廳臨四五三巷牆面滲水，臨思源路第一間隔間牆面滲水，後陽台滲水，臨後陽台之隔間漏水，廚房漏水。二、購買防水材料未付款、承諾後陽台之隔間外牆防水並釘白鐵板未執行。三、臨思源路第一間隔間、第二間隔間已架設220V冷氣插座未付款。四、裝置配電箱、斷電器、冷氣無溶絲開關未付款。五、配電箱至一樓電錶之線路未更換、未付款。六、後陽台及廚房電源迴路漏電未處理。七、臨後陽台之隔間門，門上及門右側不屬水泥隔間。八、臨後陽台之隔間浴室門太高，門下有二至三公分縫隙。九、廚房門口之磁磚有空隙，正常行走有聲響。十、臨思源路之客廳冷氣孔未上磁磚。十
一、廚房瓦斯管口貫穿未修繕完成。十二、思源路四百五十五號五樓之所有油漆牆面，因漏水龜裂須全部補土、並全部重新油漆而未執行。」，且經證人丙○○證稱：「（法官問：證人丙○○當時是力霸房屋新莊復興店店長？提示房屋修繕契約書，是否為證人所簽？）是。房屋修繕契約書是我簽的，我就是楊士賢本人。原因是因為買方交款已經百分之八十，在交屋前，因為房屋仍有瑕疵，所以買方來跟我們作協調，希望作處理，再與被告協調能夠趕快交屋。」、「（法官問：當時有無估價，或是去現場勘驗？）有估價，也有去看過。在簽約之前就有去看現場以及估價，都是我們店裡面去處理，沒有與賣方接洽。因為如果賣方不同意的話，我們仲介也會自行負擔，所以我們才會簽署該文件。修繕契約書的時候，我只知道有這些瑕疵而已。」、「（法官問：為何會有簽約後才發現的瑕疵？）我們雖然會去帶看房屋，但是因為已經裝潢好了，所以有很多瑕疵肉眼看不到。」、「（法官問：立約當時，有無討論到房屋其他瑕疵？）冷氣孔要封掉，廚房瓦斯孔、客廳部分有漏水也要修補，大約只有這些，但是沒有記明在契約書，而這些原本是要由賣方處理，賣方也有答應。後來瓦斯孔等也是我們去處理的。」等語明確（95年1 月
18 日 本院卷一第213 、214 頁），足見被告基於系爭買賣契約而於93年10月11日交付系爭房屋予原告時，有上開房屋修繕契約書所載瑕疵之存在而尚未修復。
２、本院於94年9 月9 日履勘現場，系爭建物現況為：「一、客廳部分：平頂天花板水泥塊剝落，鋼筋外露。二、飯廳部分：平頂天花板水泥塊剝落。三、浴廁部分：原裝潢部分隔板已拆除。四、廚房部分：原平頂天花板拆除，水泥塊剝落、鋼筋外露。五、主臥室部分：原有樑部分龜裂，下方設有Ｈ型鋼。六、小孩房間：平頂天花板有水泥鋪設過痕跡」，有勘驗筆錄1 件、現場照片19幀、光碟1 片附卷可稽（本院卷一第144 、145 頁；卷一證物袋）。而本院囑託台灣省土木技師公會派員鑑定，其結果：（一）系爭房屋主要構造材料經現場檢測試結果，其鑽心混凝土壓力強度未能符合規範標準。...4. 現場經鋼筋掃描探測結果，檢測樑混凝土保護層厚度約在1.1~2.3cm ，與一般鋼筋混凝土設計時樑保護層為4cm 有明顯不足。（二）系爭房屋經上述結構材料試驗結果並未符合規範標準，現場房屋結構經勘驗發現頂版多處龜裂、混凝土保護層剝落及鋼筋鏽蝕情形，研判房屋存在上開瑕疵影響房屋居住安全。
（三）標的物主臥室混凝土樑有多處龜裂，被告所委託裝修包商並未將樑裂縫修補，僅在該樑下方增設型鋼對整體結構安全並無提升效益。（四）經拆險部分屋頂天花板檢視，除外，客廳屋頂版亦有龜裂、混凝土保護層鬆動情形，系爭房屋整體頂版及主臥室樑結構體有多處龜裂、混凝土保護層剝落及鋼筋鏽蝕等情形，考量結構安全建議頂版及樑柱等主要結構採碳纖維包覆工法進行修復，全部瑕疵之修繕費用需1,222,500 元等情，有該公會94年度10月18日（94）省土技字第5399號函暨鑑定報告附卷可稽（本院卷一第147 頁；外放證物）。而被告辯稱：系爭建物於興建完成時，均符合規範，並無瑕疵等語，要無足採。
（二）本件被告是否故意不告知原告系爭房屋之瑕疵？（被告於買賣契約成立時，是否知悉系爭建物存在鑑定報告書所載之瑕疵？）
１、原告主張其於93年10月13日為維修電路剖開天花板時始又發現廚房上方水泥掉落、鋼筋外露，主臥室與廚房共有之樑柱有斷裂完全未修補之情況、全屋樓頂板皆有水泥龜裂外突掉落等現象，上開交屋後發現之瑕疵均屬被告故意隱匿不告知原告之瑕疵等語。被告則辯稱其於本件買賣契約成立時，並不知悉系爭建物有鑑定報告書所載之瑕疵。且被告因有中度視障、聽覺障礙及糖尿病等，故而有關本件系爭買賣 事宜，係由力霸房屋加盟店頌業不動產仲介經紀有限公司（以下簡稱「頌業公司」）仲介，又因仲介公司表示，其亦為買方之代理人，故而有關本件系爭買賣標的建物之屋況及裝修，仲介公司亦有派員到場。故而就系爭建物之屋況，仲介公司均知之甚詳。又伊於購入系爭房屋時，雖因有樓板鋼筋外露的現象而加裝Ｈ型鋼樑來加強，惟此一瑕疵，既已修復，系爭建物並無瑕疵存在，無故意不告知之情等語，據其提出殘障手冊、診斷證明書等影本各1件為證（本院卷一第68、69頁）。
２、經查，系爭房屋之廚房上方水泥掉落、鋼筋外露，主臥室與廚房共有之樑柱有斷裂完全未修補之情況、樓頂板有水泥龜裂外突掉落等現象，業如前述。而被告亦自認其購入系爭房屋時有樓板鋼筋外露之現象，另加裝Ｈ型鋼樑強化無誤，觀諸93年11月17日言詞辯論筆錄即明（本院卷一第
37 頁）。 另參諸證人即頌業公司職員乙○○證稱：「（法官問：當時標的物有無特殊情形？是否需要請賣方說明的地方？）當時的標的物瑕疵，賣方有積極處理。... 我去看的時候，客廳、廚房天花板有稍微水泥剝落，看不到鋼筋。」、「（法官問：當時有無問原因？）我有問原因，被告丁○○說是滲水的關係，說是因為五樓頂樓的部分沒有做防水，造成滲水的關係。」、「（法官問：有無找人來看或是做其他業務處理？）被告丁○○有與裝潢師傅討論。... 而且那時只有整修過的房子才比較好賣，當時有請裝潢師傅，但是因為滲水關係，所以要加強防水設施，以及填補天花板。整個房子重新裝潢。」、「（法官問：被告有無告知你房子其他狀況？）證人乙○○後來在聊天中，有談到房子滲水關係，希望加強結構，可能當初滲水太過嚴重，這可能是裝潢師傅的建議。」、「（法官問：後來討論結果有無開始作？）他們是有做。」、「（法官問：提示本院卷卷附照片，哪些是證人當時看到就存在的瑕疵？）原證三號編號三號的瑕疵，我當時看到是裝潢好的部分。而我剛剛說加強結構的部分好像是在兩個房間中間隔間牆要加強結構，裝潢後就看不出來，因為整個都會包裹住。我只聽到他們討論要加強，但是我不知道如何加強，而且我也是事後才知道加強的位置。原證三號編號十一號的照片我有看過，這也是裝潢後的情形。原證三號編號十三號的照片，這也是裝潢的部分。原證三號編號十七號的照片，也是裝潢的東西。至於其他的部分我就沒有看到。」、「（法官問：有無告知與買方負責的職員上開標的物瑕疵情形？）同事只看產權，我也沒有告訴我同事，除非有重大瑕疵，我才會告知我同事。剛剛所談到加強結構的事情，我也沒有告訴處理買方的同事。」、「（法官問：後來簽約時你們都在，證人有無告知買方？）沒有。」、「（法官問：是否知道買方為何要提起訴訟？）原告認為房子瑕疵，原告說拆除天花板後，發現水泥剝落到可以看到鋼筋，甚至看到鋼樑是懸空的。... 」等語（95年1 月18日言詞辯論筆錄，本院卷一第206 至209 頁），足見上開瑕疵係於系爭買賣契約前即已存在。被告於購買系爭房屋後，知悉系爭房屋有滲水而造成水泥剝落之情形，並僱工加設Ｈ型鋼以強化結構且加以裝潢，自應於出賣時告知上開瑕疵予被告知悉，被告或其委託之仲介公司亦未告知上開瑕疵，被告係明知系爭房屋有上開瑕疵之存在而不告知，至為灼然，此與其罹患中度視障、聽覺障礙及糖尿病等病症，以及鑽心混凝土壓力強度、鋼筋混凝土樑保護層不足、建築物硬固性混凝土氯離子含量部分，須經過鑑定，始能知悉等情無涉，被告所辯，自難採信。
（三）被告是否得依民法第355條第1項之規定，主張原告已知系爭房屋具有瑕疵，其自得免除擔保之責？按買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。民法第355 條第1 項定有明文。被告辯稱原告業已坦承簽約前已發現牆面滲水等瑕疵等語，固有房屋條繕契約書影本1 件附卷可稽（本院卷一第
14、15頁），惟被告於交付系爭房屋前，並未將滲水、漏水之瑕疵修補完成，又參諸證人乙○○證稱：「（法官問：有無告知與買方負責的職員上開標的物瑕疵情形？）同事只看產權，我也沒有告訴我同事，除非有重大瑕疵，我才會告知我同事。剛剛所談到加強結構的事情，我也沒有告訴處理買方的同事。」、「（法官問：後來簽約時你們都在，證人有無告知買方？）沒有。」、「（法官問：簽約時，雙方討論到哪些事情？）買方要求冷氣孔要封起來，廚房、後陽台要留瓦斯排氣孔道，後來復看的時候，也發現後陽台有滲水的情形，所以買方要求賣方要處理，但是我們協調時，賣方也是有答應要處理，但是賣方說補貼一萬元，由買方自行處理後陽台滲水的情形。」、「（法官問：是否知道買方為何要提起訴訟？）原告認為房子瑕疵，原告說拆除天花板後，發現水泥剝落到可以看到鋼筋，甚至看到鋼樑是懸空的。... 」等語（95年1 月18日言詞辯論筆錄；本院卷一第208 、209 頁）；證人丙○○證述：「（法官問：為何會有簽約後才發現的瑕疵？）我們雖然會去帶看房屋，但是因為已經裝潢好了，所以有很多瑕疵肉眼看不到。」、「（法官問：當時去現場有看到樓板鋼筋外漏的狀況？）沒有，我也沒有看到加強結構的部分。」等語明確（95年1 月18日言詞辯論筆錄；本院卷一第214 、215 頁），足見系爭房屋於結構上，頂版多處龜裂、混凝土保護層剝落及鋼筋鏽蝕情形，因裝潢而無法由外觀上查知，是以，原告縱於買受系爭房屋知該屋有滲水、漏水之情形，但未知系爭房屋於結構上，頂版多處龜裂、混凝土保護層剝落及鋼筋鏽蝕，致影響居住安全，被告自不得免除擔保之責。被告所辯，要無足採。
（四）兩造買賣契約第11條第9 項之規定，是否係免除被告瑕疵擔保責任之特約？經查，兩造於買賣契約第11條第9 項約定：「賣方補貼買方壹萬元正，爾後房屋現況由買方自行處理。」，有房地產買賣契約書影本1 件附卷足憑（本院卷一第10頁），依據證人乙○○證述：「（法官問：該條項現況究何所指？）是指一萬元貼補後陽台滲水的情形。所謂的現況是指，如果沒有異議的話，就是買方所看到的狀況為準。」、「（原告訴訟代理人問：當初簽署文件的時候，有無詳細討論，還是只看文義蓋章？）代書有解說過條文，按照字面意義，後陽台滲水部分，由賣方補貼一萬元，由買方自行修繕，其他按照現有狀況把系爭房屋交付給買方，但是並沒有仔細討論現況的意涵。所以是有經過討論後才蓋章的，所謂的現況是指看得到的地方。」等語（95年1 月18日言詞辯論筆錄；本院卷一第211 頁）；證人丙○○則證述：「（法官問：買賣契約書第11條第9 項的真意？）這是當初買賣簽約雙方代書寫的，因為估價白鐵要一萬二千元，所以賣方願意補貼一萬元，代書才註記，當初寫這條的時候，代書就是按照文書字句解釋。」等語明確（95年1月18日言詞辯論筆錄；本院卷一第215 頁），足見，前開約定之真意係就原告簽約時已知之房屋現狀瑕疵由被告補貼原告1 萬元交由原告自行處理，該約款所謂「房屋現況」係指後陽台滲水之狀況而言，準此，原告於訂約後嗣又發現卷附房屋修繕契約第1 至12項所示之瑕疵，因其非系爭買賣契約第11條第9 項約定由原告自行負責處理之範圍。被告辯稱兩造買賣契約第11條第9 項之規定，係免除被告瑕疵擔保責任之特約等語，自非可採。
（五）訴外人丙○○是否承擔被告對原告所負擔之債務？查原告與證人丙○○所簽立之系爭房屋修繕契約約定：「甲方（即原告）本欲依民法『物之瑕疵擔保、不完全給付』向乙方（即被告）要求解除契約，或減少價金，或損害賠償。但因交屋在即，由仲介經紀商：力霸房屋新莊復興加盟店頌業不動產仲介經紀有限公司楊士賢店長、簡肇宏副店長（兩人以下統稱丙方）承諾責任移轉。將乙方全部未完成之工程及未付款項，由丙方代乙方負全部工程及款項未完成、交付之責任。並代甲方向乙方請領一切工程之款項。丙方並承擔交屋後一切依民法規定之修繕責任。... 丙方願放棄任何權力、負擔甲方一切損失之賠償。另由丙方開立面額為房屋成交金之百分之五，即新台幣貳拾貳萬元整之履約保證本票乙張，以保障甲方之權益。... 」，有房屋修繕契約影本1 件附卷可稽（本院卷一第15頁），原告既與證人丙○○約定：將乙方（被告）全部未完成之工程及未付款項，由丙方（證人丙○○）代乙方（被告）負全部工程及款項未完成、交付之責任。並代甲方（原告）向乙方（被告）請領一切工程之款項。準此，於原告之主觀上，系爭買賣契約之履行，應由被告負最終之責任。又參諸證人丙○○證稱：「（法官問；當時有無估價，或是去現場勘驗？）... 。在簽約之前就有去看現場以及估價，都是我們店裡面去處理，沒有與賣方接洽。因為如果賣方不同意的話，我們仲介也會自行負擔，所以我們才會簽署該文件。... 」、「（法官問：為何契約另約定你與副店長承諾責任轉移？）除了主臥室漏水部分，還有其他瑕疵沒有修補，而且買方已經交付百分之八十，而且賣方也急著要交屋，所以我們才說要先擔責任，但是因為廚房漏水，而且有的瑕疵嚴重，無法完全處理，... 」、「（法官問：何時知道房屋狀況比修繕契約書的瑕疵更多？）... 。我沒有跟買方說修繕契約書上面的瑕疵都由我們處理，而不用找賣方負責，我只說我會幫賣方處理。」等語明確（代書就是按照文書字句解釋。」等語（95年1 月18日言詞辯論筆錄；本院卷一第213 至215 頁），足見原告於93年10月11日與證人丙○○簽定房屋修繕契約之目的，在於就上開契約記載第1 至12項瑕疵由證人丙○○代被告處理修繕事宜，縱認有債務承擔情形，其亦與民法第30
0 條所定免責之債務承擔不同，應屬學說上重疊之債務承擔，被告仍應負系爭買賣契約之出賣人責任。是被告辯稱證人丙○○業已承擔被告對原告所負擔之債務，原告不得向被告請求履行債務等語，為無理由。
（六）原告得請求之金額若干？
１、按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373 條之規危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，民法第354條第1項、第359條、第360條分別定有明文。依此足見，物有瑕疵，不問係價值瑕疵、效用瑕疵或品質瑕疵，其買受人均得請求減少價金或解除契約，惟物之瑕疵擔保之當然效力，僅有減少價金請求權而已，蓋以解約權之發生，尚須以其解除契約並非顯失公平為要件。另按因買賣之標的物有瑕疵而解除契約，請求返還價金，與因解除契約顯失公平，僅得請求減少價金，在實體法上為兩種不同之請求權，在訴訟法上為兩種不同之訴訟標的。原告於起訴之初，以向被告購買之系爭建物有瑕疵，於先位訴訟主張解除契約，請求被告返還價金。備位訴訟則主張若無法解除契約時，則請求減少價金及賠償原告全部損失。嗣於94年11月11日具狀變更主張物有瑕疵而減少價金，撤回先位訴訟，聲明被告給付1,222,50
0 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。復於95年6 月23日擴張聲明，請求被告給1,301,427 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，業如前述。原告既於本件撤回其主張解除契約，請求返還價金之先位訴訟，而僅請求減少價金，系爭買賣契約自尚未發生解除契約之效果，被告辯稱系爭買賣契約業經原告為解除之意思表示，自不足採。又系爭房屋有漏電現象，且發現廚房上方水泥掉落、鋼筋外露，主臥室與廚房共有之樑柱有斷裂完全未修補、全屋樓頂板皆有水泥龜裂外突掉落等瑕疵，被告依上揭法條規定，自應負系爭房屋之瑕疵擔保責任，原告據以請求減少價金，核屬有據。
２、原告主張系爭房屋有整體頂版及主臥室樑結構體有多處龜裂、混凝土保護層剝落及鋼筋鏽蝕等情形，修繕費用需1,222,500 元之事實，業經本院囑託台灣省土木技師公會鑑定，其結果：考量結構安全建議頂版及樑柱等主要結構採碳纖維包覆工法進行修復，全部瑕疵之修繕費用需1,222,
500 元等情，有該公會94年度10月18日（94）省土技字第5399號函暨鑑定報告附卷可稽（本院卷一第147 頁；外放證物），堪信原告之主張為真正。
３、原告因被告交付原告之房屋有瑕疵，原告因此僱用包商施作主臥室外牆白鐵防水工程、全屋內牆重新油漆、施作廚房地磚暨主臥室套房室門工程、更換電線、電箱、水泥修補及購買防水材料等支出費用共78,927元之事實，業據提出估價單影本4 紙、收據影本2 紙、統一發票影本4 紙、出貨單影本1 紙、照片8 幀、支票存款帳戶資料及交易明細查詢影本1 紙為證（本院卷一第228-1 至235 頁；本院卷二第11至17頁）。被告則否則上開書證之真正。經查：
⑴施作主臥室外牆白鐵防水工程：
兩造於成立系爭買賣契約，已就主臥室外牆白鐵防水工程成立協議，由被告補貼原告10,000元，有房地產買賣約書第11條第9 項之約定可資參照（本院卷一第10頁），復經證人乙○○、丙○○結證屬實，是以原告不得請求被告給付此部分之費用。
⑵施作全屋內牆重新油漆：
台灣省土木技師公會於鑑定修復費用時，已列載室內油漆費用30,000元，此參諸鑑定報告書第5 頁即明，是以，原告自不得再請求施作全屋內牆重新油漆之費用。
⑶施作廚房地磚及主臥室套房室門工程：
原告與證人丙○○簽立之房屋修繕契約，其中第8 至11項「臨後陽台之隔間浴室門太高，門下有二至三公分縫隙。」、「廚房門口之磁磚有空隙，正常行走有聲響。
」、「臨思源路之客廳冷氣孔未上磁磚」、「廚房瓦斯管口貫穿未修繕完成。」等項，已經證人丙○○僱工修繕等情，業經證人丙○○結證屬實（95年1 月18日言詞辯論筆錄；本院卷一第214 頁），故廚房門口磁磚之瑕疵業經修補。再者，主臥室套房室門有何瑕疵，未具原告陳述明確，復未記載於上開房屋修繕契約中應修繕項目內，自難認有瑕疵之存在，原告縱因上開修繕而支出費用，亦不得請求被告給付。
⑷為施作工程而購買防水材料支出9,727元：
台灣省土木技師公會鑑定系爭房屋應修復項目計有「結構修復」、「裝潢拆除」、「泥作工程」、「木作工程」、「水電工程」、「油漆工程」等項，其中「泥作工程」有防水與室內壁癌處理，有修復費用表1 紙附卷鑑定報告書第5 頁可參，是該公會鑑定修復費用時，防水材料費用自應包含其中，原告是否有於鑑定修復費用之外，另行購買防水材料之必要，則未據其舉證以實其說，自難信為真正。
⑸漏電跳電檢查原告支付1,000 元；申請更換幹線長度自
1 F 至5F，更換費用原告支出8,000 元；及原告支出隔間房2 間之冷氣電源配線6,000 元、換配電箱8,000 元、水泥修補1,200 元（此部份原證6 估價單漏載），共支出15, 200 元部分，除經原告提出估價單影本2 紙、照片2 幀為證（本院卷一第234 、235 頁；本院卷二第11頁）外，另參酌卷附（本院卷一第14、15頁）原告與證人丙○○於93年10月11日簽立之房屋修繕契約記載：
「... 。因房屋交屋前已發生：... 三、臨思源路第一間隔間、第二間隔間已架設220V冷氣插座未付款。四、裝置配電箱、斷電器、冷氣無溶絲開關未付款。五、配電箱至一樓電錶之線路未更換、未付款。六、後陽台及廚房電源迴路漏電未處理。... 」，是系爭房屋於電氣方面確有修補之必要。惟「水泥修補1,200 元」部分並未載列於上開估價單上，被告復有爭執，原告主張其已支出此部分費用，自難真正。至於其餘支出之部分，被告所辯，要無足取，原告主張其因修補上開電氣瑕疵而支出23,000元（1,000 元+6 ,000 元+8,000元+8,000元）之事實，堪信為真正。
４、綜上所述，原告因被告所交付之系爭房屋有如上述之瑕疵存在，所得減少價金合計1,245,500 元（1,222,500元+23,000 元=1,245,500元）。
（七）按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1項 前段、第203 條分別定有明文。原告請求減少價金並依不當得利之法律關係，請求被告給付1,245,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年11月16日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，於法有據，應予准許。逾越上開範圍之請求，自屬無據，不應准許。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保准許之。至原告敗訴部分，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、兩造其餘之攻擊防禦方法暨未經援用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 95 年 8 月 25 日
民事第二庭 法 官 徐福晉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 8 月 25 日
書記官 劉怡欣