臺灣板橋地方法院民事判決 93年度訴字第2048號原 告 丁○○訴訟代理人 楊致一律師被 告 戊○○訴訟代理人 許俊仁律師上列當事人間請求返還借款事件，經本院於民國94年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告於民國93年5 月初，因擬購買坐落桃園縣八德市○○段6 之1 號土地，及其上建號同段1542號即門牌碼同市○○街○○○ 巷○ 號2 樓之建物，向原告洽借新台幣32
5 萬元，雙方並約定被告應於完成前開房地所有權移轉登記後之5 日內，就前開房地為原告設定與借款同額之第1 順位抵押權以為擔保。原告即依約於同年月5 日貸付現金25萬元予被告，繼於同年月12日委託訴外人壬○○再將借款300 萬元匯入被告在華南商業銀行桃園分行第000000000000號帳戶，上開事實業證人壬○○、己○○、庚○○證述綦詳。㈡詎被告於同年月21日取得前開房地所有權移轉登記後，迄不依約履行就前開房地設定325 萬元之第1 順位抵押權予原告，復不為返還所借上述款項，雖原告迭經催償，均未獲置理。
㈢被告所舉證人丙○○、乙○○、甲○○之陳述，多屬不實，且上開證人亦僅證述原告有向其等表示該房子是原告買給被告的云云而已，上開證人均非贈與契約之當事人或其關係人，尚難憑此擴張認為就前開房地原告有贈與被告之意思表示，兩造間根本未成立贈與契約。何況原告當時因經商失敗，負債累累，經濟拮据，即所欠營利事業所得稅3,74 1,509元亦無力繳納，原告連自身生計尚且極度困頓之窘境，自不可能贈與被告鉅額之金錢或房屋。㈣本件消費借貸未定有返還期限，爰定31日之期限催告被告返還上述借款，並以起訴狀繕本之送達，以代催告。又被告所欠之上述借款，既係以支付金錢為標的，若經遲延給付，原告自得依民法第233 條第1 項及第203 條之規定，併為請求自遲延時起依法定利率計算之遲延利息等情，並聲明：①被告應給付原告325 萬元及自起訴狀繕本送達滿31日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告否認有向原告借款及約定設定抵押權等情事。原告與被告原為男女朋友關係，原告為博取被告歡心及增進雙方情誼，故出資購買門牌號碼為桃園縣八德市○○街○○○ 巷○ 號2 樓建物及其所坐落之同縣市○○段6 之1 地號土地贈與被告，此據證人丙○○、乙○○及甲○○到庭證述明確。㈡證人己○○於就其是否參與買賣過程，前後供述矛盾，故證人己○○證稱於看屋當天，與原告及被告確認買賣內容時，有聽聞借訂金云云，已不足採。證人庚○○雖供稱是被告與其洽談買賣細節，有聽到被告向原告借錢云云，惟其若曾聽聞被告猶須向他人借貸，以支付房地買賣價金，則豈有可能約定除25萬元簽約款外，其餘315 萬元價金均於房地所有權轉登記完畢後，被告始有給付義務，此與一般經驗法則不符，足證證人庚○○之證詞偏頗不實，不足採信。另證人壬○○縱證明是因原告向其借款300 萬元，而將款項匯至被告帳戶，然尚不足以證明兩造間有借貸關係等語資為抗辯。並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回；②如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、原告主張系爭325 萬元係其交付被告作為購買坐落桃園縣八德市○○段6 之1 號土地及其上建號同段1542號即門牌碼同市○○街○○○ 巷○ 號2 樓建物之價金等事實，業據提出匯款回條影本1 紙為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。惟原告復主張系爭325 萬元係被告因欲購買上開房地而向其借貸乙節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點在於兩造間就系爭325 萬元是否有消費借貸法律關係存在？
（一）按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，民法第474 條第1 條定有明文，是消費借貸法律關係之成立要件，除有金錢或其他代替物之移轉外，雙方當事人尚需有借貸之意思合致。復按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所具備之特別要件，負舉證責任，有最高法院48年台上字第887 號判例可參，本件原告主張兩造有消費借貸關係存在，自需就此要件事實負舉證責任，合先指明。
（二）原告主張兩造就系爭325 萬元有消費借貸關係存在乙節，業據其舉證人壬○○、己○○、庚○○之證詞為證，經查：
㈠證人壬○○於本院94年3 月7 日審理時固證稱：「約93年
4 月底兩造一起到工地找我，我是原告的朋友，一起用餐時，被告有提及要向我借款新台幣300 萬元的事，當場我沒有表示任何意見。事後原告向我表示被告要買房子，希望我能借被告，我本來不答應，後來原告表示這筆錢算原告向我借，我就答應將這筆錢借給原告，並照其意思匯給被告」等語，惟證人壬○○於本院審理時既自承僅係原告朋友，是衡諸常情，被告豈會向素不孰識之人開口借貸30
0 萬元之鉅款？是其證詞顯係迴護原告之詞，並非可採。㈡又雖證人己○○於本院94年3 月7 日審理時證稱：「看屋
當天買賣細節談好後，由我與兩造確認內容，我才聽到被告向原告借訂金的事」、證人庚○○於本院94年5 月2日審理時證稱：「被告說因為他還要跟別人借錢要我便宜賣給他，所以我才折價的，我有聽到被告回頭向原告談借錢的問題就這樣而已，是說要跟原告借錢買房子」等語，然就看屋並洽談買賣細節當天證人己○○在場與否，證人己○○上開證述經核與證人庚○○於本院94年5 月2 日審理時證稱：「當時在場是我、原、被告共三人，後來簽約付訂金時候我太太（己○○）才在場的」等語並不相符，是證人己○○、庚○○證述曾聽聞被告因購買系爭房屋向原告借款乙節是否可信，尚非無疑。另觀諸證人己○○於本院94年3 月7 日證稱：「簽約時，代書有問我說何時要將錢匯入，我問原告時，原告正在講電話，原告當時對對話人談及錢何時匯入」等語；證人即代書辛○○於本院94年
5 月2 日審理證稱：「下訂時原、被告二人都在，簽約時我沒有印象原告在不在，過戶及交尾款時也是由原、被告在場」、「我記得原告有告訴被告那就把身份證拿出來準備簽約吧」、「（問：原告是否有表示要抵押貸款？）沒聽過」等語以觀，堪認系爭房地買賣契約買方主導者應為原告而非被告。
㈢末徵諸系爭房地實係原告購買，因贈與而直接登記在被告
名下之事實，則據證人丙○○於本院94年3 月7 日審理時證稱：「問：（證人是否知道原告有給被告一筆錢的事？）我不知道，但去年夏天我到被告家喝酒時，當時兩人住在桃園八德，我當時聽到原告說他們現在住的房子是原告買給被告的」、證人乙○○證稱：「（問：證人是否知道被告買房子的事？）93年5 、6 月時，我在原告車上，當時有我與兩造，我聽原告說要買房子給被告，並留一間客房，歡迎我及證人甲○○過去住。原告要買的房子在桃園八德，後來房子買了後，我有去住過2 、3 天」、證人甲○○證稱：「（問：證人是否清楚原告有給被告一筆錢？）我不知道，但我知道原告有買一棟房子給被告，約93年
6 月間，被告買了房子請我們過去玩，我們到了桃園八德處，一起聊天時，原告表示這個房子是原告買給被告的，歡迎我去陪被告，或在那裡過夜」等語明確。復參佐原告對上開3 證人證述兩造原係男女朋友關係及系爭房屋原供作兩造共同居住之處所等情，並未爭執，益見被告辯稱系爭325 萬元係原告購屋贈與被告所支付之買賣價金，非被告向原告借貸款等語，顯非無據。
（三）綜上所述，原告既有將系爭房地贈與被告之意而代為支付系爭房地買賣價金325 萬元，是原告嗣主張兩造就系爭325萬元成立「消費借貸」關係，訴請被告返還，自非有理。
四、從而，原告依民法消費借貸法律關係，訴請求被告返還借款
325 萬元及自起訴狀繕本送達滿31日起至清償日止按年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行則失所附麗，應併予駁回。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與本件之爭點無涉，故不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 94 年 6 月 16 日
民事第二庭 法 官 古秋菊以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 6 月 16 日
書記官 古秀珍