臺灣板橋地方法院民事判決 九十三年度訴字第二七五號
原 告 甲○○訴訟代理人 鄧湘全 律師被 告 丁○○訴訟代理人 謝新平 律師右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，於民國九十三年七月二十六日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文確認被告持有如附表所示之本票債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、確認被告持有如附表所示之本票債權不存在。
二、被告應將座落台北縣中和市○○○段○路鹿寮小段七三地號、地目：建、面積：一七三六平方公尺、權利範圍：八分之一，以台北縣中和地政事務所七十五年北中地登字第○一三三五六號收件，債務人為甲○○、陳成登，所設定權利價值一百六十萬元（設定權利範圍：八分之一），存續期間：自七十五年四月二十四日起至七十五年十月二十三日止之最高限額抵押權登記予以塗銷。
貳、陳述：
一、緣座落台北縣中和市○○○段○路鹿寮小段七三地號、地目：建、面積：一七三六平方公尺、權利範圍：八分之一之土地，為原告所有。系爭土地為被告以其為債權人而以台北縣中和地政事務所七十五年北中地登字第○一三三五六號收件，債務人為甲○○、陳成登，設定權利價值一百六十萬元（設定權利範圍：八分之一），存續期間：自七十五年四月二十四日起至七十五年十月二十三日止之最高限額抵押權登記在案，惟實際上並無抵押債權之存在，合先敘明。被告並且於九十二年八月十三日聲請拍賣抵押物，並持如附表所示之本票一紙，為債權之證明，主張原告應清償九十萬元，並經本院九十二年度拍字第二二八一號裁定在案。
但揆諸實情，原告並不認識被告，系爭本票亦非原告所簽發，因此，並無抵押債權存在；且系爭票據時效亦消滅，前開抵押權亦因時效而消滅，所以被告持系爭本票主張債權，而行使抵押權，應屬無理由。
二、首先，原告並不認識被告，亦從未簽發系爭本票予被告，所以被告不能持系爭本票向法院聲請作為拍賣抵押物之債權憑據。於七十五年左右，原告之配偶陳成登（已死亡）從事代書業務，好像與人有過節，原告聽聞陳成登說有人向伊恐嚇金錢，於是陳成登向原告說明山上的土地不值錢，就把該土地設定給他人，亦不明他人為何人，之後就真的沒有人再來找陳成登了。此為系爭抵押權設立之概要，因為原告只知道配偶陳成登被恐嚇之事情，根本不認識被告，也未積欠被告金錢，收到法院拍賣抵押物裁定，始知被告持非原告所簽發之本票，向法院聲請拍賣抵押物。既然原告並未有積欠被告金錢，而且系爭本票非原告所簽發，被告當不能持系爭本票向原告主張權利，因此系爭九十萬元本票之債權並非存在自明。尚且，系爭本票到期日為七十五年十月二十三日，早已時效消滅了，被告亦不能持為聲請拍賣抵押物之債權。
三、依民法第八百八十條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年內不實行抵押權者，其抵押權消滅」，本件系爭抵押權之清償日期欄為七十五年十月二十三日，被告主張以系爭本票為債權主張，該本票到期日亦為七十五年十月二十三日，因此，按票據法第二十二條第一項規定，時效期間為三年，所以該票據就已於七十八年十月二十三日消滅時效。再依民法第八百八十條規定，被告就算確有票據債權之抵押權設定，依法該抵押權在八十三年十月二十三日亦罹於時效而消滅。另依學者謝在全之見解：「抵押權消滅後，抵押權人自負有塗銷抵押權登記之義務，法律就此雖無明文，然此應為當然之理．．．抵押物所有人亦自得本於民法第七百六十七條規定，請求塗銷系爭抵押權登記，以排除其妨害」。其次，以抵押權擔保之請求權雖然時效而消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第一百四十五條第一項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，才有民法第八百八十條時效完成後實行抵押權的五年除斥期間之規定。此乃物權因除斥期間經過而消滅之例外規定。被告於系爭不動產擔保之債權時效完成後逾五年，仍未就系爭不動產取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配，則系爭不動產設定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及五年除斥期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是否已為時效抗辯而有所不同（參最高法院八十九年台上字第一四七六號判決）。
從而，原告有權主張依民法第七百六十七條之規定，請求塗銷系爭抵押權登記，以排除妨害自明。
四、綜上所述，詳究實質，原告並未積欠被告金錢，就該本票債權並不存在，被告持非原告所簽發本票為憑加以行使，乃有法律上加以確認之必要。其次，系爭抵押權所擔保乃為無效之債權，被告本不得行使抵押權利至明。況且，即令由抵押權及所擔保之債權形式觀之，系爭抵押權之存續期間系自七十五年四月二十四日起至七十五年十月二十三日止，清償日為七十五年十月二十三日，被告以該七十五年十月二十三日為到期日之本票為債權權利加以請求，該票據債權請求權的時效起算日為自七十五年十月二十三日計算三年，且被告於時效消滅完成後迄今，已逾五年而仍未實行抵押權，依據民法第八百八十條規定，該形式上之抵押權早已消滅，遑論實際上為無債權之抵押權設定。茲被告並未就系爭抵押權實行，則其抵押權揆諸前揭規定，自應已消滅無疑，被告自應將該抵押權登記塗銷。從而，原告乃得依民法第七百六十七條之規定據以提起本訴，請求被告塗銷系爭抵押權登記，以排除妨害；且就本票債權為不存在之確認，亦無不合，應予准許。為此訴請判決如聲明所示。
五、對被告抗辯之陳述：
（一）被告提出之本票及借據，均非真正：被告提出有原告及陳成登名義而蓋印之本票及借據，但揆諸實際情況，原告從來沒有簽發過前述本票及借據，被告所提出之前開書據，係屬偽造，形式真正即有不實在，遑論其實質之真正。亦即，被告提出之本票及借據，形式上觀諸其上僅有「陳成登」、「甲○○」之印文，並未有其二人之簽名，該印文係屬偽造，原告否認其真正。參諸常理及經驗法則，被告主張借貸關係，原告又不認識伊，被告所述之透過他人之借貸行為，應屬借錢取利之行為，其等之人當就借貸情形知之甚稔，一定會要求借貸之人在本票或借據上簽名，不可能只有蓋印章之行為而已，以藉此防止借貸之人否認票據或文書之真正，惟本件被告提出之文書，不僅沒有簽名，二個印文的刻印方式還很相似，偽造之情形甚屬明顯。就此部份，原告否認原告及陳成登有簽立該等文書。而被告提出之證人丙○○，其對於原告有無去現場都不記得，但是卻能記得陳成登借九十萬元，然後利息如何計算，證人丙○○也能記得很清楚，對於將近二十年前的事情，證人丙○○對借貸時間、數額、利息等等，如此的細微的事情，能證述清楚，但對於原告有無去現場，比較容易記得之事情，竟然說不記得，就此證言之內容判斷，其證言根本無可信度；亦即，慮及證人丙○○為被告好朋友，其間證明力相當薄弱，對於消費借貸非能由該證人之證言而證明成立自明。況且，證人丙○○亦證言陳成登有至現場，就算證人謂不記得原告有無至借錢之現場，為何系爭本票及借據卻未見陳成登之簽名，足見所言不實。甚者，被告提出之代書即證人乙○○，亦證述沒有看到本票、借據及交付金錢之事實，也說不清楚這個事情，顯見被告提出原告有簽發本票、借據及收受金錢等，並非真實。總之，系爭本票及借據上之印文非屬真正，即非能證明本票及消費借貸之存在。
（二）系爭本票債權不存在及抵押權應予塗銷：
１、按被告提出之本票不僅是偽造的，而其到期日為七十五年十月二十三日，早已超過三年之之本票時效，且無原始之本票債權存在，其本票債權不存在亦屬明顯。
２、姑不論系爭本票及借據係屬偽造一事，就算退千萬步言之，其抵押權亦時效消滅而不能加以行使。
（三）被告應就本票債權、消費借貸債權之成立負舉證責任：
１、依民事訴訟法第二百七十七條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。而所謂舉證責任乃為法院依自由心證於最後仍未能判斷事實之真偽時，將其不利益歸於一造當事人，因而得以下判決者。原則上，「被告債權之存在，應由被告就其權利根據規定要件事實，負有舉證責任，此與其為原告而提起訴訟時相同」、「在消極的確認之訴，主張權利之人係被告，故由其就權利根據規定要件事實，負有舉證責任」，因此，就前開民事訴訟法所規定之舉證責任分配而言，其前提一定是先有權利根據事實之存在後，始有可能就權利之障礙、排除、消滅事由加以舉證。最高法院二十年上字第七○九號判例：「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。」另則，最高法院四十二年台上字第一七○號判例：「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」再依司法院三十年院字第二二六九號解釋亦謂：「事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任。」依該解釋，在消極確認之訴，由被告就該法律關係發生之特別要件事實存在，負舉證責任，在其他之訴，如積極確認之訴、給付之訴、形成之訴，均由原告就該法律關係發生之特別要件事實存在，負證明責任。
２、類似案例被告主張消費借貸，原告否認該事實之相關判決資料可參：台灣新竹地方法院八十九年度訴字第八○一號民事判決、台灣高等法院九十年度上字第六一○號民事判決、十九年上字第三八五號判例、最高法院二十七年滬上字第九七號判例、四十六年台上字第一八三五號判例、最高法院七十四年度台上字第一四五號判決，均有共同之意旨而略謂：「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又以惡意或有重大過失取得票據者，不得享有票據上之權利；無對價或以不相當之對價取得票據者，不得享有優於其前手之權利，票據法第十四條固定有明文。惟在票據上簽名者，應依票據上所載文義負責，票據法第五條第一項亦定有明文。因之，票據行為為不要因行為，執票人不負證明關於給付之原因之責任，故主張持票人係以惡意、重大過失、無對價或以不相當之對價取得票據者，即應就該事實負舉證責任，固有最高法院六十四年台上字第一五四○號判例足資參照。而本件原告主張系爭票據及借據為偽造，即不適用前述之原則，換言之，於票據偽造之情形，應由持票人就系爭票據之真正負舉證責任。另則，所謂票據抗辯之問題，係原告備位之陳述及抗辯，合予敘明。其次，票據法發票人究非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第十三條前段之反面解釋即明。票據債務人如以其自己與執票人間所存抗辯事由對抗執票人，即應由票據債務人就此項事由負舉證之責。然發票人一旦提出其基礎原因關係（如消費借貸）不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實負舉證之責任。故發票人與執票人倘係授受本票之直接當事人，發票人即非不得重疊為其交付本票之原因基礎關係如消費借貸關係不存在之抗辯。從而，若執票人自認其係因貸款予發票人而直接收受本票，而發票人則提出其基礎原因關係不存在之對人的抗辯，則執票人對於已交付借款，消費借貸關係有效成立之事實，自應負舉證責任，而不因發票人在後另提出此項抗辯而有異。在本件被告主張為直接簽發本票之案例，被告主張原告為發票人或借款人，被告為直接票據收受人，就對人之直接抗辯之原因基礎關係，當應由被告負舉證責任。
３、最高法院八十六年台簡抗字第八六號裁定內容：「相對人主張因賭債簽發本票云云，固不足採，但既否認票據原因關係存在，自應由抗告人就其主張之票據原因關係負舉證責任等語，並無舉證責任分配錯誤情事。」由此即可知在適用舉證責任分配原則時，原告提出原因基礎關係之抗辯時，被告應先就權利根據存在事實舉證證明，否則當無能主張票據上之權利。事實上，被告提出之證人均未能證明確實有簽發票據或收受借款之事實，而證人丙○○所言，均有違常理，且若確實有借貸之情形，證人丙○○如何記得二十年前約定之利息計算方式，若證人丙○○所言為真，豈非怪哉！總而言之，被告就抵押權之債權存在負有舉證責任。而被告未能舉證，揆諸下開判決資料，當予其敗訴之判決自明：
Ａ、最高法院八十一年度台上字第八七九號裁判：「按發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第十三條上段之反面解釋而自明。又如發票人一旦提出基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任」。
Ｂ、最高法院七十三年一月十日七十三年第一次民事庭會議決議意旨：「按票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負舉證之責，惟執票人倘主張票據係發票人向伊借款而簽發交付，以為清償方法，而發票人抗辯未收受借款時，消費借貸並未成立，則執票人就借款已交付之事實，應負舉證責任」。
Ｃ、最高法院七十三年台上字第一七二三號、八十七年台上字第一六○一號判決：「本件被上訴人固主張伊係因借款予上訴人而直接收受系爭票據，而上訴人則否認之，提出其基礎原因關係不存在之對人的抗辯，則被上訴人對於已交付借款、消費借貸關係有效成立之積極事實，自應負舉證責任」。
Ｄ、最高法院四十二年台上字第一七○號判例：「按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」故發票人提起確認本票債權不存在之訴，如發票人一旦對執票人提出兩造間基礎關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實負舉證責任。
Ｅ、台灣桃園地方法院九十年簡上字第九四號判決：「本件被上訴人有自認清償上訴人十三萬四千元之事實，惟被上訴人抗辯此係清償積欠上訴人之賭債，並非清償借款等語，易言之，被上訴人並未自認有向上訴人借款之事實，是本件上訴人主張被上訴人既已自認有清償上訴人十三萬四千元之事實，已足可認定被上訴人確實有積欠上訴人如附表所示之系爭六紙本票共計一百零七萬元借款之事實云云，尚不足採信。故本件被上訴人既未自認有向上訴人借款之事實，則上訴人對於渠持有票據之原因關係--金錢消費借貸之交付，仍有舉證之責，惟上訴人迄本件訴訟終結仍未能舉證以詳，則其空言係基於票據關係取得權利云云，自難信渠取得系爭本票確有原因關係存在。」
Ｆ、台灣桃園地方法院八十九年簡上字第四號判決，也謂：「按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第四百七十四條定有明文。又消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力。修正前之民法第四百七十五條著有明文。本件就附表所示之本票，暫不論是因賭債或消費借貸而簽發，皆發生在民法債篇修正前之行為，依民法債篇施行法第一條規定，適用行為時之法律，亦即修正前民法第四百七十五條亦有適用，合先說明。又被上訴人起訴請求確認如附表所示之本票債權不存在，於事實理由中陳述係因賭債而簽發系爭本票，亦即在實體上之理由為賭債，惟在訴訟程序上之本質仍屬消極確認之訴，消極確認之訴之舉證責任，應依民事訴訟法之有關規定定之。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，此為舉證分擔之原則。故當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。最高法院八十一年度台上字第二三七二號判決可參。又票據為無因證券及流通證券，殊難謂支票之執有人與支票之發票定有借貸之關係。從而當事人基於消費借貸請求，票據非可當然代替借據，主張消費借貸者應就消費借貸之事實負舉證責任。最高法院五十四年度台上字第二九二一號、五十八年度台上字第二三九二號判決可參。又消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。最高法院十九年度上字第三八五號著有判例。另二十年度上字第七○九號判例亦持相同之看法，認為：『確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。』又實務上曾就非債清償之不當得利返還請求權舉證責任分配提出見解，認為：『事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任，非債清償之不當得得利返還請求權，以對於不存在之債務而為清償之事實，為其發生之特別要件，自應由主張此項請求權存在之原告就該事實之存在負舉證之責任，而該事實存在，係以所清償之債務不存在為前提，故該原告就其所清償之債務不存在之事實負有舉證責任，最高法院二十八年度上字第一七三九號民事判決，不過本此理由而為同一之論斷，與消極確認之訴之舉證責任亳無關係。』參院字第二二六九號解釋。由該解釋文內容得知，該非債清償之不當得利請求權，原告應就不存在之債務而為清償之事實，負舉證責任，然與消極確認之訴仍有不同。查本件上訴人以賭債為由，請求確認附表所示之本票債權不存在，並非主張不當得利返還請求權，與上開院字第二二六九號解釋之舉證責任，不盡相同。本件本質上仍是消極確認之訴，參諸前開說明，應由主張借貸關係存在之被上訴人就借貸之法律要件負證明責任，由是：被上訴人主張附表所示之本票為借貸之憑證云云，惟揆諸前述票據無因性之說明，被上訴人持有系爭本票，並不能據以推斷消費借貸關係之當然成立，仍需相關有利證據以實其說，被上訴人此部份之見解，尚乏依據。依修正前之消費借貸關係為要物契約，須有金錢之交付，上訴人否認借貸之事實，參照上揭論述，被上訴人固應就金錢交付之事實負證明之責，其提出竹企之存摺，證實有金錢之存提，間接證明有金錢借貸之實云云，惟存摺內固有金錢陸陸續續之進出，但仍無據以推論該金錢之進出確與本件之借貸有關，縱使有關，亦無相關具體之事證，得以證實該等金錢有交付予上訴人，且交付之金額與系爭本票金額吻合。故此竹企之存摺並不能證明消費借貸之成立生效。再查，民法債篇修正前之借貸為要物契約，已如前述，消費借貸除金錢之交付外，依同上八十一年台上字第二三七二號最高法院判決意旨，消費借貸之意思表示要相互一致，亦即要有消費借貸之意思合致，又有金錢之交付者，消費借貸始成立生效。而本件上訴人否認有借貸之事實，認為係賭債，而被上訴人則以原因關係為消費借貸主張，惟並未就借貸之意思合致負舉證責任，按同前舉證之述，既無法證實借貸之意思合致，亦難謂有消費借貸關係之成立。」
（四）結論：系爭借據、本票非屬真正，因此，即非有債權之存在，既然沒有擔保之債權存在，被告就不能行使系爭抵押權利。而在強制執行程序，被告所提出之本票不僅非屬真正，亦已時效消滅，原告得拒絕給付自明。另則，被告主張有借貸一事，非屬真實。被告連到底陳成登為借款之人，還是原告是借款之人，還是陳成登與被告是共同借款之人，都說不清楚，顯見借款為不實在之事實陳述。在強制執行程序時，被告主張原告向其借款九十萬元，在訴訟程序，被告主張陳成登向其借款九十萬元，顯有不一致之情形，被告所言借款之事即無可採信。尚且，諸多間接事實，即知被告之主張與經驗法則及社會常理不相符合。被告主張七十五年四月二十四日借款，七十五年十月二十三日為還款日，惟將近二十年，被告竟未催討該筆借款，也從來沒有採取法律上之拍賣程序等，顯然有違常理。而證人丙○○證述之內容，也是為了配合被告之主張所為不實之證言，被告若是借錢，為何是用現金？而非匯款、開支票等方式；利息如何支付，也沒有約定，如果真的有借貸情形，在借據上，一定會載明利息之約定方式，該借據並未載明利息之內容約定，而證人丙○○竟然知道利息如何約定，其記憶力亦超越常理太多太多。而若確實有收受借款，若是匯款或是支票，會留有書面資料；如果是現金交易，通常在借據上會載明收受現金多少錢無訛，不另立收據等語，但是被告從來沒有原告或是陳成登有收到借款之收據等資料，足證確未有借款之事。一言蔽之，被告事實的陳述為不實在，法律上主張顯有錯誤。
參、證據：提出土地登記謄本、被告之拍賣抵押物聲請狀影本、本票影本、本院九十二年度拍字第二二八一號民事裁定、原告八十年二月初版，第一百二十七頁影本等件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、被告（原名潘世宗）原在台北市○○街四九之一號二樓經營紡織生意，經濟較為充裕，經朋友丙○○介紹原告夫婦甲○○、陳成登前來借錢週轉，並提供原告所有座落台北縣中和市○○○段○路鹿寮小段七三地號，面積○、一七三六公頃，持分八分之一之土地供被告設定抵押權登記擔保，被告同意借予九十萬元，並於七十五年四月二十四日在台北市○○街四九之一號二樓將現金九十萬元交給原告夫婦，當時有介紹人丙○○也在場，可資作証。原告夫婦並簽發本票乙紙及借據乙紙交付可証。並在土地抵押權設定契約書上經原告夫婦親自簽名，經雙方代理人即代書乙○○送到中和地政事務所辦理抵押權登記手續，有抵押權設定契約書及他項權利証明書可証，所以雙方確有借貸關係存在，後來原告並未清償九十萬元，被告不懂法律，只檢送本票及有關資料向本院聲請拍賣抵押物，而未檢附借據，但不影嚮被告之權益。
二、原告主張雙方不認識，並未於七十五年四月二十四日簽發，七十五年十月二十三日到期之九十萬元本票交付被告，又以本票上之權利因三年間不行使因時效而消滅，請求確認本票債權不存在。原告夫婦在七十五年十月二十四日確有向被告借用九十萬元，原告才會簽發本票與借據及提供土地設定抵押權擔保，不容被告空口否認，所以原告確認本票債權不存在並無理由。
三、原告又主張債權証明之本票於七十五年十月二十三日到期，因三年不行使而時效滅，又抵押權人於消滅時效完成後，五年內不實行抵押權者，其抵押權消滅，因此本件抵押權之債權於八十三年十月二十三日已時效消滅，而請求塗銷系爭土地之抵押權登記。但查原告確實在七十五年四月二十四日向被告借用九十萬元，原告除了簽發本票交付被告於七十五年十月二十三日兌現外，又立借據乙紙，在在証明雙方有金錢借貸，而金錢之借貸之請求權因十五年間不行使而消滅，所以原告於七十五年四月二十四日向被告借用九十萬元，言明七十五年十月二十三日清償，其債權在九十年十月二十三日時效才消滅，但依民法第八百八十條規定，債權在消滅時效完成後五年間不實行其抵押權才消滅，而被告在九十二年八月十三日即行使拍賣抵押物之聲請，有聲請狀可証，並未逾二十年，所以沒有時效消滅之問題，因此被告主張時效消滅，請求塗銷抵押權登記並無理由，請依法駁回，以維權益。
四、今原告將借款之事完全否認，以不認識被告，沒見過丙○○，也沒有簽發本票及借據，也沒有約定利息與清償期，逾期多年未追償，足証沒有借貸之情事為訴求，但查下列事証足以証明雙方有借貸關係：
（一）依照原告陳稱不認識被告，既然雙方不認識，原告之不動產豈會提供給被告設定抵押擔保。
（二）原告如沒有向被告借錢，又如何會在代書前面在設定抵押權契約書上簽名，並經代書核對雙方身分無誤。
（三）原告不但親自簽發九十萬元本票，還立有借據為憑。
（四）雖然雙方不認識，但是經過介紹人丙○○之介紹，被告才會借九十萬元給原告週轉。
（五）雙方言明借用半年（七十五年四月二十四日到七十五年十月二十三日）有本票及設定契約書可証。
（六）原告陳稱被告為何經十多年不催討，反之，原告如果沒有借錢，為何經過十多年不通知被告塗銷。
（七）告夫妻二人來借錢，共同簽發本票，然在借據上以陳成登為主債務人，甲○○為擔保物提供人，在抵押權設定契約書上義務兼債務人是甲○○，連帶債務人是陳成登，所以原告主張何人借錢，實無爭執之必要，如依照借據借錢的人是陳成登。
五、原告將借款九十萬元之事全部否認，就是証人尚未到庭作証，也事先打預防針說偽証居多，原告之心態可想而知，但借款是事實，不容原告否認，特此提出反駁。
參、證據：提出本票、借據、抵押權設定契約書、他項權利証明書及聲請狀等件為證，並聲請訊問證人丙○○、乙○○。
理 由
一、本件原告主張：座落台北縣中和市○○○段○路鹿寮小段七三地號、地目：建、面積：一七三六平方公尺、權利範圍：八分之一之土地，為原告所有，上開土地為被告以其為債權人而以台北縣中和地政事務所七十五年北中地登字第○一三三五六號收件，債務人為甲○○、陳成登，設定權利價值一百六十萬元（設定權利範圍：八分之一），存續期間：自七十五年四月二十四日起至七十五年十月二十三日止之最高限額抵押權登記在案，惟實際上並無抵押債權之存在，詎被告竟於九十二年八月十三日聲請拍賣抵押物，並持如附表所示之本票一紙，為債權之證明，主張原告應清償九十萬元，並經本院九十二年度拍字第二二八一號裁定在案，因揆諸實情，原告並不認識被告，系爭本票亦非原告所簽發，故並無抵押債權存在；且系爭票據時效亦消滅，前開抵押權亦因時效而消滅，是被告持系爭本票主張債權，而行使抵押權，應無理由，原告自得依民法第七百六十七條之規定據以提起本訴，請求被告塗銷系爭抵押權登記，以排除妨害，並就本票債權為不存在之確認，為此訴請判決如聲明所示等情。
二、被告則以：本件係其友人丙○○介紹原告夫婦甲○○、陳成登前來借錢週轉，並提供原告所有系爭土地供被告設定抵押權登記擔保，被告乃於七十五年四月二十四日，在台北市○○街四十九之一號二樓，將現金九十萬元借予原告夫婦；又金錢借貸之請求權因十五年間不行使而消滅，本件原告於七十五年四月二十四日向被告借用九十萬元，言明七十五年十月二十三日清償，其債權在九十年十月二十三日時效完成，依民法第八百八十條規定，債權在消滅時效完成後五年間不實行其抵押權始消滅，而被告在九十二年八月十三日即行使拍賣抵押物之聲請，並未逾二十年，故原告請求塗銷抵押權登記並無理由等語置辯。
三、本件應審究者厥為（一）原告是否提供系爭土地設定抵押權予被告，並與其夫陳成登共同簽發系爭本票及書立借據，持向被告借款？（二）系爭本票債權是否因時效消滅而不存在？（三）系爭抵押權登記應否塗銷？經查：
（一）被告抗辯提供系爭土地設定抵押權予被告，並與其夫陳成登共同簽發系爭本票及書立借據，於七十五年四月二十四日持向被告借款九十萬元之事實，業據被告提出本票、借據、抵押權設定契約書及他項權利證明書等件為證，並經證人即被告友人丙○○證稱：「（是否認識陳成登、甲○○夫妻？）陳成登我認識，甲○○印象很模糊」、「（陳成登夫妻，有無欠丁○○債務？）有，九十萬元」、「（欠款的詳情如何？）陳成登於民國七十四年（註：證人嗣後更正為七十五年）四月二十四日左右向丁○○借款九十萬元，用土地去設定抵押，手續是在台北市○○街丁○○的辦公室辦理，當場由代書寫文件，文件、手續齊全後，丁○○就將九十萬元交給陳成登」、「（當時有何人在場？）我確定當時在場的有我、丁○○、代書及陳成登，至於陳成登的太太有無在場，我不確定」、「（九十萬元是以開立支票交付或是以現金支付？）是現金」、「（陳成登為何會向丁○○借款？）陳成登是別的代書介紹過來，因為我認識丁○○，就問他要不要接這個案子賺一點利息」、「（利息如何計算？如何給付？）是月息兩分利，利息則當場就扣掉，至於當時扣幾個月我不記得了」等語；暨證人即代書乙○○證稱：「（提示卷附原證二土地他項權利登記聲請書及抵押權設定契約書影本，是否證人所承辦？）是我辦的」、「（本件聲請書及契約書等文件，是在何時、地簽立？當時有誰在場？）時間不太記得，地點則是在台北市○○街潘世宗的辦公室。當時債務人夫婦及潘世宗均在場，另外還有一、兩個人在場，但名字我不記得了」、「（當事人當時有無交付、收受借款？）我是將應辦文件先由在場當事人簽名、蓋章，然後我帶回事務所辦理，所以我先行離開，在我離開之前，並沒有看到雙方有交付、收受借款，因為在交付、收受借款之前，還有很多東西要寫，譬如說本票、借據等都要寫」、「（當事人當時是先寫好本票借據帶到現場，還是在現場才寫本票借據？）我不瞭解，因為我只負責辦理公定的文件部分，當事人在該公定文件上簽名、蓋章後我就先行離開，所以我不瞭解本票、借據是如何簽立的」、「（當時是誰請你去辦理？費用有無結清？）是潘世宗。（費用）有（結清），是債務人陳成登所支付的，因為當時有講明說設定費及代書費由他負擔」等語，已堪信為真實。參以原告於起訴狀亦自承「於七十五年左右，原告之配偶陳成登（已死亡）從事代書業務，好像與人有過節，原告聽聞陳成登說有人向伊恐嚇金錢，於是陳成登向原告說明山上的土地不值錢，就把該土地設定給他人，亦不明他人為何人，之後就真的沒有人再來找陳成登了」等情，益徵原告應有提供系爭土地設定抵押權予被告，並與其夫陳成登共同簽發系爭本票及書立借據，持向被告借款無訛。
（二）按「票據上之權利：對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅」，票據法第二十二條第一項前段定有明文。查系爭本票到期日為七十五年十月二十三日，被告遲至九十二年間始對原告主張本票債權，其票據上之權利，顯因自到期日起三年間不行使而時效消滅，故原告訴請確認系爭本票債權不存在，自有理由。
（三）復按「請求權，因十五年間不行使而消滅」、「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」民法第一百二十五條前段、第八百八十條分別定有明文。查本件原告提供系爭土地設定抵押權予被告，並與其夫陳成登共同簽發系爭本票及書立借據，於七十五年四月二十四日持向被告借款九十萬元之事實，已如前述，而雙方約定債務清償日期為七十五年十月二十三日，亦有被告提出之本票及抵押權設定契約書可稽，揆諸前開說明，本件借款返還請求權時效係於九十年十月二十三日完成，被告如於九十五年十月二十三日前仍不實行其抵押權者，該抵押權始消滅，現九十五年十月二十三日期限尚未屆至，原告即主張抵押權消滅而請求被告塗銷登記，並無理由。
四、綜上所述，本件原告確有提供系爭土地設定抵押權予被告，並與其夫陳成登共同簽發系爭本票及書立借據，持向被告借款，雖系爭本票債權已因時效消滅而不存在，但系爭借款債權於九十年十月二十三日時效完成至今尚未滿五年，系爭抵押權並未消滅，原告仍不得請求被告塗銷登記。從而，原告請求確認被告持有如附表所示之本票債權不存在，為有理由，應予准許；至原告其餘請求則無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻、防方法及舉證，於判決結果均無影響，不再一一贅述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 九 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭
法 官 連士綱右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十 日
書記官 李宏明┌──────────────────────────────────────────────────────────────────┐│本票附表： 九十三年度訴字第二七五號│├─┬─────────┬─────────┬───────────┬───────────┬────────┬────────┬──┤│編│ 發 票 人 │擔 當 付 款 人│ 發 票 日 │ 到 期 日 │ 金 額 │ 本 票 號 碼 │備考││號│ │ │ │ │ （新台幣） │ │ │├─┼─────────┼─────────┼───────────┼───────────┼────────┼────────┼──┤│１│陳成登、甲○○ │ │七十五年四月二十四日 │七十五年十月二十三日 │玖拾萬元 │三二二五五二 │ │└─┴─────────┴─────────┴───────────┴───────────┴────────┴────────┴──┘