臺灣板橋地方法院民事判決 九十三年度訴字第三六號
原 告 甲○○訴訟代理人 顧立雄律師
王玉如律師被 告 寶山建設股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 林雯澤律師複 代 理人 孫玉達律師右當事人間請求債務人異議之訴事件，於民國九十三年七月八日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：
㈠、原告前於八十五年十一月十七日向被告寶山建設股份有限公司（下稱寶山公司）購買坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地與其上門牌號碼台北縣板橋市○○路○段十九樓之八建物（下稱系爭不動產），並簽訂房屋、土地、停車位預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定房地總價合計新台幣（下同）二百七十七萬元，其中二百二十一萬元係由原告取得上揭房地所有權向金融機關辦理抵押貸款給付，原告後並依系爭買賣契約附件之土地、房屋付款分配明細表之約定如期繳交訂金、簽約金、開工款、開工後第一個月至第四八個月之價金、申請使用執照費及交屋款等款項，且已依系爭買賣契約第十六條第四項第二款之規定提出辦理產權登記及貸款有關文件，並開立如附表編號一所示與原預定貸款同額之本票及附表編號二所示三萬八千元之本票乙紙，交予寶山公司分別擔保原告依系爭買賣契約應給付之貸款及交屋款。詎被告不但未將系爭房屋交付原告，更持附表編號一、二所示之二紙本票向鈞院聲請准許強制執行，復執鈞院九十二年二月二十六日九十二年度票字第八六八號准許強制執行之民事裁定及確定證明書為執行名義，於九十二年十一月十七日向鈞院民事執行處聲請強制執行，經鈞院民事執行處以九十二年度執字第三四○二五號清償票款事件受理，並查封原告所有之不動產，於九十二年十一月二十六日函請世通不動產鑑價顧問有限公司台北分公司於十日內函覆鑑價結果在案。
㈡、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強制執行法第十四條第一項定有明文。再所謂妨礙債權人請求權之事由，係指可使執行名義所載請求之全部或一部暫難行使之事由，此有台灣雲林地方法院八十五年度訴字第六七三號判決可稽；而延期履行之合意，同時履行之抗辯，及留置權之行使，為強制執行法第十四條所謂之妨礙債權人請求權之事由。最高法院五十一年台上字第一九○六號判決意旨亦闡釋甚明。是債務人於執行名義成立後為同時履行之抗辯，自符合強制執行法第十四條第一項所指妨礙債權人請求權之事由，依法得提起異議之訴。次按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條第一項定有明文。又買賣為雙務契約，而物之出賣人負有交付其物於買受人，並使取得該物所有權之義務，民法第三百四十八條第一項，亦有規定。故土地出賣人之所有權移轉及點交土地之義務，自與買受人之價金給付義務具有對待給付之關係，最高法院著有九十一年度台上字第九○九號判決可供參照。基此，物之出賣人所負移轉其物所有權及交付買賣標的物之義務，自與買受人之價金給付義務具有對待給付之關係，買受人於出賣人未移轉買賣標的物之所有權並交付前，自得為同時履行之抗辯。查，被告雖分別於九十年八月三日及同年八月六日將系爭買賣契約標的物之房地所有權登記予原告，然被告亦自承迄今未將系爭買賣契約標的物之土地及房屋交付原告，即未履行出賣人依約應點交買賣標的物之義務，且系爭不動產存有物之瑕疵，卻逕就附表編號一、二所示之二紙本票票款，聲請強制執行程序而行使票據權利，原告自得主張同時履行抗辯權，並以此未交屋事由依票據法第十三條前段規定之反面解釋，拒絕兌現票款，原告提起債務人異議之訴自屬有據。
㈢、又原告所簽發交付被告持有之如附表編號一所示本票係系爭不動產之部分買賣價金，已因上海銀行主張抵押權之權利，並已完成行使抵押權設定登記在案而失效，被告對附表編號一所示本票債權早已不存在，在抵押權人未拋棄抵押權之權利，並完成辦理塗銷抵押權設定登記之前，附表編號一所示本票（擔保貸款）債權不存在，被告聲請保全強制執行程序，於法未合。
㈣、再按執行名義無確定判決同一之四效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第十四條第二項定有明文；所謂消滅債權人請求之事由，係指可使執行名義所載請求之全部或一部失其存在之事由而言，如清償、提存、抵銷、免除、混同、解除條件成就、和解、消滅時效完成等是，亦有最高法院九十年上易字第四五八號判決可供參照。是如執行名義無確定判決同一之效力，於執行名義成立前，債務人如有清償之事由，自屬強制執行法第十四條第二項所指消滅債權人請求之事由，債務人自得據以提起異議之訴。查鈞院九十二年度執字第三四○二五號強制執行事件，既係以鈞院九十二年二月二十六日九十二年度票字第八六八號民事裁定及確定證明書為執行名義，該執行名義並無與確定判決同一之效力，而原告又已於九十年十一月三十日自台北銀行板橋分行帳號000000000000號活期儲蓄存款帳戶中分別提領二萬元及一萬八千元，繳清三萬八千元之交屋款，用以清償該執行名義所涉附表編號二所示本票之票款，故於上開執行名義成立前，確已發生消滅債權人即被告請求之事由，原告自得依前述強制執行法第十四條第二項之規定提起異議之訴，洵屬至明。
㈤、對被告抗辯所為之陳述：
⑴、原告依系爭合約第十六條第四項所負先為給付之義務並不包括貸款，是被告以原
告未繳清貸款為由，辯稱原告就附表編號一所示之本票不得主張同時履行抗辯權云云，自屬無據，蓋因系爭買賣契約第十六條第四項第二款既規定原告應辦理各項貸款手續，又規定原告應開立與原預定貸款同額之禁止背書轉讓本票予被告，顯見原告開立附表編號一本票係為擔保原告所負貸款債務，此稽諸該條僅規定原告應繳清稅費並開立與原預定貸款同額之禁止背書轉讓本票予被告，並未規定原告應繳清貸款自明。再系爭買賣契約第十九條規定：貸款約定一、第七條房、地、停車位總價內之部分價款新台幣貳佰貳拾壹萬元整，甲方應簽立代辦貸款委託書予乙方，由甲方以取得本約之房地所有權向金融機關抵押貸款給付，甲方應依乙方或金額機關之通知辦妥一切貸款手續。乙方於取得貸款金額後，應即交還第十六條第四項第二款所定禁止背書之本票予甲方，益證原告開立系爭本票係為擔保原告所負貸款債務，是上開第十六條第四項第三款所指應於被告移轉登記前兌現之票據，係指以票據支付自備款、遲延利息及各項稅費之情形，殆無可能包括原告所開立與原預定貸款同額之本票，此應明確。再者，系爭買賣契約第十六條第四項第三款所指應於被告移轉登記前兌現之票據，如依被告之主張包括原告所開立與原預定貸款同額之本票在內，其結果無異於原告應於登記前付清原預定貸款之金額，而若原告已付清原預定貸款之金額，又何須依同條項第二款規定提供辦理貸款之相關文件以辦理各項貸款手續，致重覆給付貸款部分之價金？是被告上開主張顯與合約第十六條第四項各款之規定不符，亦與其辯稱移轉所有權是為了讓原告辦貸款乙節相互齟齬，委無足採。
⑵、被告所聲請傳喚之證人即該公司承辦人乙○○固於鈞院九十三年四月十二日之期
日證稱未於九十年十一月三十日收受原告支付之任何款項等語，惟證人乙○○現為被告公司之參事，本與被告公司具有一定之利害關係，是其證詞本有偏頗被告之虞；尤其稽諸證人乙○○於上開審理期日陳述上開有利於被告之證詞後，即對原告代理人請求鈞院訊問之本案關鍵問題一概拒絕回答等情，益證渠之證言確屬偏頗被告而不足採。基此，自不得以證人乙○○偏頗之證詞作為原告未清償如附表編號二所示本票債務之認定基礎。
⑶、原告於九十年十一月三十日向被告公司承辦人乙○○繳交三萬八千元交屋款時，
因原告請求寶山公司支付遲延利息，而被告承辦人乙○○表示遲延利息尚待進一步請示被告公司俾憑匯算，故表示擬待公司匯算並確定原告應繳金額後一併開具發票，又因被告過去一向都是於原告繳款後之次月始將發票及次期繳款通知併寄，且承辦人乙○○確未於原告繳交三萬八千元交屋款時當場開具發票。關此，再稽諸證人丁○○於鈞院九十三年五月三十一日之審理期日明確證稱渠已繳交之買賣價金三百三十六萬元部分迄今並未收到被告事後補寄之發票等語，益證被告公司之承辦人員並非於每次收受買受人繳交款項之同時即當場開具收據或發票等繳款憑證，且確曾發生類如證人丁○○已繳交款項，迄今仍未收受被告補寄繳款憑證之情形，則被告辯稱原告未提出如附表編號二所示本票金額之繳款憑證，應認原告尚未清償該筆款項云云，與事實不符而難以採據。
㈥、綜上，爰依強制執行法第十四條之規定，提起本件訴訟，並聲明：⑴確認被告持有，由原告所簽發，如附表所示二紙本票債權不存在⑵本院九十二年度執字第三四○二五號強制執行程序應予撤銷。
二、被告抗辯略以：
㈠、原告針對附表編號一所示本票債務並未清償，且並不得主張同時履行抗辯：
⑴、原告前曾依系爭買賣契約第十六條約定簽發如附表編號一所示二百二十一萬元本
票並於八十九年六月九日與上海商業儲蓄銀行簽訂「撥款委託書」，提供系爭不動產向上海商業儲蓄銀行設定抵押權，作為向該行貸款二百二十一萬之依據，並以之為本件房地買賣價金部分之給付。惟原告卻於簽訂「撥款委託書」後，竟又發函上海商業儲蓄銀行內湖分行，要求該行不得將所貸款之金額繳付被告，此有上海商業儲蓄銀行函覆鈞院九十三年四月二十九日（九三）上總通字第二一一號函及原告九十年十一月三十日九十蘭字第九０一一二三號受文者上海商業儲蓄銀行內湖分行之函文影本可稽，並經原告自認無撥款之事實，故本案原告並未履行附表編號一所示本票債務，迄今該本票仍未兌現，應可確認。
⑵、次查，依系爭買賣契約之規定，除「交屋保留款」（即保留交屋之期款）以外之
費用（包括第一項之自備款或第二項之貸款同額費用），原告均應於產權移轉前履行，此應無爭議。雖本案為方便原告得以所購之房屋辦理貸款，故先移轉所有權於原告（此為房屋買賣之實務），然姑不論係原告本應先履行或被告已先為履行，被告既已履行移轉所有權之登記，則依系爭買賣契約規定，原告當然應負附表所示支票兌現之義務。原告一再稱其依約並無履行之義務，並認該契約條款非指本案之本票款項，又未提出任何已依系爭契約第十五條及第十六條履約之證據，其所述顯屬無據。況有關本件房地買賣係預售屋買賣而非現屋買賣，已經原告於鈞院九十三年四月十二日準備程序筆錄筆錄中自認。而預售屋買賣，當事人間應依契約書之約定於各期履約期屆至時，清償該期之金額，此應無爭議。本案被告一再提出契約之規定，證明附表編號一所示本票債務應於交屋前清償，否則即為違約，此部份根本無同時履行抗辯之問題，當然於聲請強制執行時，亦毋庸提出已為對待給付之證明再聲請強制執行。原告枉顧契約之規定，一再主張被告未點交房屋故其不必繳交款項，如其見解可採，則所有以後預售屋之買受人每一期都不用繳交金額，只要如原告主張「未交屋」，故可「同時履行抗辯」，此實非法律之真義，故原告之主張實不可採。
⑶、至原告於於四月十二日提出準備書狀，其變更起訴狀所自承附表編號一所示本票
債務未清償之自認，改稱本案附表編號一所示本票債務不存在，以理由無非以「…本案票據係預售不動產部分買賣價金，已因第三人上海銀行主張抵押權之權利，並已完成行使抵押權設定登記在案而失效，被告於系訟本票債權早已不存在…在抵押權人未拋棄抵押權之權利，並完成辦理塗銷抵押權設定登記之前，系爭本票（擔保貸款）債權不存在，被告債權亦即無存在，被告聲請保全強制執行程序，於法未合…」，惟查：
①、附表編號一所示本票之金額，被告從未收受之情，經原告自認且有上海商業銀行
函覆鈞院之九十三年四月二十九日（九三）上總通字第二一一號函可稽，此應可確認。
②、雖原告主張因已有抵押權設定，故被告於如附表所示本票債權早已不存在並稱上
海商業銀行抵押權設定未塗銷前，如附表編號一所示本票（擔保貸款）債權不存在，被告債權亦即無存在云云，然查，原告與上海商業銀行之消費借貸及抵押權之設定，其債權債務關係應只存在於原告與上海銀行之間，與被告無涉。雖原告為清償被告房屋之價金，故簽訂「撥款委託書」同意於原告與上海銀行消費借貸之「貸款核准後」逕行撥款於被告。然依該「撥款同意書」所載，僅於「上海銀行撥款時，應將欲給付原告消費借貸之金額逕行撥與被告」之指示性約定，原告與上海銀行之消費借貸關係並不因此而消滅，被告亦不因此取得該消費借貸當事人之地位，故原告與上海銀行因消費借貸關係成立，並為抵押權設定後，姑不論原告於抵押權設定後銀行撥款前，阻止銀行撥款給被告之事實，被告並不會因原告簽訂「撥款委託書」而取得原告與上海銀行消費借貸關係之債權及當事人地位。故有關本案上海銀行未撥款予被告，被告之部分房屋債權自未受清償，至於上海銀行為何設定抵押權後又未依消費借貸契約及「撥款委託書」約定為金額之給付，應係原告與上海銀行之關係，與被告無涉，原告逕以「抵押權之設定」視為債權已不存在，並針對抵押權之原因關係（消費借貸契約）中，抵押權人是否履行部分之危險負擔，交由契約外之第三人承擔，其認識用法顯有違誤。
③、退一步言，本案系爭本票依原告先自承係「貸款擔保」（詳準備書狀頁三第十三
行），後雖變更為「部分買賣價金即屋款」，姑不論係「貸款擔保」或「部分買賣價金即屋款」，原則上，本案被告已移轉所有權於原告，此為兩造所不否認，而被告仍未收受此部份之金額，被告自得要求原告履行。至於上海銀行為何聽從原告指示未依照「委託契約書」將金額交付被告？是否有造成原告損害？應請原告就與上海銀行間就債權債務關係自為主張，與被告無涉。
④、再退萬步言，本案抵押權設定後，該消費借貸之金額不論係應撥款給消費借貸相
對人（即原告）或依「撥款委託書」之指示而給被告，均係上海銀行應依消費借貸契約及「撥款委託書」之規定為之，若上海銀行未依約撥款，則原告自可主張「抵押權所擔保之債權不存在」，進而訴請法院塗銷抵押權登記及要求上海銀行損害賠償。故本案抵押權是否應塗銷，繫於上海銀行與原告有關消費借貸契約及抵押權之設定如何規定，根本與被告無涉。原告如因抵押權設定受有損害亦應向上海銀行請求，與本票債權清償無關。故原告以抵押權未塗銷為由，認定被告不得請求票據債權，認識用法實屬有誤。
⑤、再退萬萬步言，本案經上海銀行函覆鈞院係原告要求其不得撥款予被告，故其方
未撥款予被告，且因其亦未撥款給原告，故造成上海銀行對系爭不動產有抵押權存在，但抵押權所擔保之債權從未實現云云。既然本案系爭不動產已設定抵押權，上海銀行亦無不為撥款之意思，而「撥款委託書」亦未撤銷，只要本案原告同意上海銀行依約撥款，系爭本票債務即為消滅；如原告仍不同意上海銀行撥款，則被告自無受領任何之清償（原告不給、銀行不給），姑不論原告與上海銀行間之抵押權設定是否塗銷？何時塗銷？被告因未受清償票款而請求原告給付，自屬有據，原告實不得一方面不同意上海銀行撥款致使被告無法受領清償，一方面對被告未領有任何款項之事實認為應由被告負擔，與原告無涉，如此解釋契約適用法律，不足採信。
⑥、另原告又稱被告未依約履行、延遲交屋等等，故此部份債權不存在云云，惟查此
部份均係原告一面之詞，被告根本無未依約履行及遲延交屋等情況，此部份之債權當然不會因原告片面之詞之消滅，此部份尚不足採信。
㈡、原告針對附表編號二所示本票之金額並未繳交：
⑴、原告對應給付被告附表編號二所示本票之金額（三萬八千元）並無爭議，只是分
別以「提款之事實」及「證人丁○○之證言」作為清償之證據。惟查「清償」係指依債之本旨對債權人為給付並經債權人收受或於債權人不收受時向法院提存。惟迄今原告並未提出任何「已為債權人收受或債權人不收受而向法院提存之證明」。故此部份原告仍應負舉證責任證明之。至本件原告稱已於九十年十一月三十日以金融卡分別領取二萬元及一萬八千元共計三萬八千元，並據以主張已給付交屋款（附表編號二所示本票金額）部分，然衡諸常情，原告雖領取金額，然未必一定會交予被告，此二者並無必然之因果關係，此其一；又因本件於九十年十一月三十日確實未完成交屋手續，房屋亦未點交被告，故被告根本不可能當時收受原告之交屋款，此其二；況衡諸經驗法則及論理法則，一般人於交付款項後，自會將所開具之本票領回；退一步言，最少也會領取收據以為繳款之明證，然本件均未見原告提出，此其三；故原告主張已清償附表編號二所示本票金額尚難採信。另證人丁○○主張交屋當天並未收受收據等情，此部份不但與原告是否交付三萬八千元之交屋款無關，況經被告當庭提出丁○○繳交交屋款之收據並交丁○○當庭勘驗時，證人丁○○又未能證明究竟是何時收受，其證言顯有不足採之處。故本案被告根本未收受交屋款，應可確認。
⑵、況查，本件原告於九十年十一月三十日經由被告通知至所購買之房屋進行驗收，
惟因原告於驗收當日，因被告已將其房屋修繕完畢致無法爭執，遂轉而以公共設施（大公）等仍有瑕疵為由，並執以向被告等爭執，此有九十年十一月三十日交屋工程會勘單上亦載明「90.11.30專有部份已完成修繕，大公部分如十九樓圍牆龜裂等未修復」可稽。經被告告以將於嗣後整個公設將由管理委員會統一驗收及檢驗後，原告始無爭執，然因本件原告前已要求上海商業儲蓄銀行內湖分行暫停撥款予被告，故驗收當日仍未有款項撥入被告帳戶，致依前揭合約之規定，應於票據兌現後使得辦理後續手續，故九十年十一月三十日仍無法辦理交屋手續，此亦有原告於九十一年一月十八日以九十一蘭字第九一０一一八號發函寶山建設公司，其於說明中第三點後段提到「貴公司遲遲不再與本人辦理交屋事項，至今共用部份仍未完工修繕，嚴重影響本人權益」可證，故本件迄今仍未完成交屋手續並點交房屋，此亦有鈞院九十二年度易字第一九五五號判決可稽，故被告當然更不可能收受其交屋款。
㈢、綜右所陳，本件原告並未清償任何債款且亦無任何消滅或妨害債權人請求事由，被告據以向鈞院聲請本票裁定並取得鈞院九十二年六月二十六日九十二年度票字第八六八號民事裁定及確定證明書，並向鈞院請求強制執行，自屬有據，原告所稱尚不足採信，並聲明：請求駁回原告之訴。
三、兩造前於八十五年十一月十七日簽訂系爭不動產之預售屋買賣契約，約定買賣價金合計二百七十七萬元，惟買賣總價金中之部分價款計二百二十一萬元，原告應簽立代辦貸款委託書予被告，由原告以取得之系爭不動產所有權，提向金融機構即上海商業儲蓄銀行抵押貸款給付，原告遂提出辦理產權登記及貸款有關文件並簽發如附表編號一、二所示面額分為二百二十一萬元（與原定貸款同額）及三萬八千元共計二百二十四萬八千元之本票各乙紙交付被告，原告嗣依工程進度，如期繳交訂金、簽約金、開工款、開工後第一個月至第四十八個月之價金、申請使用執照費等款項與被告，被告則先後於九十年八月三日及同年月六日，將系爭土地及建物所有權分別移轉登記與原告，其後，被告先持附表編號一、二所示之二紙本票向本院聲請本票裁定之強制執行，經本院於九十二年二月二十六日以九十二年度票字第八六八號裁定准許，復於九十二年七月二十二日，以被告已將原告所購買之系爭不動產所有權移轉登記與原告，因可歸責於原告之事由，致貸款未經金融機構獲准，為確保對原告之買賣價金債權，聲請供擔保後，就原告之財產在二百二十四萬八千元之範圍內予以假扣押，經本院於九十二年七月二十三日以九十二年度裁全廉字第四七八○號裁定准許，被告遂持前開本院九十二年度票字第八六八號、九十二年度裁全廉字第四七八○號確定裁定為執行名義，聲請本院就原告之財產在二百二十四萬八千元之範圍內准予強制執行，經本院民事執行處以九十二年度執字第三四○二五號清償票款事件受理為強制執行查封登記為原告所有之不動產等情，業據原告提出系爭不動產買賣契約、土地房屋付款分配明細表、系爭不動產土地、建物登記謄本、被告強制執行聲請狀、本院前開裁定、民事執行處通知函等附卷為憑，且為兩造所不爭執，堪信屬實。
四、原告雖主張被告迄今仍未將系爭不動產交付原告，即未履行出賣人依約應點交買賣標的物之義務，且系爭不動產存有物之瑕疵，被告卻逕就附表編號一、二所示之二紙本票票款，聲請強制執行程序而行使票據權利，原告自得主張同時履行抗辯權，並以此未交屋事由依票據法第十三條前段規定之反面解釋，拒絕兌現票款云云。然按所謂同時履行抗辯權係指雙務契約之雙方當事人因互負債務，一方當事人於他方未為對待給付以前，得拒絕自己之給付之權利。故他方當事人已為對待給付，或為給付之提出，即無同時履行辯權可資行使。最高法院七十五年度台上字第二六七四號判決意旨參照。查，兩造前於九十年十一月十七日、同年月三十日至系爭不動產進行交屋工程會勘，並填寫交屋工程會勘單，依該交屋工程會勘單所示，被告前於九十年十一月十七日通知原告至系爭不動產處進行交屋工程會勘驗收時，原告以系爭不動產有㈠室內牆龜裂、室外牆龜裂㈡天板骨架髒㈢毛巾架清潔㈣浴室木門、門框油漆脫落等未完成工程為由，主張無法完成交屋手續，被告遂於九十年十一月二十八日完成該戶修繕後，於同年月三十日再次通知原告至系爭不動產進行交屋工程會勘，原告認專有部分已完成修繕，然大公部分如十九樓樓梯間牆龜裂等未修繕等情，此有原告所提出兩造不爭執真正之交屋工程會勘單在卷可參，是原告既不否認系爭不動產專有部份已完成修繕，足認至遲自九十年十一月三十日起，被告就系爭不動產專有部分之交付，已依債之本旨提出給付而無瑕疵，至原告所指稱樓梯間牆龜裂云云，為其單方面指訴，並未舉證已實其說，且亦未有事證顯示該等原告指稱之瑕疵，已達滅失或減少物之價值、效用之程度，難認屬民法上所稱物之瑕疵，從而，應認被告已為符合債之本旨給付之提出，依前開判決意旨，原告自無同時履行抗辯權可資行使，據此，原告主張被告未依債務本旨提出給付，物有瑕疵，伊得依票據法第十三條前段之反面解釋，拒絕兌款，且於執行名義成立後，有同時履行抗辯之妨礙債權人請求事由之發生，據以提起債務人異議之訴云云，即無理由。
五、原告雖又主張如附表編號一所示本票係系爭不動產之部分買賣價金，已因上海銀行主張抵押權之權利，並已完成行使抵押權設定登記在案而失效，被告對附表編號一所示本票債權早已不存在，在抵押權人未拋棄抵押權之權利，並完成辦理塗銷抵押權設定登記之前，附表編號一所示本票（擔保貸款）債權不存在，被告聲請保全強制執行程序，於法未合云云。然：
㈠、原告前於九十年六月九日因向被告購買系爭不動產，擬向上海商業儲蓄銀行貸款二百二十一萬元，故簽立相關授信約據，並與被告共同出具撥款委託書與上海商業儲蓄銀行，約明由原告即借款人提供系爭不動產應有持份向上海商業儲蓄銀行申請貸款二百二十一萬元，貸款倘經上海商業儲蓄銀行審查核准，將借款二百二十一萬元逕行撥付出售人即被告，作為抵付借款人向出售人購買系爭不動產之部分價款，後於九十年八月六日系爭不動產設定抵押權登記與上海商業儲蓄銀行，詎料原告因與被告間之爭執，向上海商業儲蓄銀行要求暫停撥款，並於九十年十一月二十三日發函與上海商業儲蓄銀行明確表示之，復因被告其後查封系爭不動產，上海商業儲蓄銀行遂未依照撥款委託書撥款與被告等情，有上海商業儲蓄銀行九十三年四月二十九日九三上總通字第二一一號函暨該函所附撥款委託書附卷可參，是原告原擬持登記為其所有之系爭不動產為貸款之抵押擔保，向上海商業儲蓄銀行聲請貸款二百二十一萬元，並將該貸款全數撥付被告以為部分買賣價金之支付，惟上海商業儲蓄銀行因故未將貸款撥付被告，而被告已將系爭不動產所有權移轉登記與原告，原告迄未支付二百二十一萬元之買賣價金與被告等情，堪以認定。
㈡、按買賣為雙務契約，買受人對於出賣人有交付約定價金之義務，出賣人對買受人則負交付標的物及使其取得所有權之義務，此項互負之義務有對價關係。查，原告既為系爭不動產之買受人，其本有支付買賣價金與出賣人即被告之義務，而被告已將系爭不動產所有權移轉登記與原告，並就系爭不動產之交付，依債之本旨提出給付，惟前開原告貸款用以支付部分買賣價金之二百二十一萬元迄未撥付被告，業如前述，則原告對被告所負交付約定價金與被告之義務並未消滅，原告前簽發交付被告用以擔保買賣部分價金二百二十一萬元之如附表編號一所示本票債務當亦未消滅，此與系爭不動產是否已經上海商業儲蓄銀行完成抵押權設定登記並無關聯，原告遽以系爭不動產已經上海商業儲蓄銀行設定抵押權登記，即謂本票債權業已不存在云云，自難憑採。
六、原告另主張以被告未依約履行、延遲交屋之損害與如附表所示之本票債權抵銷云云，惟被告業已否認有何未依約履行、延遲交屋情事，而原告前則以前開事由對被告提起履行契約之訴，經本院以九十二年度重訴字第五六○號受理，尚行審理中，自難認原告前開主張對被告有未依約履行、延遲交屋之損害賠償債權已行成立，且屆清償期具抵銷適狀得為抵銷，況原告主張之事由既已由本院另案審理中，原告復以同一事由於本案中再行主張抵銷，亦有同一事件重行主張之虞，是於本案中亦不得再就原告主張之前開事由是否適宜抵銷為實體之認定，從而，原告此部份主張自非可取。
七、原告雖又主張已將附表編號二所示本票之票款交付被告，因之取得被告所交付之系爭不動產所有權狀，從而，於上開執行名義成立前，已發生消滅債權人即被告請求之事由，原告自得依強制執行法第十四條第二項之規定提起異議之訴。然查：
㈠、原告就其所指稱已交付三萬八千元之交屋款與被告之主張，固據其提出於九十年十一月三十日以台北銀行金融卡分別領取台北銀行帳戶內二萬元及一萬八千元共計三萬八千元（與附表編號二所示本票面額相同）之存摺提領明細紀錄為憑，然證人即九十年十一月三十日系爭不動產交屋工程會勘當日被告之現場人員乙○○業已明確證稱：當日並未從原告處收受任何款項等語在卷（見本院九十三年四月十二日準備程序筆錄），且衡諸提領款項與是否將之交付被告並無必然關聯，原告亦未能提出由被告出具受領款項之收據，已難認原告指稱確有將三萬八千元交付被告云云屬實。
㈡、況原告於九十年十一月三十日雖認被告專有部分已完成修繕，惟仍爭執大公部分如十九樓樓梯間牆龜裂等未修繕，此有前開原告所提出之交屋工程會勘單在卷可參，原告主觀上既仍對被告之交屋工程會勘有所爭執，則其焉有可能仍行交付所謂驗收合格後之交屋款與被告，原告主張業已交付交屋款與被告，顯悖常情，而不足採。
㈢、至證人即同為向被告購買寶山站前凱悅大樓預售屋之承購戶丁○○雖到庭證稱渠已繳交買賣價金三百三十六萬元，惟迄今並未收到被告事後補寄之發票等語，然丁○○前開所述與原告是否交付三萬八千元交屋款與被告收受並無直接關聯，自無從執證人丁○○前開證詞茲為原告確曾交付三萬八千元交屋款與被告之認定依據。
㈣、又原告雖指稱伊已交付交屋款與被告，因而取得被告交付之系爭不動產所有權狀云云，然查，兩造原約定原告繳清買賣價金，被告方同時辦妥交屋手續，且將前揭土地、建物所有權狀交付原告。嗣被告於九十年八月間先將前揭房地移轉登記為原告所有，俾利原告向銀行辦理房屋貸款手續，惟前揭房地所有權狀由被告向地政事務所領出後，因原告認被告未完成所買受房屋之修繕工程，遂阻止銀行核撥貸款，致原告並未付清買受前揭房地所約定價金，前揭房地之所有權狀仍在被告保管中。原告明知前揭房地原始所有權狀，即０九０北板地字第０二四四七五號土地所有權狀、０九０北板建第０一四七三０號建物所有權狀二紙並未遺失，竟基於使公務員登載不實之犯意，於九十一年七月二日，以所有權狀遺失為由，附具載有前揭房地所有權狀不慎於九十一年六月三十日遺失等語之不實切結書一紙，連同申請書，向臺北縣板橋地政事務所，申請辦理補發前揭房地所有權狀，致使不知情之該管地政機關公務員，將上開不實之事項登載於職務上所掌之遺失補發公告上所附滅失清冊公文書上，於公告期滿無人異議後，將右揭不實之切結書、申請書附具於職務上所掌之土地登記案卷內，並於職務上所掌之土地建物異動清冊公文書上，登載代表土地權利書狀滅失意義之「申請書狀補發公告」等不實事項，臺北縣板橋地政事務所並據此補發前揭房地所有權狀予原告，足以生損害公眾對於地政機關不動產登記、發給所有權狀管理正確性之信賴，及所有權狀原持有人即被告等情，業據被告於本院九十二年度易字第一九五五號原告偽造文書案中指訴甚詳，核與證人即寶山公司業務部經理乙○○於本院刑事庭中證稱：寶山公司沒有將被告所買房地的所有權狀交給被告等語，及證人即寶山公司業務主任白洪基於本院刑事庭中證稱：甲○○所買之房屋沒有交屋，甲○○認為公設須要修繕，而且銀行沒有撥款給被告，甲○○最後一期交屋款三萬八千元也沒有交，所以伊等沒有交屋等語，咸無不合，且經證人白洪基於本院刑事庭中提出被告所買受前揭房地所有權狀正本、稅單、移轉契約書正本、鑰匙及磁卡為憑，俱徵被告未曾將前揭房地所有權狀交予原告甚明，本院刑事庭亦同此認定，因認原告明知前揭房地之所有權狀仍在被告保管中，並未遺失，仍基於使公務員登載不實之犯意，以所有權狀遺失為由，向臺北縣板橋地政事務所，申請辦理補發前揭房地所有權狀，以九十二年度易字第一九五五號刑事判決原告明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日在案等情，有被告所提出之本院前開刑事判決，在卷可參，足見原告前揭指稱伊已交付交屋款三萬八千元與被告，因而取得被告交付之系爭不動產所有權狀，惟其後不慎遺失，因之聲請補發云云，並不足採。
八、又本院前業以原告向本院提起債務人異議之訴為由，先後以九十三年度聲字第二四四號、九十三年度聲字第七五五號裁定准許原告供擔保二百二十四萬八千元後，本院九十二年度執字第三四○二五號強制執行事件之強制執行程序，於本院九十三年度訴字第三六號債務人異議之訴事件終結確定前應暫予停止，併此敘明。
九、綜上所述，原告既無法證明於被告前開取得之執行名義成立前後有消滅或妨礙被告請求之事由發生，則原告起訴請求本院九十二年度執字第三四○二五號強制執行程序應予撤銷，及確認被告持有原告所簽發如附表所示二紙本票債權不存在云云，即屬無據，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 五 日
臺灣板橋地方法院民事第一庭
審判長法官 許瑞東法 官 劉以全法 官 陳明偉附表：
┌──┬─────┬─────┬──────┬──────┬───────┐│編號│發票人 │受款人 │發票日 │票面金額（新│ 票據號碼 ││ │ │ │ │台幣） │ │├──┼─────┼─────┼──────┼──────┼───────┤│ 一 │ 甲○○ │寶山建設股│九十年六月九│ 二百二十一 │ ＴＨ三五六一 ││ │ │份有限公司│日 │ 萬元 │ 六六四 │├──┼─────┼─────┼──────┼──────┼───────┤│ 二 │ 同右 │同右 │ 同右 │ 三萬八千元 │ ＴＨ三五六一 ││ │ │ │ │ │ 六八九 │└──┴─────┴─────┴──────┴──────┴───────┘右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 八 月 五 日
法院書記官 馬文慶