臺灣板橋地方法院民事判決 九十三年度訴字第三九三號
原 告 丁○○訴訟代理人 蘇清文律師複訴訟代理人 溫思廣律師
辛○○被 告 台灣土地銀行股份有限公司中和分行法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求返還定期存款等事件，經本院於民國九十三年十月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠先位之訴部分⒈原告於民國八十八年二月六日提供存放於被告銀行之定期存單三張，供下列三人向被告辦理購屋貸款不足差額之質押擔保品：
⑴訴外人己○○購買台北縣板橋市○○路○○號十四樓房屋及其坐落基地，總
價新台幣（下同）七百七十二萬元，己○○提供上開房地擬貸款六百十二萬元，被告僅准核貸五百三十二萬元。原告提供定存單擔保該不足差額八十萬元。
⑵訴外人庚○○購買台北縣板橋市○○路十七之一號十四樓房屋及其坐落基地
，總價五百八十一萬元，庚○○以上開房地欲貸款四百五十九萬元，被告銀行僅准核貸四百零一萬元。原告提供定存單擔保該不足差額五十八萬元。⑶訴外人陳碧霞購買台北縣板橋市○○路○○號五樓房屋及其坐落基地，陳碧霞欲以上開房地貸款六百二十八萬元，被告銀行僅准核貸五百四十四萬元。
原告提供定存單擔保該不足差額八十四萬元。
故原告僅為提供定存單設定質押之人。尚開三位借款人均按時繳納本息，其中陳碧霞部分並已全部清償完畢，原告提供之定存單亦已解除質押，但因原告無需使用現金，該定存單仍在被告銀行展延定存期間。詎料被告於九十二年三月十九日以原告之其他財產被假扣押為由，以債務抵銷通知書三份通知原告，主張發生授信契約第五條情事，契約視為到期。被告主張依民法第三百三十四條以下之規定，將原告提供己○○貸款差額擔保之八十萬元定期存單，與己○○積欠被告之債務抵銷；被告同時另將原告提供庚○○貸款差額擔保之五十八萬元定期存單，連同陳碧霞清償完畢，已解除質押之八十四萬元定期存單共一百四十二萬元亦主張抵銷。原告係僅就貸款授信不足之差額，提供定存單供質押，並未擔任己○○、庚○○及陳碧霞與被告間購屋貸款債務之連帶保證人，設質定存單提供人變為連帶保證人，明顯不符常理，被告銀行所屬人員竟擅自於借據上填載「擔保品提供兼連帶保證人」等字樣，顯已涉嫌偽造文書，如具公務員資格已涉圖利他人（圖利己○○、庚○○等二人）。
⒉按民法第三百三十四條第一項抵銷權之規定，係以二人互負同給付種類之債務
，並均屆清償期為行使要件。查庚○○、己○○仍陸續清償本息中，被告亦未行使前開供貸款擔保房地之抵押權，足證被告對於庚○○、己○○之債權均未屆清償期，被告不得主張抵銷。且第三人陳碧霞向被告借貸之債務已全部清償完畢，原告提供擔保八十四萬元定存單亦已解除質押，被告更不得主張抵銷。又定存單設有質權者，質權人有優先權，據實陳報執行法院即可，被告何需主張抵銷？被告未據實陳報業已涉使公務員登載不實。
⒊再者，依銀行法第十二條之一規定，銀行辦理自用住宅放款已取得前條所定之
足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人及銀行求償時應先就借款人進行求償。雖銀行法第十二條之一係八十九年十一月一日即本件貸款約定書簽立後增訂之條款，惟中央法規標準法第十八條立法精神指出，以從新從優原則辦理，因此本件貸款約定仍受銀行法第十二條之一之規範。是被告既已取得對借款人己○○、庚○○債權足額擔保，便不得再要求渠等提供連帶保證人，否則即因違反前開法令屬無效行為。
⒋本件原告與被告土銀間之定期存款契約，屬民法第六百零二條消費寄託性質，
且本件定期存款契約於八十九年二月六日已屆返還期，原告復已於九十二年四月二十三日以存證信函通知被告於文到十日內返還前開定期存款。上開意思表示已於九十二年四月二十八日到達被告處，故被告應自九十二年五月八日起返還金錢暨給付遲延利息。
並聲明：⑴被告應返還原告二百二十二萬元及自九十二年五月八日起至返還之日止，依年息百分之五計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位之訴部分：
按「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益」民法第三百十二條定有明文。復按「物上保證人及擔保財產之第三取得人，均屬民法第三百十二條所指有利害關係之第三人」，最高法院六十五年度台上字第七九六號判例意旨參照。本件原告已提供如原證一號之定存單一張，代第三人己○○向被告清償債務八十萬元；復提供定存單二張代第三人庚○○向被告清償債務一百四十二萬元，雖均為一部清償，依民法第三百十二條及最高法院前開判例意旨，被告對於第三人庚○○、己○○之債權及擔保物權當然應移轉與原告承受。因訴外人己○○、庚○○向被告借款，均加二成設定最高限額抵押，以擔保將來發生之利息及違約金。被告於移轉抵押權予原告時，亦應按相同比例移轉予原告。縱被告之債權尚未全部獲償，依民法第八百六十九條第一項之規定，被告之抵押權亦不受影響。原告本此而為請求，被告應協同辦理部分抵押權移轉登記與原告。並聲明：⒈被告應將座落如附表一所示最高限額抵押權，其中九十六萬元部份最高限額抵押權，應移轉登記與原告。⒉被告應將坐落如附表一、二所示最高限額抵押權，其中一百七十萬元部份最高限額抵押權，移轉登記與原告。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠訴外人己○○、庚○○及陳碧霞分別於八十八年二月間邀同原告為連帶保證人
向被告借款，原告並分別提供各為八十萬元、五十八萬元及八十四萬元之定期存單作為債務清償之擔保。嗣於九十二年三月間因原告資產發生不利之變化，被告依與原告簽訂之授信合約第五條之約定，視為本借款全部到期，並依授信約定書第七條之約定，將立約人寄存被告銀行之存款行使抵銷權。被告已於九十二年三月十九日寄債務抵銷通知書，主張原告對被告所負債務業已到期，並依合約第七條逕行抵銷原告寄存於被告之各項存款。
㈡按二人互負債務，而其給付係同種類，並均屆清償期者，各得以其債務與他方
之債務互為抵銷，民法第三百二十四條定有明文。原告係擔任己○○等人對被告所負債務之連帶保證人，對被告負有系爭保證債務，又原告於被告銀行有上開三筆定期存款，上開債務到期後，被告依雙方之約定行使抵銷並以書面告知原告，故被告抵銷之法律行為應屬適法，該三筆存款既經被告合法抵銷，原告訴請被告返還其存款，顯無理由。
㈢按契約之文意有疑義，如辭句模糊，或模稜兩可時，固應探求當事人之真意，
不得拘泥於所用之辭句，但如契約文字業已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解。(最高法院八四年台上字第一一八八號判決參照)本件契約已明確表示原告係擔任己○○、庚○○向被告借款之連帶保證人，自無反捨契約文字更為曲解之理。原告空言否認「兼連帶保證人」之記載，自屬無據。次按，己○○、庚○○向被告之借款，分別自九十二年一月及九十一年十二月起即未依約繳納本息，借款依約視為全部到期，原告自須負擔連帶保證責任。嗣原告於九十二年三月又遭他債權人聲請鈞院為保全處分，金額高達八千八百萬元，此有鈞院九十二年度民執全宿字第五五六號執行命令乙紙可證。被告因原告 (即立約人)資產發生此一重大不利之變化，並依授信約定書第七條之約定，將立約人即原告寄存被告之存款行使抵銷權，自屬合法行使權利。原告主張主債務未到期，顯屬無理。
㈣原告主張契約約款違反銀行法第十二條之一第一項規定，惟銀行法第十二條之
一第一項之規定，係於八十九年十一月一日法律頒布施行，而系爭契約約款則於銀行法施行前之八十八年二月即已簽訂，故本件並不適用銀行法第十二條之一第一項之規定。從而，依「契約自由原則」，在不違反法律強制規定之前提下，原告與被告間所訂立之之契約，雙方自應遵守。
㈤按民法第三百十二條規定就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償
之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。換言之，若就債之履行有利害關係之第三人僅為部分清償者，須於無害於債權人之利益之前提下，方得行使代位權。本件原告所擔保之保證債務並未全部清償，且己○○等人所設定與被告之抵押權係最高限額抵押權，於最高限額抵押權確定前，已發生之各個擔保債權，得依債權讓與之方法而為讓與，但該讓與後之債權，即脫離該抵押關係，抵押權並不隨同移轉於受讓人。從而，本件原告不得請求被告移轉系爭最高限額抵押權。
並聲明：請求駁回原告之訴。
三、兩造於本院九十三年七月十四日言詞辯論期日協議不爭執之事實為：㈠原告丁○○於八十八年二月間提供存放於被告銀行之定期存單：⒈存單號碼Ｌ
Ａ0000000金額八十萬元；⒉存單號碼ＬＡ0000000金額五十八萬元；⒊存單號碼ＬＡ0000000金額八十四萬元共三張，各作為己○○、庚○○及陳碧霞向被告辦理購屋貸款之擔保。原告並於己○○等人所簽立之借據及授信約定書上蓋章。各該借據上擔保品提供兼連帶債務人欄位，並有原告之簽名及蓋章。
㈡己○○、庚○○、陳碧霞與被告銀行簽定之授信約定書，於第五條約定：「立
約人對貴行所負之一切債務，如有左列情形之一時，無須由貴行事先通知或催告，貴行得隨時減少對立約人之授信額度或縮短借款期限，或視為全部到期：
（七）立約人所營事業，其以向貴行借款所進行之計劃或其用途、或其資產，發生不利之變化，不能成就、被撤銷或停止許可、或遭受損失者。」。於第六條約定：「立約人對貴行所負之一切債務，如有左列情形之一時，貴行得以合理期間通知或催告立約人後，減少對立約人之授信額度或縮短借款期限，或視為全部到期：（四）受強制執行或假扣押、假處分或其他保全處分，致貴行有不能受償之虞者。」、第七條約定：「立約人同意寄存貴行之各種存款及對貴行之一切債權，縱其清償期尚未屆至，貴行得以之行使抵銷權。」㈢九十二年三月間，原告之債權人向本院聲請對原告之財產進行假扣押，本院並
對原告核發九十二年度民執全宿字第五五六號執行命令在案。被告據此主張發生授信約定書第五條之情事，視為該三筆借款全部到期，並依該書第七條約定，將原告寄存被告之存款行使抵銷權，並於九十二年三月十九日寄債務抵銷通知書三份予原告。
四、本件經依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就該協議簡化後之爭點為言詞辯論，依同法第二百七十條之一第三項之規定，本院僅須就兩造協議簡化之爭點為審究。本件兩造於本院九十三年七月十四日言詞辯論期日協議簡化之爭點為：
甲、先位之訴部分：
㈠、原告向被告請求返還定期存款二百二十二萬元及自九十二年五月八日起之遲延利息，是否有理由？⒈原告除提供系爭定期存單為己○○等人向被告借款之擔保外，是否亦有同意
擔任該借款債務之連帶保證人？即系爭借據上「擔保品提供兼連帶保證人」之字樣是否為被告所屬行員擅自記載？如原告確有同意擔任連帶保證人，被告對己○○等人之貸款是否已取得足額之擔保？被告要求己○○等人另提供連帶保證人，是否違反現行銀行法第十二條之一第一項之規定？⒉被告於九十二年三月十九日主張行使抵銷權，是否合法、有效？
㈡、備位之訴部分：
一、原告請求被告於上開抵銷範圍內為該部分債權金額之最高限額抵押權移轉登記，是否有理由？
五、先位之訴部分：㈠關於「⒈原告除提供系爭定期存單為己○○等人向被告借款之擔保外，是否亦
有同意擔任該借款債務之連帶保證人？即系爭借據上「擔保品提供兼連帶保證人」之字樣是否為被告所屬行員擅自記載？如原告確有同意擔任連帶保證人，被告對己○○等人之貸款是否已取得足額之擔保？被告要求己○○等人另提供連帶保證人，是否違反現行銀行法第十二條之一第一項之規定？」爭點部分：⒈查原告前提供土地與訴外人漢寶開發建設有限公司（下稱漢寶公司）合建房
屋，己○○、庚○○及陳碧霞於八十五年十二月間分別向漢寶公司購買門牌號碼台北縣板橋市○○路○○號十四樓、十一之一號十四樓及十九號五樓之房屋並及其坐落基地，因辦理勞工優惠貸款而須向被告銀行辦理貸款，渠三人原擬貸款之金額分別為六百十二萬元、四百五十九萬元及六百二十八萬元，但被告銀行僅願核貸五百三十二萬元、四百零一萬元及五百四十四萬元，致分別有八十萬元、五十八萬元及八十四萬元之差額，漢寶公司遂商請原告提供系爭面額各為八十萬元、五十八萬元及八十四萬元之定期存單為質押之事實，業據原告提出建物及土地登記部謄本、質押品收據之影本各二份、定期存單之影本三份為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。
⒉查被告抗辯原告就己○○、庚○○上開貸款，除提供定期存單為擔保外，亦
擔任連帶保證人乙節，業據提出借據之影本二紙附於本院卷第二十八頁及第三十頁可憑。原告就上開借據上其簽名及印章之真正均不爭執，僅抗辯上開借據上「兼連帶保證人」之記載，係被告公司行員所偽造等語。依民事訴訟法第三百五十八條第一項「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」之規定，上開借據形式上之真正，即應受推定。又因上開借據係屬生效性文書，文書本身之製作及同時完成法律的行為，故其形式上之真正被推定時，其實質上之真正亦被推定（參見陳榮宗著，民事訴訟法（下）第六百五十二頁至第六百五十三頁），否認其真正者自應舉反證以為證明。原告就此雖舉證人即漢寶公司財務主任戊○○於本院九十三年十月一日言詞辯論期日到場證述「（問：辦理借款契約對保的時候你是否有去？）有。原告丁○○為何會變成連帶保證人我也不清楚。
當時我們很信任銀行，所以就按銀行的指示簽名蓋章。」、「（提示本院卷第二十八頁及三十頁之借據影本問：簽名時原告丁○○上面是否有記載擔保品提供人兼連帶保證人？）我印象中沒有這樣的記載，因為相關的內容他們都是等到實際撥款的時候才記載。本件與銀行貸款並不是由我接洽的。但根據以往我們跟銀行配合的個案都不用連帶保證人，只要提供定存單就可以了。買戶不知道地主也就是原告有提供定存單為他們作信貸擔保的事實。買戶與原告對保的時間是分開的。原告丁○○去對保的時候，買戶已經先對過保了。己○○與庚○○是夫妻，他們買兩戶所以銀行要求他們要相互保，所以己○○借據上庚○○有擔任連帶債務人。至於庚○○借據上為何沒有己○○的擔任連帶債務人我就不知道了。」等詞為證，惟觀諸本院卷第二十八頁及第三十頁所附借據，己○○之貸款借據上，係以庚○○及原告為連帶保證人，庚○○之借據上除原告外，並無其他連帶保證人，倘原告未擔任連帶保證人，於銀行貸款實務上，被告實無貸借之可能，況且，原告前往被告銀行中行分行進行對保時，被告銀行承辦人員乙○○有向原告表明其除係擔保品提供人外，亦為借款債務之連帶保證人乙節，亦據證人乙○○於本院九十三年十月一日言詞辯論期日到場證述「當時原告丁○○對保的時候借據上的擔保品提供人兼連帶保證人的記載已經填妥。當時也有跟他說除了是擔保品的提供人外也是兼本件債務的連帶保證人」等語可憑。則實難僅據證人戊○○上開對保時，借據欄上並無擔保品提供人兼連帶保證人之記載，即認原告未同意為己○○、庚○○等人擔任連帶保證人。
⒊原告雖又主張縱認原告有同意為己○○、庚○○擔任連帶保證人，但被告要
求己○○等人另提供連帶保證人，已違反現行銀行法第十二條之一第一項之規定，應屬無效，且未向借款人求償，即向原告求償，亦與銀行法第十二條之一第三項之規定有違等語。惟按銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。
又未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限。現行銀行第十二條之一第一項、第三項固定有明文。惟現行銀行法第十二條之一之規定，係於八十九年十一月一日始增訂公布施行，系爭消費借貸即連帶保證契約契約則成立於八十八年二月六日，自無上開銀行法第十二條之一規定之適用，是原告據以主張系爭連帶保證應為無效，且被告應先向借款人求償云云，即有誤會，不足採取。
㈡關於「⒉被告於九十二年三月十九日主張行使抵銷權，是否合法、有效？」部分：
查己○○、庚○○等人向被告借款時，於授信契約書第五條第一款約定「立約人對貴行所負之一切債務，如有左列情形之一時，無須由貴行事先通知或催告，貴行得隨時減少對立約人之授信額度或縮短借款期限或視為全部到期：㈠任何一宗債務不依約清償本金時。」，此有授信約定書之影本二份附於本院卷第二十九頁及第三十一頁可憑。而己○○、庚○○自九十一年十二月六日起均有遲延攤還本息之情事，業據被告陳述「己○○是九十二年一月二十八日繳九十二年一月六日那期的款項。庚○○是九十二年一月七日繳九十一年十二月六日，之後他們兩人都沒有再繳過。陳碧霞的部份已經清償完畢，詳細日期我再查報。目前己○○最近一次繳款是九十三年九月六日繳九十三年六月六日。庚○○最近一次是九十三年八月五日繳九十三年六月六日，之前的他們都有繳，只是有拖延，每期大約都差三個月。」等語在卷（本院九十三年十月一日言詞辯論筆錄），並有客戶往來明細查詢二紙附於本院卷第一五八頁及第一五九頁可稽，依上開授信約定書第五條第一款之約定，被告主張己○○與庚○○之消費借貸債務已全部到期，自非無稽。而原告為己○○、庚○○、陳碧霞擔保所提供之定期存單，均係於八十八年二月八日到期，此亦有存單之影本三紙附於本院卷第二十一頁至第二十三頁可憑。又己○○、庚○○迄九十二年三月十九日止，尚積欠被告借款本金四百萬七千六百七十三元及二百五十二萬六千零九十一元，亦有上開客戶往來明細查詢可憑。則被告於九十二年三月十九日就原告所負之連帶保證債務與上開定期存款債權為抵銷，自屬有據。
六、備位之訴部分：原告請求被告於上開抵銷範圍內為該部分債權金額之最高限額抵押權移轉登記，是否有理由？按最高限額抵押權所擔保者，乃一定範圍內自行擔保之基礎關係發生之不特定債權，該不特定債權是否為抵押權所擔保，應以最高限額抵押權確定時為準，是最高限額抵押權確定前，於一定範圍內已生之獨立債權，倘經債權人讓與他人時，該債權即脫離擔保之範圍，最高限額抵押權並不隨同移轉（最高法院九十二年度台上字第九五八號判決意旨可資參照）。查本件己○○、庚○○提供如附表一、二所示房地設定最高限額抵押權予被告，作為包含系爭消費借貸債權在內一定範圍之債權之擔保。原告以保證人之地位為己○○、庚○○各向被告清償七十九萬九千八百五十八元及一百四十二萬二千六百三十三元，並承受被告之債權時，系爭最高限額抵押權尚未經決算確定，自不生被告之最高限額抵押權亦隨同移轉之問題。從而，原告依民法第七百四十九條規定之保證人代位權，訴請被告應將對己○○、庚○○就附表所示房地，於七十九萬九千八百五十八元及一百四十二萬二千六百三十三元之範圍內，辦理權利移轉登記予原告，即屬無據，不應准許。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
八、原告先位之訴及備位之訴既均無理由而駁回，其假執行之聲請亦失所附依，爰併予駁回之。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十二 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭
法 官 陳麗玲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十二 日
書記官 顧嘉文