臺灣板橋地方法院民事判決 93年度訴字第404號原 告 乙○○
丁○○戊○○丙○○辛○○己○○庚○○壬○○癸○○前列九人共同訴訟代理人 楊金順律師複代理人 陳佳雯律師
吳孟勳律師被 告 台北縣鶯歌鎮公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 謝財興律師上列當事人間返還土地等事件，本院於95年2 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由
一、「訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係，是否私法上爭執為斷。本件相對人即原告起訴主張之訴訟標的為民法第一百八十四條之侵權行為損害賠償法律關係，有相對人之起訴狀在卷可稽。相對人既非依行政訴訟法規定，以撤銷再抗告人嘉義縣義竹國民小學所為免職之行政處分，附帶請求損害賠償為訴訟標的，而係依民法侵權行為損害賠償之私法上請求權起訴，普通法院自有審判權。」（最高法院85年度台抗字第19號判決意旨參照）「訴訟事件不屬普通法院之權限者，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款規定，法院固應以裁定駁回之。惟是否屬民事訴訟之範疇，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係為斷，而非以法院調查之結果為依歸。至法院調查之結果，認原告請求者不符法律規定之要件時，則屬其訴有無理由之問題，自與法院有否審判權無涉。」（最高法院88年度台抗字第168 號裁定意旨參照）。本件原告起訴主張被告占用為原告所有，但為台北縣○○鎮○○路○○○ 巷既成巷道以外之系爭土地，作為柏油路面及排水溝，而依據民法第767 條所有物返還請求權、第179 條不當得利請求權請求權提起本訴，其主張之訴訟標的法律關係係就私法上權利之行使有所爭執，自屬於民事訴訟之範疇，本院自有審判權。至於被告抗辯於系爭土地上舖設道路及排水溝，係本於系爭土地為供公眾通行之既成道路，至於系爭土地是否屬於既成道路，係公用地役權是否存在於系爭土地，本質仍為一公法關係，與私法上之地役權不同，應屬行政爭訟云云，自非可採。
二、被告之法定代理人已於94年12月20日變更為甲○○，並於95年2 月21日聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
三、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255 條第
1 項第3 款載有明文。原告原起訴聲明請求：「
１、被告台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分所示面積為133.99平方公尺（以地政機關實測為準）之台北縣○○鎮○○段崁腳小段192 地號土地上之排水溝及柏油路拆除後騰空返還原告乙○○、丁○○、戊○○；被告並應自民國（下同）87年8 月3 日起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告乙○○、丁○○、戊○○新台幣（下同）1,608 元。
２、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分所示面積為48.03 平方公尺（以地政機關實測為準）之台北縣○○鎮○○段崁腳小段192 之50地號土地上之排水溝及柏油路拆除後騰空返還原告丙○○；被告並應自87年8 月3 日起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告丙○○576 元。
３、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分所示面積為39.67 平方公尺（以地政機關實測為準）之台北縣○○鎮○○段崁腳小段192 之40地號土地上之排水溝及柏油路拆除後騰空返還原告辛○○；被告並應自87年8 月3 日起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告辛○○476 元。
４、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分所示面積為44.40 平方公尺（以地政機關實測為準）之台北縣○○鎮○○段崁腳小段192 之41地號土地上之排水溝及柏油路拆除後騰空返還原告己○○；被告並應自87年8 月3 日起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告己○○532 元。
５、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分所示面積為33.32 平方公尺（以地政機關實測為準）之台北縣○○鎮○○段崁腳小段192 之42地號土地上之排水溝及柏油路拆除後騰空返還原告庚○○；被告並應自87年8 月3 日起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告庚○○400 元。
６、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分所示面積為22.21 平方公尺（以地政機關實測為準）之台北縣○○鎮○○段崁腳小段192 之43地號土地上之排水溝及柏油路拆除後騰空返還原告壬○○；被告並應自87年8 月3 日起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告壬○○267 元。
７、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分所示面積為22.21 平方公尺（以地政機關實測為準）之台北縣○○鎮○○段崁腳小段192 之20地號土地上之排水溝及柏油路拆除後騰空返還原告癸○○、庚○○、丙○○；被告並應自87年8 月3 日起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告癸○○、庚○○、丙○○555 元。
嗣於95年1月2日具狀更正聲明如下：
１、被告台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分所示面積為114 方公尺之台北縣○○鎮○○段崁腳小段
192 地號土地上之排水溝及柏油路拆除後騰空返還原告乙○○、丁○○、戊○○；被告並應自民國（下同）87年8 月3日起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告乙○○、丁○○、戊○○新台幣（下同）1,368 元。
２、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分所示面積為39平方公尺之台北縣○○鎮○○段崁腳小段192之50地號土地上之排水溝及柏油路拆除後騰空返還原告丙○○；被告並應自87年8 月3 日起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告丙○○468 元。
３、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分所示面積為32平方公尺之台北縣○○鎮○○段崁腳小段192之40地號土地上之排水溝及柏油路拆除後騰空返還原告辛○○；被告並應自87年8 月3 日起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告辛○○384 元。
４、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分所示面積為26平方公尺之台北縣○○鎮○○段崁腳小段192之41地號土地上之排水溝及柏油路拆除後騰空返還原告己○○；被告並應自87年8 月3 日起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告己○○312 元。
５、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分所示面積為21平方公尺之台北縣○○鎮○○段崁腳小段192之42地號土地上之排水溝及柏油路拆除後騰空返還原告庚○○；被告並應自87年8 月3 日起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告庚○○252 元。
６、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分所示面積為15平方公尺之台北縣○○鎮○○段崁腳小段192之43地號土地上之排水溝及柏油路拆除後騰空返還原告壬○○；被告並應自87年8 月3 日起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告壬○○180 元。
７、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分所示面積為16平方公尺之台北縣○○鎮○○段崁腳小段192之20地號土地上之排水溝及柏油路拆除後騰空返還原告癸○○、庚○○、丙○○；被告並應自87年8 月3 日起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告癸○○、庚○○、丙○○
400 元。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：
（一）本件屬私法事件，普通法院有審判權：「訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係，是否私法上爭執為斷‧‧‧」、「相對人既主張：伊等於民國53年間曾補償當時地主新台幣
2 萬元，取得系爭巷道之通行權，使用迄今已逾20年，而成為既成巷道，詎再抗告人竟圍築籬笆，阻斷通行，依民法第787 條、第767 條規定，訴請排除侵害等情，仍係就私法上之權利有所爭執，應屬民事訴訟之範疇，普通法院對之有審判權。」、「‧‧‧至既成道路供公眾通行使用逾20餘年，有公用地役關係之成立要件，必以該土地作為道路使用之初，係自然和平形成或經合法之行政程序而取得而言。上訴人為拓寬道路未經徵收或價購程序即將系爭土地作為道路使用，並無任何正當之權源，與土地所有權人因怠於行使權利致其私有土地自然和平形成為既成道路有別，縱一般之公眾對系爭土地得主張有公用地役關係，惟在上訴人取得該土地所有權之前或依法徵收該土地前，尚屬無權占有。且被上訴人請求上訴人應將土地上之柏油、水溝等鏟除回復原狀返還被上訴人，於公眾通行之目的，並無違背。上訴人既為道路之管理機關，對該土地自有使用及收益，系爭土地雖係提供予不特定人使用，惟通行之人，僅係享受公法上之反射利益，不能謂受有利益之人即為通行之不特定人，是上訴人抗辯其未受有利益，即非可採。被上訴人依物上請求權之法律關係，得請求將系爭土地回復原狀並返還之。又上訴人既係無權占有系爭土地，使被上訴人受有相當於租金之損害，上訴人並因而受有使用土地之利益，故被上訴人自得依不當得利之法律關係，請求上訴人給付相當於租金之所受利益‧‧‧」、「‧‧‧按訴訟事件是否屬於普通法院之權，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係，是否私法上爭執為斷，最高法院85年台抗字第19號裁定意旨參照。本件原告係依民法第
767 條規定請求被告拆除設置於其土地上之設施及返還土地，並依民法第179 條規定請求被告返還相當於租金之不當得利及賠償相當於租金之損害，有原告起訴狀在卷可稽。原告既非依公法之規定主張被告應徵收而未徵收系爭土地或請求徵收補償費，而係依民法規定之私法上請求權提起本件訴訟，本院自有審判權，合先敘明‧‧‧」最高法院85台抗字第19號裁定、80台抗字第22號裁定、91台上字第2578號判決、臺灣台北地方法院92重訴字第1254號判決分別參照。本件原告係依民法第767 條及第821 條規定起訴請求被告拆除設置於原告土地上之排水溝、柏油路及返還土地，並依民法第179 條規定請求返還相當於租金之利益或賠償相當於租金之損害，核與公法事件或行政爭訟不相類，是依上開法院之裁判意旨可知，本件訴訟確為私法事件，普通法院對此自有審判權。
（二）按坐落台北縣○○鎮○○段崁腳小段192 、192 之50、
192 之40、192 之41、192 之42、192 之43、192 之20地號等七筆土地（下稱系爭土地）分別為原告等九人所共有或單獨所有，此有土地登記謄本為憑，然台北縣鶯歌鎮公所於民國（下同）87年間闢建台北縣○○鎮○○路○○○ 巷道路時（以下簡稱296 巷），因巷道中心線測量偏移之故，致占用原告所有系爭土地中如附圖斜線如本院卷第34頁所示部分，被告並於違法占用之系爭土地上施作排水溝及舖設柏油路面，此有照片為憑（本院卷第19頁照片中以紅線區隔較小面積之柏油路面及排水溝即屬遭被告占用之土地）。
（三）依台北縣政府所檢送296 巷道路之都市計劃圖及地籍圖上所繪道路寬度及1/1000之比例尺可知，296 巷道路之計劃寬度約莫為10公尺或9.5 公尺，而道路轉彎處之最大寬度約莫為16公尺或15公尺，然296 巷道路之實際寬度確為
10.2公尺，轉彎處之最大寬度更高達21公尺，顯見被告於87年所施作，加寬之296 巷道路（含水溝及柏油路面）已逾都市○○○道路寬度而顯無維持之必要（否則都市○○○○道路之寬度豈非僅供參考而無拘束行政機關之效力？）。是故無論以「供公眾通行之目的」此既成巷道保護之觀點或法令所規定之計劃道路寬度之觀點，原告訴請被告拆除逾都市○○道路寬度部分之柏油路面及排水溝於法、理皆屬有據，否則於原告已然提供私有土地作為既成巷道（即296 巷道路）供公眾通行已屬「特別犧牲」之情形下，竟又再遭行政機關強占其他非屬既成道路之土地用以加寬逾都市○○○○○路面，實情何以堪！行政機關如此之作法究將人民之財產權利置於何地？被告罔顧原告對非屬既成道路或非屬都市○○道路之土地（即系爭原告請求拆除之柏油路面與排水溝）之處分權，難謂無民法第148 條第1 項所規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」之權利濫用。且都市○○道路係主管機關實施勘查或測量現狀後，經豎立都市○○道路樁完竣後方測繪於都市計劃圖及地籍圖上，故都市計劃圖及地籍圖上所示之道路寬度，即屬於該道路於發布都市計劃時之現有寬度，退步言之，亦屬主管機關考量未來發展趨勢決定，道路所有權人請求將路寬縮減至都市○○道路○路寬，並非權利濫用。又訴外人魏青萍於78年間向主管機關台北縣政府工務局申請指示建築線時，296 巷巷道之寬度即為10公尺，是296 巷巷道於78年間1 月時僅有10公尺，並非被告所稱之路寬。
（四）被告違法占用原告所有系爭土地施作排水溝及柏油路之情事，被告雖於87年8 月3 日、同年10月18日、同年12 月3日、91年1 月21日以北縣鶯建字第13009 號、北縣鶯建字第18395 號、北縣鶯建字第203 70號、90北縣鶯建字第18843 號函自認在案（見本院卷第23頁），惟對原告回復原狀之再三請求迄今仍不予置理。
（五）請求權基礎：
１、原告得請求被告返還土地：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第767 條、第821 條分別定有明文。今被告既早已自認有違法占用原告所有系爭土地中如附圖斜線所示部分卻仍不願自行將系爭土地回復原狀（即拆除系爭土地上之排水溝及柏油路），原告自得依上開法律之規定請求如訴之聲明第1 項至第7 項前段所載。
２、原告得向被告請求給付損害金：⑴被告既早於87年8 月3 日已自承有無權占有原告所有系爭土地
之事實（本院卷第23頁），則「被上訴人與債務人間之租賃關係，既經執行法院裁定除去後，實施拍賣，由上訴人拍定取得權利移轉證書，則自是時起被上訴人繼續占有該房屋，自屬侵害上訴人之房屋所有權，上訴人對於被上訴人，非不得請求賠償相當於租金之損害金。」、「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」最高法院67年台上字第3622號判例及61年台上字第1695號判例要旨參照，原告自得依民法第179 條之規定請求被告自承有無權占有之日起即87年8 月3 日起至騰空返還系爭土地之日止，賠償原告所受相當於租金之損害或請求被告返還原告其所受有相當於租金之利益（以下簡稱損害金）。
⑵上揭損害金之計算方式：「城市地方房屋之租金，以不超過土
地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」、「第97條、第99條及第101 條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。」土地法第97條第1 項及第105 條分別定有明文。而衡諸系爭土地之利用價值，原告認以系爭土地申報地價年息百分之五為計算損害金之基礎堪稱適當，是以針對系爭七筆土地，被告每月所應給付予原告之損害金計算如次，原告並據以請求如訴之聲明第1 至第7 項後段所載：
①192 地號：2,880 元/ 平方公尺×114 平方公尺×5 ％÷12月≒1,368 元/ 月。
②192 之50地號：2,880 元/ 平方公尺×39平方公尺×5 ％÷12月≒468/月。
③192 之40地號：2,880 元/ 平方公尺×32平方公尺×5 ％÷12月≒384 元/ 月。
④192 之41地號：2,880 元/ 平方公尺×26平方公尺×5 ％÷12月≒312 元/ 月。
⑤192 之42地號：2,880 元/ 平方公尺×21平方公尺×5 ％÷12月≒252 元/ 月。
⑹192 之43地號：2,880 元/ 平方公尺×15平方公尺×5 ％÷12月≒180 元/ 月。
⑦192 之20地號：6,000 元/ 平方公尺×16平方公尺×5 ％÷12月≒400 元/ 月。
３、原告追加被告87年12月3 日北縣鶯建字第20370 號函作為請求權基礎，請求被告履行契約：
⑴被告雖辯○○○鎮○○路○○○ 巷道路於87年被告施作排水溝及
柏油路前已是現有寬度，故296 巷道路全部均屬既成巷道而有公用地役權存在云云。然查：倘296 巷道路於87年舖設排水溝及柏油路時並無加寬之事實，而係維持68、69年間迄今之寬度，則被告自始即可就296 巷道路之全部（即包含原告所訴請回復原狀之系爭土地）主張公用地役權，又何需再三自承「本所確係占用台端土地，本所同意由台端恢復原狀」、「本所占用台端土地乙案，本所擬列入88年度追加預算予以重新施作」、「經查該道路原闢建時，其將中心偏移，致使尾部（段偏離），現兩側私有地所有權人陳情，回復原都市○○路幅予以改進，以維所有權之權益」（見18359 號函、20370 號函及90年12月21日會勘紀錄）等語？倘296 巷道路之原有寬度即是現狀，則於18395 號函內所記載「本所同意由台端恢復原狀」豈非指
296 巷道路之全部將遭取消作為道路使用而任憑原告收回自用？且會勘紀錄內所載「兩側私有地」若非指被告於87年舖設
296 巷道路時因違法加寬致占用之系爭土地又為何指？⑵況由原告中之乙○○與當時之另一共有人陳等輝與第三人於67
年及68年所簽訂之協議書及覺書後之附圖可知：296 巷道路之原有寬度僅為8 公尺，而非今日逾10公尺寬度，由此意見被告所辯不實。另被告所欲傳訊之證人亦無傳訊之必要，蓋依人之常情，自家門前或附近之道路若有拓寬之可能，只要不是徵收或取用到自家土地，歡迎猶有未及焉有可能反對？故利用296巷道路出入之附近居民當然不會作出對被告不利之證詞，亦即渠等之證詞必有偏頗之虞。
⑶退步言之，倘296 巷道路之全部（即包含系爭土地）均屬既成
道路而存在公用地役權（此為假設前提）然被告既先於18395號函中表明捨棄權利而願讓原告回復原狀，後又於20370 號函中依原告之請求（87年11月16日「非常申請書」）而為重新施作道路（對系爭土地而言即是回復原狀）之承諾，此顯為兩造間已成立一回復系爭土地原狀之契約，故原告自得另依此契約請求被告拆除舖設於系爭土地之排水溝及柏油路。
（六）對被告抗辯之陳述：
１、被告辯稱其舖設排水溝及柏油路之行為不具私法上之排他性，故非民法第767 條所稱之無權占有云云，然被告於系爭土地上所舖設之排水溝及柏油路面核屬被告所管理之公物而非一般私人所得自行排除，被告亦因此高權行政行為而管理、占有原告之系爭土地，原告自得本於民法第767 條中段之規定請求被告拆除占用系爭土地所施作之排水溝及柏油路，再依同條前段之規定請求被告返還土地。
２、原告所陳應將296 巷道路恢復至都市○○道路寬度，並非被告所稱「以拘束未來之規範評定過去及現有之事實是否合法之標準」云云，蓋被告於90年12月31日之會勘紀錄中既已2次自承應「回復原都市○○路幅予以改進」（詳結論（a）），「回復原都市○○路幅施作」（詳結論（b））則 都市○○道路之路幅（即寬度）顯為296 巷道路於87年7 月拓寬前之原有寬度，否則何來「回復原都市○○路幅」之說？況且即便296 巷道路之原有寬度即較都市○○道路寬度為寬（此為假設前提），則原告請求被告減縮至都市○○道路寬度亦絕不致對公眾通行產生妨害，否則台北縣政府所公布、規劃之296 巷道路之都市○○道路寬度豈非不合時宜？若真不合時宜，為何未見被告為鎮民爭取權益，請求縣府檢討296巷道路之都市計劃寬度？又原告從未主張應廢除296 巷此既成巷道（不包含原告請求回復原狀之系爭土地），故被告於答辯（三）狀第二、（二）點（本院卷第146 頁）所述恐有誤會。
３、原告主張應回復原狀之系爭土地並非296 巷此既成巷道之範圍，而係87年7 月被告拓寬296 巷道路後方遭被告占用，故根本無「公用地役權」存在之餘地，故原告另以被告所發之20370 號函（原證3 第3 頁）作為請求權基礎，請求被告履行承諾將系爭土地回復原狀，此實與被告所辯稱之「公用地役權」或「私有地役權」、「公法上之行政裁量」等完全無涉。至預算是否通過依上揭函文之字面顯然可知並非被告履約與否之「條件」，故即便重新舖設296 巷道路此事未列入被告88年度之追加預算，充其量僅可證明被告有「違約」之事實（即應列入而未列入），此與一般人民締約後當然不可以「我沒錢」作為毋庸履約之理由係相同之道理。
４、被告所指「81鶯使字第506 號使用執照所示之道路用地」與被告嗣於87年因施作排水溝及柏油路而加寬296 巷道路之原有寬度因而侵害原告對系爭地所有權分屬二事，並無關聯。
５、被告違法占用系爭土地施作排水溝及柏油路之高權行政行為並未致原告受有私法上利益。
６、被證2 陳情書內容指296 巷現有道路（含排水溝等）使用期間已經長達20年以上與實情不符。
（七）聲明：
１、被告台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖（本院卷第34頁）斜線部分所示面積為133.99平方公尺（以地政機關實測為準）之台北縣○○鎮○○段崁腳小段192 地號土地上之排水溝及柏油路拆除後騰空返還原告乙○○、丁○○、戊○○；被告並應自民國（下同）87年8 月3 日起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告乙○○、丁○○、戊○○新台幣（下同）1,608 元。
２、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分所示面積為48.03 平方公尺（以地政機關實測為準）之台北縣○○鎮○○段崁腳小段192 之50地號土地上之排水溝及柏油路拆除後騰空返還原告丙○○；被告並應自87年8 月3 日起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告丙○○576 元。
３、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分所示面積為39.67 平方公尺（以地政機關實測為準）之台北縣○○鎮○○段崁腳小段192 之40地號土地上之排水溝及柏油路拆除後騰空返還原告辛○○；被告並應自87年8 月3 日起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告辛○○476 元。
４、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分所示面積為44.40 平方公尺（以地政機關實測為準）之台北縣○○鎮○○段崁腳小段192 之41地號土地上之排水溝及柏油路拆除後騰空返還原告己○○；被告並應自87年8 月3 日起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告己○○532 元。
５、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分所示面積為33.32 平方公尺（以地政機關實測為準）之台北縣○○鎮○○段崁腳小段192 之42地號土地上之排水溝及柏油路拆除後騰空返還原告庚○○；被告並應自87年8 月3 日起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告庚○○400 元。
６、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分所示面積為22.21 平方公尺（以地政機關實測為準）之台北縣○○鎮○○段崁腳小段192 之43地號土地上之排水溝及柏油路拆除後騰空返還原告壬○○；被告並應自87年8 月3 日起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告壬○○267 元。
７、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分所示面積為22.21 平方公尺（以地政機關實測為準）之台北縣○○鎮○○段崁腳小段192 之20地號土地上之排水溝及柏油路拆除後騰空返還原告癸○○、庚○○、丙○○；被告並應自87年8 月3 日起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告癸○○、庚○○、丙○○555 元。
８、原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告抗辯：
（一）296巷巷道為通行20年以上之既成巷道：
１、原告所指被告占用原告土地之巷道即296 巷，並非民國87年間始闢建，原告之一之壬○○於68、69年間，在現196 之14至196 之57等土地上與他人合建房屋，出售與現住戶林木兆等人（見被証一所有權人乙覽表）時，該巷道即以現有寬度存在。另原告中之地主，有以296 巷內其他基地，建築房屋出售者，亦均使用現有巷道作為住戶通行之道路。故296 巷內之住戶，均主張該巷為已通行20年以上之既成巷道，此觀被証二有200 多戶住戶具名陳情指稱該巷道為通行20年以上之既成巷道，可資證明。
２、原告所提原証六，可證明296 巷道逐漸形成之結果，即為現有寬度之巷道：由原告所提原証六之協議書，可知296 巷道於67年1 月2 日當時，即已形成8 米巷道，而依該協議書附圖，當時之8 米巷道僅有概略位置，並無特定物如邊溝等工作物特定其寬度使巷道不至於越走越寬。故經20多年之演變，如巷內住戶之增加；交通工具由腳踏車、演進為機車、汽車；巷內因有工廠設立致貨車進出輾壓等眾多因素加諸該
296 巷，致巷道逐漸變寬，而形成現有巷道寬度。被告僅應巷內居民之需，在現有巷道上設置排水溝、舖設柏油路面而已，何需另行無權占有原告之土地？況且，被告施作排水溝，舖設柏油路面，其工程進行期間，長達1 、2 個月，原告亦從未表示異議。迨工程完成後，渠等欲使用土地建築時，始稱原巷道寬度與計劃道路不符云云，顯然原告原始亦非爭執「被告施作之道路工程，逾越既成道路寬度」乙事，故現有道路實度即既成道路實度，自始並無疑義。
（二）「計畫道路」未開闢完成前，並非實際道路，不能做為「既成巷道」是否「超過寬度」之標準：
１、原告中雖有人以計畫道路指定建築線，但並未開闢計畫道路為實際道路：已通行20年以上之上述296 巷道，其中所經過之崁腳小段192 之48、192 之47、192 之46、192 之45、
192 之44、192 之18、192 之49、196 之58、196 之100 、
196 之101 等十筆地號土地亦均為原告所有，除196 之100、196 之58已編訂為「道」外，其餘仍為農業用地之「旱」地。原告所指81 年 鶯使字第506 號使用執照所示之道路用地，為都市計畫之「計畫道路」，其僅侷限於上述192 之48號等十筆地號土地內。即地主於巷道內興建房屋時，為取得建築線，乃指定以尚未開闢之計畫道路，作為確定建築線之道路。地主指定建築線後，於房屋建竣時，本可以計畫道路為基準，先自行闢道，並將水溝、電線桿、瓦斯、自來水管線等公共設施移入計畫道路內，然建屋之原告地主，卻未依建築圖示舖設道路，而仍使用原有既成巷道出入，且於出售房屋予現巷道內之住戶時，亦未表明既成巷道已經改道，而仍允許購屋住戶繼續通行既成道路。故原告（尤其合建售屋之原告）不能單以建築圖上有指定道路，而主張原既成巷道已經合法廢除。
２、計劃道路未依法開闢完成及原告未依法定程序辦理廢除既成巷道前，既成巷道縱超過計劃道路路寬，亦仍屬合法通行之道路：
⑴台北縣政府北府城開字第0940609045號函已證明：（1）都 市
○○道路規劃與既成道路係不同性質之道路系統（2）都 市○○○道路用地」之寬度，應與既成巷道寬度無直接關係（3）如本案符合前述（既成巷道）要件，既已具公用地役權，自不得任意變更等情。
⑵計劃道路之寬度，係將來開闢道路之標準，並非「自然形成」
之既有巷道，於其自然形成過程中所應受之規範。原告以將來應開闢道路之寬度標準，指稱既有巷道侵害其土地面積，顯然係以拘束未來之規範，評定過去及現有事實是否合法之標準，其立論顯非有理。
⑶縱既成巷道自然形成結果，寬度過寬，對土地所有權人已失公平者，亦僅生請求公用地役權管理機關縮減既成巷道之問題。
既成巷道寬度，既為公眾使用過程中自然形成，而非管理機關無權占有所致者，則土地所有權人自不得謂管理機關有私法上之無權占有行為，故縮減既成巷道乃公法上之請求。
⑷被告於87年8 月3 日北縣鶯建字第13009 號函，已表明該巷道
係既成巷道，應尊重巷內居民之通行權，原告與居民協調得有結果，被告即配合辦理。至於其後被告承辦人雖誤改以計畫巷道為標準，「建請於新年度（91年度）速予以規劃施作」（見原告提90年12月31日會勘紀錄），然居民之既成道路通行權，於原告或居民提出減縮或廢除既成道路，並經法定行政程序完成公告生效前，被告並無主動廢除既成巷道或減縮巷道寬度之權利。綜上情節，可知原告主張既成道路現有寬度，超過計劃道路寬度，即係被告無權占用原告土地之主張，顯非有理。
（三）開闢計劃道路係純公法上之行為，既非原告可以請求，亦非被告可以單獨同意：系爭296 巷道之計劃道路迄未徵收土地並開闢完成，乃不爭之事實。被告87年12月3 日北縣鶯建字第203720號函所謂「擬列入88年度追加預算予以重新施作」，90年12月31日會勘紀錄所稱「回復原都市○○路面施作」「建請91年度速予規劃施作」等情，實均指「開闢計劃道路」代替「既成巷道」之意。然開闢計劃道路除鎮公所應先籌得經費，並經鎮代表會議決編列預算外，尚須依法徵收土地，此觀土地徵收條例第14條、19條規定即明。對於編列預算、徵收土地等事項，原告在私法及公法上均無請求權，而就被告而言，私法上固無處分權，在公法上亦無單獨行使行政處分之權。故被告縱前有「擬開闢計劃道路」代替既成巷道之意願，惟編列經費、徵收土地，既非私法上之承諾，原告並無據此為私法上請求之依據。
（四）原告應對主張之事項負舉証責任：
１、原告主張被告於87年施作排水溝及舖設柏油路面時，擴大既有巷道寬度，致無權占有如其附圖斜線部分之面積，然被告施工前之原既有巷道寬度為多少？原告主張之寬度，其基線從何處起算？為何當時之基線在原告主張之一側？80年4 月25日始發布○○○區○○○道路，原告如何證明自67年起逐漸走寬之既成道路，其於80年4 月25日時，即恰與計劃道路寬度10公尺相同？原告起訴主張上開有利於已之事實，自應先負舉証之責。
２、原告主張（一）依原告之一乙○○與另一共有人陳等輝與第三人余進財於民國67年、68年所簽訂之協議書及覺書所附附圖，269 巷道路68年時之原有寬度為8 公尺。（二）87年以前，現供通行之既成巷道則為10公尺，87年7 月以後則因被告舖設柏油路及排水溝而增加2 公尺寬度（三）原告所陳將
296 巷道路恢復至10公尺，即恢復至「都市○○道路」之寬度，惟查：
⑴269 巷之既成巷道不等於計畫道路：原告所提原証六之道路位
置圖（即六七年時既成巷道圖）與鈞院向縣政府調取之都市○○道路位置地籍圖比對，可知既成道路位置較往現192 地號內面（東側）偏，而計畫道路則往現198 之5 地號偏（西側），此比對被証五既成巷道位置圖中著色部分，未觸及現198 之5地號尖端部分，而計畫道路則切進198 之5 地號土地內即可証明。
⑵計畫道路迄未開闢完成：79年間原告丙○○等人在巷內建築房
屋時（79鶯建字第791 號建造執照，81鶯使字第506 號使用執照），雖指定計畫道路為其建物之建築線，但事實上起造人並未依指定之建築線開闢新的巷道，此觀現場靠現198 之5 、19
2 之16、之22、之23、之24、之25、之26等地號之處並無道路邊溝即明。亦即該建物起造人及其他巷內居民，仍使用67年起即已存在之既成巷道通行。
⑶被告施作水溝等公共設施並未超越於既成巷道寬度外：87年7
月被告係在既成巷道內東側施作水溝及舖設巷道柏油路面，當時該296 巷路寬即如現狀，並無另在既成巷道外加寬道路路幅之情形。若原告將「計畫道路」西側，原既成巷道未使用部分，亦計入既有巷道面積，當然巷道即會變寬，但此非被告將水溝往東側內移，占用原告其他土地面積之結果，而是原告誤將未經開闢且原非既成巷道之計畫道路西側，計入既成巷道寬度之結果。
（五）被告歷次函件內容，均屬行政行為，並非私法上之承諾，原告以87年12月3 日北縣鶯建字第20370 號函為請求權之基礎，顯有誤會：
被告87年8 月3 日、10月18日、12月3 日等函件，均本於「公用地役權」監督者之立場，而為行使公權力之意思表示，並非本於「私有地役權」權利人之立場為意思表示，被告之表示既非私法上意思表示，而係公法上之行政裁量，則上開函件，均非私法上之承諾行為，原告以前開20370 號函內容，作為請求權之基礎，顯有誤會。進者，20370 號函係覆稱「本所擬列入
88 年 度追加預算予以重新施作」，並非確答原告必予施作，況預算是否通過，取決於民意機關，故此答覆不僅顯示被告有行政裁量權，更可證明該函內容，非私法上之承諾行為。
（六）被告就有公用地役權之既成巷道舖設柏油，非私法上之無權占有行為，本件如有爭議應屬公法事件：
１、依行政院45年判字第8 號判例意旨：「本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數10年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，既已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。」，原告於依法定程序廢除既成巷道前，系爭巷道既為具有公用地役權之既成巷道，則被告應通行住戶之要求，按現狀舖設柏油路面及施作排水溝，均屬合法之行政措施，而非無權占有原告土地之行為。另私法上之無權占有，占有者係以排他行為使用占有物，然本件被告舖設之柏油路、施作之排水溝，均開放予包含原告在內之他人使用，對原告而告，被告之行為，亦不具私法上之排他性，由此益証被告之行為，非私法上之無權占有可得比擬。
２、另原告於建造執照上申請私設道路後，實際上卻未私設道路供巷道內之住戶使用，而仍由被告負擔費用舖設路面，施作排水溝。原告等迄仍為巷道內之地主，原告等實因被告舖設道路、施作排水溝之行政行為，而直接受有使用全部巷道通行及排水之利益；進者，被告為建屋之原告代舖道路，該等原告更直接受有代履行舖設道路之利益。故仔細追究，原告尚需返還所受利益予被告，是原告所謂受有損害要求賠償乙節，實屬無稽。
３、被告於系爭土地上舖設柏油面路及施作排水溝，係本於系爭土地本即供公眾通行之既成巷道之事實。至於系爭土地是否為既成巷道之範圍，乃「公用地役關係」是否存在於系爭土地之問題。公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同，如有爭議，應屬行政爭訟事件，此有被告呈庭之73年8 月28日七三廳民一字第0672號函可資參考。
（七）聲明：請求駁回原告之訴。如受不利判決願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見93年5 月4 日、94年3 月8 日、92年
2 月21日筆錄，本院卷1 第83頁，本院卷2 第11頁、第171頁）
（一）台北縣○○鎮○○路○○○ 巷既成道路於68、69年間已存在，具有公用地役權。
（二）原告為坐落於台北縣○○鎮○○段崁腳小段192 、192 之
50、192 之40、192 之41、192 之42、192 之43、192 之20地號等七筆土地（即系爭土地）及296 巷巷道之土地所有權人。
（三）被告於87年7 月間完成系爭土地上之柏油路面及排水溝。
四、本件爭點及本院判斷（見94年3 月8 日筆錄，本院卷2 第11頁）
（一）原告請求之系爭土地是否屬於296 巷既成道路之一部份？
１、憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益7 ，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。行政院中華民國六十七年七月十四日台六十七內字第六三○一號函及同院六十九年二月二十三日台六十九內字第二○七二號函與前述意旨不符部分，應不再援用」大法官會議解釋第400 號著有明文，據此，公用地役關係乃私有土地而具有公用物性質之法律關係，與民法上地役權觀念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概；基上所述，既成道路符合上開要件而成立公用地役關係，並不以登記為其成立要件，且如私有土地已認有公用地役關係之存在者，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。此亦屬民法第765 條前段之所謂「法令限制之範圍」，而構成所有權人自由使用、收益、處分其所有物之限制。準此，若原告主張之系爭土地為296 巷既成巷道之一部份，揆之前開說明，原告對於系爭土地之使用、收益、處分之權利，即應受限制，合先敘明。
２、原告主張系爭土地並非296 巷既成道路之一部份，並以台北縣政府提出都市計劃圖之計劃道路圖、地籍圖及訴外人魏青萍於78年1 月間向台北縣政府工務局申請之使用執照顯示
296 巷巷道僅有10公尺，但經被告施作排水溝與柏油路面後，顯已逾10公尺，足見，被告確實占用原告所有之土地云云，然查：
⑴經本院函詢台北縣政府，經台北縣政府函覆以：都市○○道路
規劃與既成巷道係屬於不同性質之道路系統，都市○○○道路用地」」，係依都市計劃法第42條「都市計劃地區範圍內，應視實際情況，分別設置左列公共設施：一、道路、公園、」第43條規定「公共設施用地應就人口、土地使用、交通等現狀及未來發展趨勢，決定其項目，位置與面積，以增進市民活動之便利，及確保良好之都市生活環境」，第44條規定「道路系統、停車場、應按土地使用分區及交通情形與預期之發展配置之」，劃設之公用設施用地，是以，都市○○○○道路用地」之寬度係考量前述規定所劃設，應與既成巷道寬度無直接關係。
所謂既成巷道，其定義為凡公私有土地為實際供公眾通行之道路，謂之既成巷道，構成公眾通行道路之要件，第一，應有民法第787 條規定之必要通行權，第二，應有民法第851 條、
852 條之規定因時效取得通行之地役權，所謂公用地役關係之巷道，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，需經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久等語，有台北縣政府94年9 月12日北府城開字第0940609045號函在卷可按（見本院卷2 第96頁）。況台北縣政府亦函覆本院以：296 巷巷道尚未依都市○○道路寬度完成全段標準寬度之開闢作業，有台北縣政府94年10月21日北府工新字第0940724192號函在卷可稽（見本院卷第120 頁），綜上，296 巷之既成巷道不等於都市計劃圖中所示之計畫道路，因此，都市計劃圖上所示之計劃道路不能證明296 巷既成巷道之路寬。
⑵再者，地籍圖僅顯示各地號之相關位置，無從判斷既成道路之
實際位置及寬度，此從證人即樹林地政事務所測量員石志強證述：「都市計劃樁位係由城鄉局定樁位點，在地籍圖上看不出來，都市計劃樁位圖與地籍圖無法互為比對，且城鄉局係以座標定位，我們係以圖解定位，定位方式不同，會有誤差，兩者精度不一致」等語（見本院卷2 第137 頁，94年11月30日勘驗筆錄），準此，都市計劃圖上之計劃道路與地籍圖上所顯示之位置亦非一致，原告主張以地籍圖顯示296 巷路寬僅有10公尺，自無理由。
⑶被告抗辯訴外人魏青萍申請之79鶯建字第791 號建造執照，81
鶯使字第506 號使用執照所示之296 巷巷道為10公尺（見本院卷2 第84頁），雖指定計畫道路為其建物之建築線，但事實上魏青萍並未依指定之建築線開闢新的巷道，此觀現場靠現198之5 、192 之16、之22、之23、之24、之25、之26等地號之處並無道路邊溝即明，亦即該建物起造人及其他巷內居民，仍使用67年起即已存在之296 巷既成巷道通行等語，為原告所不爭（見95年2 月21日筆錄），足見，訴外人魏青萍仍是以都市計劃中之計畫道路申請建造指定建築線，顯與實際是否為既成巷道無關，因此，上開使用執照無從證明296 巷既成道路之寬度。
⑷原告請求依據296 巷既成道路現狀測量占用原告系爭土地之面
積，有台北縣樹林地政事務所94年12月14日北縣樹地測字第094001 5557 號函所附之複丈成果圖可按在卷可按（見94年11月30日筆錄，本院卷2 第137 頁、第140 頁），然上開複丈成果圖僅能依據地圖圖顯示296 巷巷道占用原告所有土地之現狀，不能證明296 巷既成巷道之寬度，無從認定系爭土地並非既成巷道之一部份。
⑸依據原告提出由原告與陳等輝與訴外人王金德、王金樹等人於
67年1 月2 日簽定之協議書記載296 巷巷道為8 公尺、4 公尺，再於68年11月15日由訴外人陳等輝所立之覺書記載296 巷巷道分別為8 公尺、8 公尺（見本院卷1 第129 至133 頁），然查據原告主張依據都市計劃圖之計劃道路及地籍圖推論296 巷既成巷道為10公尺，足見，296 巷巷道有漸漸變寬之情形，從而，被告抗辯296 巷既成巷道系自然形成之結果，並非被告施作柏油路面及排水溝所致等語，應為可採。
⑹又被告於87年10月15日北縣鶯建字第18395 號函文記載「經本
所實地勘查依81.4.30.捌拾壹鶯使字第伍零陸號使用執照本所確係占用台端土地」，上開函文仍依據前開使用照執認定被告施作之排水溝與柏油路面是否占用原告土地，核與本件之爭點為原告主張之系爭土地是否為296 巷既成巷道之一部份無涉，上開函文難以認定被告有自認之事實，從而，原告此部份主張，委無可採。
⑺綜上所述，原告未能舉證證明系爭土地並非296 巷既成巷道之
一部份，因此，系爭土地既已供公眾通行，具有公用地役權之關係，原告之所有權之行使即應受到限制。
（二）原告依據民法第767 條所有物返還請求權、第179 條不當得利請求權、被告87年12月3 日北縣鶯建字第20370 號函作為請求權基礎，是否有理由？
１、民法第767條所有物返還請求權部分：⑴按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動
產所有權，民法第811 條定有明文。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條定有明文。是請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物（最高法院29年上字第1061號判例參照）。而所謂占有人，係指對於物有事實上管領之力者而言，此觀民法第962 條、第940 條之規定自明。所謂有事實上之管領力，不以其人與標的物有身體上接觸或物理上控制為限，但須依一般社會觀念，足認一定之物已具有屬於其人實力支配下之客觀關係者，始可謂有事實上之管理力，一般而言，對於物已有確定與繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對物已有事實上之管領力。至是否取得占有雖不以具有占有之意思為必要，惟占有意思之有無，仍為有無取得占有之重要參考。
⑵系爭土地上之道路及排水溝，係供不特定公眾通行，目前由被
告管理維護，原告主張被告未經原告同意，於系爭土地上如附圖斜線所示位置，鋪設柏油路面及排水溝。再者，依市區道路條例第3 條第2 款規定：「市區道路附屬工程，指左列規定而言。．．．二、排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、欄路石、擋土牆、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、設備等。」，可知系爭排水溝係市區道路之附屬工程。又依同條例第4 條規定：「市區道路主管機關在中央為內政部；在省為省政府；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府」；及同條例第5條規定：「市區道路之修築、改善及養護，其在縣（市）轄區內者，得由各鎮公所辦理之。」，亦可得知縣市○市區道路之主管機關屬縣市政府，在縣市市區道路之修築、養護改善，其辦理權責亦在縣市政府。被告則係依同條例第5 條之規定，經台北縣政府授權負責該道路之修築、改善及養護。系爭土地為供公眾通行之道路，被告據此規定，為利於公眾通行、整理道路環境，自得於道路為必要之改善、維護，以維公共利益，其於該道路上鋪設柏油路面及排水溝，係基於行政權所為之行為，難認其有占有該道路之意思，是被告所辯其無占有該土地之意思一節，堪予採信。又被告在該供不特定公眾通行之道路上鋪設柏油路面及排水溝，對該土地並無實力支配，或得排除他人之干涉，其非現實占用該土地之人，應甚明確，自不得以其經被告負責該道路之修築、改善及養護，即認其對該道路有事實上之管領力。揆諸首揭說明，原告主張被告無權占有上開土地，訴請返還，即有未合。
２、民法第179條部分不當得利請求權部分：按民法第179 條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」本件被告舖設柏油及排水溝之行為，如係本於法律授權所為之行政行為，即與無法律上之原因而受利益之情形有別，不生不當得利之問題。是被告係本於前開市區道路條例之授權，在系爭土地舖設排水溝及柏油路面即非無法律上之原因。從而，被告於系爭土地舖設排水溝及柏油路面有法律上之原因，揆諸前前揭說明，原告依據民法不當得利請求權，提起本訴，自屬無據。
３、原告依據被告87年12月3 日北縣鶯建字第20370 號函文（見本院卷第25頁）認兩造已成立契約，作為本件請求權基礎部分：
「公法契約（或稱行政契約）與私法契約之區別，應就契約主體（當事人之法律地位）、契約之目的、內容及訂立契約所依據之法規之性質等因素綜合判斷。上訴人本其行政職權，依台中縣鼓勵檢舉賄選要點規定，對於檢舉賄選之檢舉人給與檢舉獎金，旨在達成取締賄選之行政上目標，其性質應屬公法上之行政行為，不能認其係成立民法第一百六十四條第一項規定之懸賞廣告契約」最高法院93年度台上字第1097號判決意旨可參。被告87年12月3 日北縣鶯建字第20370 號函文內容記載「有關台端陳情本所占用台端土地乙案，本所擬列入88年度追加預算予以重新施作」，應係行政機關本於其行政職權，其性質屬於公法上之行政行為，不能仍為契約，況預算是否通過，係取決於民意機關，從而，原告主張依據被告前開函文作為本件請求權基礎，應非有據。
五、綜上所述，上訴人依民法第767 條、第179 條之規定及被告
87 年12 月3 日北縣鶯建字第20370 號函文，請求被告將系土地如附圖所示位置之柏油路面及排水溝除去，將土地返還予上訴人並請求相當於租金之不當得利，不應准許，應予駁回。
六、假執行之宣告：原告既受敗訴之判決，其假執行之宣告失所附麗，併予駁回。
七、原告聲請傳訊證人劉燕輝、黃佐助、洪美芳、洪班、蕭寶堂證明296 巷巷道為既成巷道云云，然296 巷巷道為既成巷道之事實，已為原告所不爭，因此上開證人並無傳訊之必要。又本件事證已明，兩造所提出之攻擊防禦方法，核於本件判決結果無涉，爰不一一論述。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 7 日
民事第三庭法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 3 月 7 日
書記官 朱家惠