臺灣板橋地方法院民事判決 九十三年度訴字第四五八號
原 告 乙○○訴訟代理人 林家慶律師被 告 丙○○
甲○○共 同訴訟代理人 鐘烱錺律師右當事人間請求返還價金等事件，於中華民國九十三年八月二十三日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
（一）先位聲明：㈠被告丙○○應給付原告新台幣（下同）二百八十萬元，並自民國八十二年二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡被告丙○○應給付原告十一萬六千五百五十元及二百八十萬元，並自九十二年十二月三十日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
（二）備位聲明：㈠被告甲○○應與被告丙○○連帶給付原告二百八十萬元，並分別自民事追加被
告狀繕本送達之翌日、八十二年二月五日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡被告丙○○應給付原告十一萬六千五百五十元及二百八十萬元，並自九十二年十二月三十日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：本件原告與被告丙○○於八十二年二月五日就坐落於台北縣板橋市○○○路○○號地下室（下稱「系爭不動產」）全部之不動產簽訂買賣契約，約定原告應支付被告丙○○買賣總價款二百八十萬元，被告丙○○則應履行交付並使原告取得系爭不動產所有權、保證系爭不動產權絕無來歷不明、不得異議系爭不動產自訂約時起永久歸屬原告所有，以及應使第三人不得異議系爭不動產自訂約時起永久歸屬原告所有等義務。惟被告丙○○於原告支付其買賣總價款二百八十萬元後，竟拒絕履行約定應盡義務，原告並發現有受被告丙○○及被告甲○○共同詐欺造成損害之事實，故而提起本件訴訟，主張被告丙○○應負民法第一百十三條（回復原狀及損害賠償）、不當得利返還及違約責任，被告丙○○並應與被告甲○○連帶負共同侵權行為損害賠償責任，謹將事實及理由詳述如后：
（一）先位聲明部分：原告對被告丙○○之回復原狀、損害賠償及不當得利返還請求權：
㈠查原告與被告丙○○原於八十二年元月間達成原告以二百八十萬元同時購買不
動產及其坐落土地持分五分之一之合意，並委請訴外人張如霖代為擬訂書面契約，雙方並約定於八十二年二月一日訂立書面契約時由原告交付面額二百七十萬元之支票乙紙予被告丙○○，以為第一次付款。
㈡嗣被告丙○○於訂立「八十二年二月一日之書面契約」及收受支票後，知悉其
所出賣之地下室有部分性質上為共同使用之建築物及其他部分為違章建築之事實，竟不向原告告知此不動產交易上之重要事項，而自行與被告甲○○預先擬訂系爭不動產買賣契約書，並藉其未辦理建物所有權第一次登記，無法提供辦理移轉登記之相關文件為由，要求變更原契約。其並虛偽向原告保證系爭不動產產權絕無來歷不明及可供使用水電，同意履行不異議系爭不動產永久為原告所有，及使第三人不得異議系爭不動產永久為原告所有之義務，致使原告陷於錯誤而同意變更原契約內容，改立系爭不動產買賣契約書。
㈢按「地下室如依建築藍圖及使用執照之記載，倘係供全體區分所有人防空避難
或停車之用，為區分所有建築物公共設施之一，於構造上及使用上又無獨立性，自屬共同使用部分，該地下室在性質上即不得單獨為所有權之客體」，最高法院著有八十八年度台上字第一五五三號判決。
㈣次按「按區分所有建物之共同使用部分，性質上屬共有，且附屬於區分所有建
物，共有人將各相關區分所有專有部分之建物移轉時，依土地登記規則第七十二條第二款（應為修訂後之第八十條）規定，其共同使用部分之所有權，亦隨之移轉與同一人。各共有人對於該共同使用部分之設施，雖可依其共有部分之經濟目的，加以使用或約定分管，但使用權為所有權之積極權能之一，不得與所有權分離而單獨為買賣標的。又地下室停車位共同使用部分，與建物專有部分，具有密切不可分之主從關係，建物專有部分所有人，不得將共同使用部分之車位使用權單獨出售他人，或保留車位使用權而將建物專有部分出售他人」、「得為民法上所定買賣之標的者，限於物、權利、債權或其他權利，此觀民法第三百四十八條及第三百五十條之規定自明。而所有人依同法第七百六十五條所定之使用、收益及處分其所有物，均僅為所有權之權能，尚非權利，不得作為買賣之標的。因使用為所有權之權能，不得為買賣之標的，本件契約亦因以不能之給付為契約之標的而自始無效。再無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。民法第一百十三條定有明文。本件據上訴人所述起訴原因之事實，上訴人與被上訴人訂立之契約，因以不能之給付為標的，致契約自始無效，雙方互負回復原狀之義務，是被上訴人既無法為對待之給付，則被上訴人取得上訴人之買賣價金五十四萬元即屬無法律上之原因，上訴人依民法不當得利之規定請求被上訴人返還，洵屬有據」，最高法院八五年度台上字第五六九號判決、八一年度台上字第二九六二號判決、八七年度台上字第二一九九號判決及台灣高等法院八七年度上更 (一)字第二號判決可資參照。
㈤本件原告於九十三年二月十九日就系爭不動產向台北縣政府工務局申請獲得建
築平面圖，經細查後發現該圖所繪製之地下室情況與被告丙○○出賣予原告之地下室實際狀況明顯不符。查該建築平面圖係依建物門牌台北縣板橋市○○○路三七、三九、四一、四三號建物受核准附建之防空避難設備所繪製，全部防空避難設備面積計二九三點四一平方公尺，如僅就建物門牌台北縣板橋市○○○路○○號建物地下層之防空避難設備核算，其面積則為七九點○五三平方公尺（５. １×１４. ０１＋１. ４×５. ４３＝７９. ０５３）。惟經對照被告丙○○出賣予原告之系爭不動產實際狀況後，發現系爭不動產實際狀況較建物門牌三七號地下層面積多出如附圖所示之Ａ區域，該區域顯非受審查許可而建造之建物，應屬違章建築。而建物門牌三七號地下層面積七九點○五三平方公尺部分，因屬防空避難設備，於使用執照登載為避難室用途，故其性質上屬共同使用之建物，不能單獨辦理所有權登記，欠缺定著物之獨立性，不得單獨成為所有權之客體。再依內政部警政署七六、二、十四，七十六警署民字第九九四七號及台北市政府警察局七六、二、十三，北市警防字第六一五四八二號均認地下室防空避難室屬建築物公共安全設施之一，戰時供防空避難之用，因此有公眾地役權及共同使用性質（行政法院七十六年度判字第二○三二號判決參照）。而建物屬避難室者，當戰爭空襲時，為全體住戶掩護避難之必要場所，其他共有人不可能不需使用（最高法院九十二年台上字第一一九○號判決參照）。因此，原告與被告丙○○間所訂立之系爭不動產買賣契約，無論認係以系爭不動產，抑或被告丙○○所主張之其占有使用之權利（原告否認之）為買賣標的，均分別因系爭不動產部分屬避難室性質，不得單獨為所有權之客體，以及系爭不動產之使用權不得與所有權分離而單獨為買賣標的等原因，依民法第二百四十六條規定，認屬無效。
㈥查被告丙○○為系爭不動產之原始起造人及共有人之一，應知其所出賣之系爭
不動產有面積達七九點○五三平方公尺屬避難室用途，惟於其與原告訂立買賣契約時竟故意不告知原告，並刻意於原告交付尾款十萬元時將原契約更換為其與被告甲○○預先擬訂之書面契約，使原告與被告丙○○間以不能之給付為契約標的，致契約無效，核其所為，確屬於訂立契約時知其無效或可得而知者，無庸置疑。
㈦被告丙○○無法律上之原因受利益，致原告受損害：
①因原告與被告丙○○間之買賣契約無效，則被告丙○○於八十二年二月五日取
得原告交付之二百八十萬元買賣價金，即屬無法律上之原因受利益，致原告受損害者。
②原告就系爭不動產施以建材補強及管線維修等工作，有紅磚、洋泥、砂等建材
，及東亞日光燈具、太平洋PVC電線、南亞PVC管等動產與系爭不動產附合，此利益亦屬被告丙○○無法律上原因所取得，致原告受損害者。
㈧被告丙○○應負回復原狀、損害賠償及不當得利返還責任之方法與範圍：
①按「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復
原狀或損害賠償之責任。」「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」民法第一百十三條、第二百十三條及第二百十六條第一項定有明文。
②次按「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權
。」「因前五條之規定，喪失權利而受損害者，得依關於不當得利之規定，請求償金。」「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。」民法第八百十一條、第八百十六條及第一百八十二條第二項亦定有明文。
③再按「違約金契約為從契約，以主契約之有效存在為前提。如就法律上無從以
契約強制之行為或不行為，約定為一定金額之給付或金錢以外之給付，以保障其履行者，並無主契約之存在，要與民法第二百五十條所謂之違約金契約有別，而屬於不真正違約金契約」、「按不當得利之受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時，所現存之利益，附加利息，一併償還，如有損害，並應賠償。民法第一百八十二條第二項定有明文。所謂知無法律上之原因時，係以受領人依其對事實認識及法律上判斷知其欠缺保有所受利益之正當依據時，既為已足，不以確實瞭解整個法律關係為必要。換言之，知之程度，僅須達於可認識之程度即為已足，並未以受領人於知悉法院確定判決認定其受領為無法律上原因時，始為知無法律上之原因」，最高法院著有七三年度台上字第二七九三號及九二年度台上字第五五三號判決。
④查系爭不動產買賣契約書第十條約定：「本約簽訂後，倘甲方（指原告）不買
或不按約定日期付款時，願將既付價款全部由乙方（指被告丙○○）無條件沒收，抵作違約金外，並即解除本約。如乙方不賣或不照約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退還與甲方外，另加賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本約方得解除，各無異議」，因此，如認原告與被告丙○○間於八十二年二月五日簽訂之系爭不動產買賣契約為無效，上開契約第十條規定即屬不真正違約金契約，於被告丙○○依法不能以系爭不動產或其占有使用之權利（原告否認之）為買賣契約標的時，解釋上亦構成被告丙○○不賣之情事，而被告丙○○既於訂約時明知或可得而知系爭不動產買賣契約無效，屬自受領時知其無法律上之原因者，即應依系爭不動產買賣契約書第十條、民法第八百十六條及第一百八十二條第二項規定，返還其已收價款二百八十萬元暨自八十二年二月五日受領時起算之利息，賠償所收價款同額之二百八十萬元損害金，並返還因添附所受利益之償金十一萬六千五百五十元，以及上開損害金及償金自九十二年十二月三十日起算至清償日止，依法定利率計算之遲延利息。
（二）備位聲明部分：㈠原告依系爭不動產買賣契約書第十條規定對被告丙○○之請求權及解除契約回復原狀請求權：
①原告與被告丙○○間之買賣契約係以「台北縣板橋市○○○路○○號地下室全
部」為買賣標的，已如前述。詎被告丙○○竟執以系爭不動產買賣契約書之附註一載有：「本買賣地下室因未辦理產權移轉登記及無房屋稅，本契約第四、
五、六條之約定雙方同意全部刪除。」文句，主張本件係以「占有使用」之權利為買賣，否認其負有使原告取得系爭不動產所有權之義務，其所持之上開理由，實係刻意以偏蓋全，曲解雙方當事人之真意。蓋系爭不動產買賣契約書附註一所以載有前揭文句之原因，實係系爭不動產於原告與被告丙○○訂約當時尚未辦理建物所有權第一次登記，以致被告丙○○未能於原告履行給付買賣價金義務之同時交付辦理移轉登記所需之文件，無法協助原告辦理所有權移轉登記之故，且被告丙○○於訂約當時告知原告系爭不動產尚無房屋稅捐負擔，故要求刪除該不動產買賣契約書中不適宜之條款。系爭不動產買賣契約書附註一即為敘明當時之訂約情況所書立，非原告同意免除被告丙○○不動產出賣人義務之約定，更非被告丙○○所謂該條係原告同意以「占有使用」之權利為買賣之依據，此可就系爭不動產買賣契約書附註一之文句：「本買賣地下室因未辦理產權移轉登記及無房屋稅，…」觀察，為敘述性之文義，並詳閱受刪除之第四條文句內容，為關於被告丙○○應於收到買賣價金之同時交付相關登記文件、第五條文句中載有房屋稅捐歸屬，及第六條文句約定，以被告丙○○交付證件日起算原告得自定權利人名義之期限等事項，即可得證。再查，系爭不動產買賣契約書附註二尚特別註明：「本地下室自即日起其權利永久歸屬甲方所有，乙方或第三者均不得異議或其他任何要求。」該條規定前段明確載有「權利永久歸屬甲方」文句，如原告與被告丙○○非以系爭不動產為買賣標的物，被告丙○○如何擔保權利永久歸屬原告所有？被告丙○○又如何擔保第三人就系爭不動產，對於原告不得主張任何權利？準此，原告與被告丙○○係約定以系爭不動產為買賣標的物，洵無疑問。
②況查，系爭不動產買賣契約書毫無關於原告與被告丙○○係以「占有使用」之
權利為買賣標的之文句。如被告丙○○以此隱藏於契約用語中之文字陷阱使原告對買賣標的物形成錯誤印象，致為交易之決定，顯然有違誠信。況依一般經驗法則，認原告交付二百八十萬元購買系爭不動產永久「占有使用」之權利（原告否認之），不以分期繳付租金之方式承租系爭不動產，顯違常理！又原告與被告丙○○於訂約當時既委任對土地登記事務甚為熟稔之土地登記專業代理人（即被告甲○○）擬定系爭不動產買賣契約書，如雙方係就「占有使用」之權利為買賣（原告否認之），該土地登記專業代理人（即被告甲○○）為何不直接書明以「占有使用」之權利為買賣標的等文字以杜爭議？故原告與被告丙○○於八十二年二月五日簽訂之不動產買賣契約確實係以系爭不動產為買賣標的物，此情符合雙方訂約當時之事實及其他一切證據資料，不容被告二人截取書據中一二語，任意推解致失真意。
③被告丙○○違反系爭不動產買賣契約所規定之應盡義務：
⑴按「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」民
法第三百四十八條第一項定有明文。又按「不動產所有權，依買賣法律行為而取得者，非經為所有權移轉之登記不生效力。則不動產之出賣人對於買受人，自有就其出賣之不動產為所有權移轉登記之義務」、「物之出賣人，負交付其物於買受人並使其取得該物所有權之義務，民法第三百四十八條第一項定有明文，此項義務在不動產買賣，因須以登記為要件，故解釋上出賣人之義務應包括辦理移轉登記在內，始為正當」，最高法院四四年度台上字第四一七號判決及臺灣高雄地方法院八七年度訴字第一八四號判決可資參照。被告丙○○既與原告於八十二年二月五日就系爭不動產訂立買賣契約，並於該契約附註二特別約定「本地下室自即日起其權利永久歸屬甲方所有，乙方或第三者均不得異議或其他任何要求」，則被告丙○○依民法第三百四十八條第一項規定，及最高法院四四年度台上字第四一七號判決、臺灣高雄地方法院八七年度訴字第一八四號判決，即負有使原告取得系爭不動產所有權之義務，且解釋上被告丙○○依約之應盡義務包括辦理移轉登記在內。
⑵次按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給
付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」，民法第二百二十九條第二項及第二百五十四條定有明文。查系爭不動產買賣契約書中雖未載有被告丙○○應履行使原告取得系爭不動產所有權義務之期限，惟依上開民法第二百二十九條第二項規定，被告丙○○於受原告催告其履行給付義務時起負遲延責任。本件原告曾於九十二年十二月八日發函，催告被告丙○○提供相關文件並履行使原告取得系爭不動產所有權之義務，該函於同年月十一日送達。原告並於同年月十二日發函命被告丙○○於函到後二個月內履行上開義務，該函於同年月十六日送達，惟竟遭被告丙○○預示拒絕給付，表示其不負辦理所有權移轉之義務，被告丙○○違反使原告取得系爭不動產所有權義務之事實明確。
⑶另按「數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部份
，推定為各所有人之共有，其修繕費及其他負擔，由各所有人，按其所有部分之價值分擔之」，民法第七百九十九條定有明文。查系爭不動產有部分面積於使用執照上登載為「避難室」用途，性質上屬不許分割而獨立為區分所有之客體，依法應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依上開民法第七百九十九條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有。本件原告曾於九十三年一月十日受訴外人鄭慶星（訴外人鄭慶星為建物門牌台北縣板橋市○○○路○○號及三七之三號建物之區分所有權人，依民法第七百九十九條規定即受推定為系爭不動產之共有人）告知，其對被告丙○○於八十二年二月五日處分系爭不動產予原告乙事毫不知情，原告為求釐清相關法律權義關係，於九十三年一月十二日發函，請求訴外人鄭慶星於函達七日內確答是否承認被告丙○○為有權處分者，該函於九十三年二月四日送達，訴外人鄭慶星逾九十三年二月十一日仍未確答（為免原告陷於不確定狀態之不利地位，此節應類推適用民法第一百七十條第二項規定，視為訴外人鄭慶星拒絕承認被告丙○○之處分行為)，準此，被告丙○○亦構成給付不能，違反依約應履行使原告取得系爭不動產所有權之義務。
⑷縱認原告並非得因被告丙○○之預示拒絕給付，解除系爭不動產買賣契約，原
告亦願以被告丙○○遲延給付未於受存證信函催告之期限（九十三年二月十六日）履行使原告取得系爭不動產所有權之義務，及訴外人鄭慶星拒絕承認被告丙○○有權處分為由，以原告九十三年三月八日民事準備書狀繕本之送達，對於被告丙○○為解除系爭不動產買賣契約之意思表示，併請求被告丙○○負回復原狀及損害賠償責任（民法第二百五十四條及第二百五十六條規定、最高法院四一年度台上字第六五六號判決、八八年度台上字第九○號判決及五五年台上字第三二六七號判例參照）。
④被告丙○○違反系爭不動產買賣契約書第七條及第九條規定之應盡義務：
⑴查系爭不動產買賣契約書第七條及第九條規定：
第七條：「本買賣不動產權，乙方（原告註：指被告丙○○）保證絕無來歷不明與供為自己或他人債務擔保情事，如有上情，致與第三人發生糾紛時，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清一切，不得因此而損害甲方（原告註：指原告）之權益。」第九條：「買賣不動產如係房屋，其室內外門窗廚廁與現有附屬水電衛生設備或分享公共設施等定著物及如在移交前增築部份，乙方自本約成立日起均不得任意取卸破壞，依原狀移交與甲方。」⑵次查，建築法第二十五條於七十三年十一月七日修正前原條文規定：「建築物
非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第七十八條及第九十八條規定者，不在此限」及建築法第七十七條第一項現行條文規定：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全」（查建築法第七十七條第一項之立法意旨，乃明定建築物之所有權人負有維持及監督其所有建築物合法使用之作為義務與責任，最高行政法院九十二年度判字第一一五○號判決參照）。
⑶再按「數人區分一建築物，就其專有部分，在構造上及使用上具有獨立性，於
該專有部分固成立區分所有權，但就專有部分以外之建築物部分，即共同部分，其與區分所有部分，在使用目的上有密不可分之關係，不得與區分所有建物分離，而個別成為單獨所有權之客體，依民法第七百九十九條前段規定，推定其為各區分所有人所共有。地下室如依建築藍圖及使用執照之記載，倘係供全體區分所有人防空避難或停車之用，為區分所有建築物公共設施之一，於構造上及使用上又無獨立性，自屬共同使用部分，該地下室在性質上即不得單獨為所有權之客體，應屬全體區分所有人共有，縱各區分建築物於辦理第一次所有權登記時，未辦理地下室為公共設施之登記，自無礙其附屬於區分建築物所有人共有之性質」，最高法院著有八十八年度台上字第一五五三號判決。
⑷觀察系爭不動產買賣契約第七條及第九條規定內容，併參以建築法修正前第二
十五條、現行第七十七條第一項及最高法院八十八年度台上字第一五五三號判決，應認被告丙○○所負保證系爭不動產權絕無來歷不明及移交現有附屬水電衛生設備之義務，解釋上包括：保證系爭不動產為依法建造、可供合法使用，並得單獨為所有權客體者。蓋建築物如非依法建造並可供合法使用者，非但無法辦理所有權第一次登記，抑且不能供水、供電，無從發揮法律上之處分權能，及物之通常使用、收益權能，並負有受課予罰鍰、勒令停止使用及違章拆除之危險（最高法院九十年度台上字第一九八八號刑事判決及行政法院七十四年度判字第一七一八號判決參照），而建築物之性質如屬共同使用之建物，不能單獨辦理所有權登記，欠缺定著物之獨立性者，甚且不得單獨成為所有權之客體。是以系爭不動產如缺少被告丙○○所保證為依法建造、可供合法使用，及得單獨為所有權之客體者，被告丙○○即屬違反系爭不動產買賣契約第七條及第九條規定之應盡義務。再查，出賣人於訂立契約時，因過失未發現物之瑕疵，或因告知事實上不存在之品質時，應負不完全給付之債務不履行責任。系爭不動產如缺少被告丙○○所保證為依法建造並可供合法使用之建築物品質，或被告丙○○因故意或過失不告知系爭不動產之瑕疵者，亦屬違反上開第七條及第九條規定之義務。
⑸本件原告於九十三年二月十九日就系爭不動產向台北縣政府工務局申請獲得建
築平面圖，經細查後發現該圖所繪製之地下室情況與被告丙○○出賣予原告之地下室實際狀況明顯不符。查該建築平面圖係就建物門牌台北縣板橋市○○○路三七、三九、四一、四三號建物受核准附建之防空避難設備所繪製，全部防空避難設備面積計二九三點四一平方公尺，如僅就建物門牌台北縣板橋市○○○路○○號（下稱建物門牌三七號）建物地下層之防空避難設備核算，其面積則為七九點○五三平方公尺（５. １×１４. ０１＋１. ４×５. ４３＝７９. ０５３）。惟經對照被告丙○○出賣予原告之系爭不動產實際狀況後，發現系爭不動產實際狀況較建物門牌三七號地下層面積多出如附圖所示之Ａ區域，該區域顯非受審查許可而建造之建物，應屬違章建築者。而建物門牌三七號地下層面積七九點○五三平方公尺部分，因屬防空避難設備，於使用執照登載為避難室用途，故其性質上屬共同使用之建物，不能單獨辦理所有權登記，欠缺定著物之獨立性，不得單獨成為所有權之客體者。本件原告買受之系爭不動產，既有部分屬違章建築，未能辦理所有權登記、不能供水、供電、無從發揮法律上之處分權能及物之通常使用、收益權能，且使原告負有受課予罰鍰、勒令停止使用及違章拆除危險，並有部分屬防空避難設備，不能單獨成為所有權之客體者，自構成權利瑕疵（台灣高等法院八七年度上更（一）字第三○號判決參照），而被告丙○○未於訂約時告知系爭不動產存有違章建築及屬共同使用建物情事，違反其契約上之告知義務，致原告之契約目的不能實現，為不完全給付，職是，被告丙○○違反系爭不動產買賣契約書第七條及第九條規定之義務明確。
⑤被告丙○○違反不得異議原告為系爭不動產所有人，並使第三人不得異議原告為系爭不動產所有人之義務：
⑴查系爭不動產買賣契約書附註二規定：「本地下室自即日起其權利永久歸屬甲
方（原告註：指原告）所有，乙方（原告註：指被告丙○○）或第三者均不得異議或其他任何要求。」⑵次查「買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人。因此在二重
買賣之場合，出賣人如已將不動產之所有權移轉登記與後買受人，前買受人縱已占有不動產，後買受人仍得基於所有權請求前買受人返還所有物，前買受人即不得以其與出賣人間之買賣關係，對抗後買受人」，最高法院著有八十三年台上字第三二四三號判決。
⑶再按繼續性不作為給付義務，指契約的內容，非一次的不作為即可完結，而是
繼續的實現，總給付的內容繫於應為給付時間的長度。債務人的違反行為足以破壞契約上之信賴關係時，構成給付不能，債權人得依債務不履行規定請求損害賠償。而具有繼續性債之關係，在給付過程中，基於誠實信用原則，發生告知、說明、保管、協力等各種附隨義務，以維護交易相對人之權益。
⑷本件原告於買賣契約成立時，雖知系爭不動產存有未辦理建物所有權第一次登
記之瑕疵，惟仍與被告丙○○特別約定系爭不動產買賣契約書附註二之規定，使被告丙○○負有權利無缺擔保責任，並使其負有不得異議原告為系爭不動產所有人及使第三人不得異議原告為系爭不動產所有人之混合給付義務，用以擔保被告丙○○確實履行其移轉系爭不動產所有權之義務。而原告與被告丙○○就丙○○自訂約時起不得異議原告為系爭不動產所有人乙事為約定，即屬契約內容非一次不作為即可完結，應繼續的實現者，性質上為繼續性不作為給付義務。
⑸查原告聲請核發支付命令前曾分別於九十二年十二月八日及同年月十二日發函
請求被告丙○○提供相關文件，並限期命被告丙○○於函到後二個月內履行使原告取得系爭不動產全部所有權之義務，詎被告丙○○竟拒不履行，並偽稱本件屬原告同意以占有使用之權利為買賣標的，其不負辦理所有權移轉之義務云云，被告丙○○明顯違反系爭不動產買賣契約附註第二條之規定。而依被告丙○○所偽稱之本件屬原告同意以占有使用之權利為買賣標的等語，可謂完全否認本件買賣契約約定之標的，除可認被告丙○○無法繼續實現不得異議原告為系爭不動產所有人之給付外，其所偽稱之內容更足以破壞原告與被告丙○○契約上之信賴關係，應構成給付不能。
⑹另查，引原告於九十三年一月十日受訴外人鄭慶星告知其對被告丙○○於八十
二年二月五日處分系爭不動產予原告乙事毫不知情，訴外人鄭慶星逾期未確答被告丙○○是否有權處分，應視為其拒絕承認被告丙○○之處分行為乙節，亦可證明被告丙○○從未自訂立系爭不動產買賣契約時起履行使第三人不得異議原告為系爭不動產所有人之義務，被告丙○○並因訴外人鄭慶星拒絕承認其處分行為而陷於給付不能。況查原告於九十三年二月二十日發函請求被告丙○○於函到後七日內說明其是否確實履行系爭不動產買賣契約書附註二約定之義務，該函於同年月二十六日送達被告丙○○，被告丙○○亦未於期限（九十三年三月四日）內說明，準此，被告丙○○違反依約應盡義務情事明確。（原告亦願以被告丙○○因訴外人鄭慶星拒絕承認其處分行為，陷於給付不能，及被告丙○○遲延未於受催告之期限內履行說明義務為由，以原告九十三年三月八日民事準備書狀繕本之送達，對被告丙○○為解除系爭不動產買賣契約之意思表示。）③被告丙○○應依系爭不動產買賣契約第十條規定負違約責任：
⑴查系爭不動產買賣契約書第十條約定：「本約簽訂後，倘甲方（原告註：指原
告）不買或不按約定日期付款時，願將既付價款全部由乙方（原告註：指被告丙○○）無條件沒收，抵作違約金外，並即解除本約。如乙方不賣或不照約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退還與甲方外，另加賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本約方得解除，各無異議。」本條約定明確記載被告丙○○於違反系爭不動產買賣契約所定之應盡義務時之契約責任，包括應將已收價款如數退還與原告、賠償所收價款同額之損害金，及原告得行使約定解除權。
⑵按民法第二百五十九條規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除
法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：…二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。…五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。」同法第二百六十條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」及同法第二百三十三條第一項規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」是以於被告丙○○不依約履行前述應盡義務情況，原告即得依系爭不動產買賣契約書第十條、民法第二百五十四條、第二百五十六條、第二百五十九條、第二百六十條及第二百三十三條第一項規定，解除與被告丙○○間之系爭不動產買賣契約，並得向被告丙○○請求為下列給付：
將已收價款如數退還並附加自受領時起之利息：
被告丙○○已於八十二年二月五日受領原告所支付之買賣總價款貳佰捌拾萬元，因此被告丙○○除應依系爭不動產買賣契約書第十條規定返還自原告受領之買賣總價款貳佰捌拾萬元外，並應依民法第二百五十九條第二款規定附加自八十二年二月五日起算至清償日止，依法定利率計算之利息。
返還原告就系爭不動產已支出之必要及有益費用並遲延利息：
原告就系爭不動產支出建材補強及管線維修等維護建物安全之費用共計壹拾壹萬陸仟伍佰伍拾元，該費用係為防止滲水、漏水、積水等避免危害建物安全之事故發生，保持照明設施為隨時可用狀態，及增強建物建築結構所支出，屬必要及有益之費用者。原告已將系爭不動產騰空，並於九十二年十二月二十五日以準備給付之事情通知被告丙○○，該通知於同年月二十九日送達，而原告支付上開費用日期距聲請發支付命令之日期未逾一個月，應認該費用全數於被告丙○○受返還時所得利益之限度內。故被告丙○○就此部分除應返還十一萬六千五百五十元外，並應賠償原告自九十二年十二月三十日起算至清償日止，依法定利率計算之遲延利息。
賠償所收價款同額之損害金及遲延利息：
核前所述，因被告丙○○不依約履行其應盡義務，故原告得依系爭不動產買賣契約書第十條及民法第二百六十條之規定，請求被告丙○○賠償所收價款同額之損害金二百八十萬元，並得請求被告丙○○賠償該損害金自九十二年十二月三十日起算至清償日止，依法定利率計算之遲延利息。
㈡原告對被告二人之共同侵權行為損害賠償請求權：
按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。」民法第一百八十四條第一項及第一百八十五條定有明文。本件追加被告甲○○與被告丙○○共同故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，應與被告丙○○連帶負侵權行為損害賠償責任，謹詳述其共同侵權行為事實如后：
①被告甲○○與被告丙○○共同施行詐術，使原告陷於錯誤變更原不動產買賣契
約，並事後共同偽稱被告丙○○係出賣占有使用之權利，使被告丙○○拒不履行買賣契約上之義務，侵害原告之權利及利益：
⑴查原告與被告丙○○原於八十二年元月間達成原告以新台幣二百八十萬元同時
購買台北縣板橋市○○○路○○號地下室（下稱系爭不動產）及其坐落土地持分五分之一之合意，並委請訴外人張如霖代為擬訂不動產買賣契約書，雙方並約定於八十二年二月一日訂立書面契約時由原告交付面額二百七十萬元之支票乙紙予被告丙○○，以為第一次付款。
⑵嗣被告丙○○於訂立「八十二年二月一日之書面契約」及收受支票後，知悉其
所出賣之地下室有部分性質上為共同使用之建築物及其他部分為違章建築之事實，竟不向原告告知此不動產交易上之重要事項，而自行與被告甲○○預先擬訂聲證一號不動產買賣契約書，並藉其未辦理建物所有權第一次登記，無法提供辦理移轉登記之相關文件為由，要求變更原契約。其並虛偽向原告保證系爭不動產產權絕無來歷不明及可供使用水電，同意履行不異議系爭不動產永久為原告所有，及使第三人不得異議系爭不動產永久為原告所有之義務，致使原告陷於錯誤而同意變更原契約內容，改立系爭不動產買賣契約書。
⑶雖被告甲○○於九十三年五月十三日證稱其未曾與被告丙○○事先擬訂系爭不
動產買賣契約書，惟其既稱未曾見過系爭不動產之相關權利文件，又稱其僅與原告於八十二年二月五日簽約當日見過一次面，參以其自承曾與被告丙○○多次合作，本件如非其事先受被告丙○○告知系爭不動產上存有若干權利及物之瑕疵，並據以預先擬訂系爭不動產買賣契約書之內容，其究係如何得知系爭不動產未辦理建物所有權第一次登記而須變更原契約內容？而系爭不動產買賣契約書中為何存在原告實際給付尾款日為「八十二年二月五日」（即簽約當日），卻另有隔日（即「八十二年二月六日」）為尾款交付日之記載？原告又為何願意放棄原來較優條件之契約內容而須另大費周章委請從不相識之被告甲○○再行擬訂顯然不利於原告之契約內容（買賣價金仍為二百八十萬元卻僅購買被告等所謂之使用權）？依此顯見系爭不動產買賣契約書為被告二人事先共謀詐欺原告而作成者，毫無疑義。
⑷核被告二人所為，係明知系爭不動產有權利及物之瑕疵，故意不告知原告，並
藉故推委，進而虛偽向原告為保證及約定負擔義務，致使原告陷於錯誤而為意思表示，顯構成共同詐欺行為，侵害原告精神表意自由權。
⑸被告二人故意以訂約後共同偽稱被告丙○○係出賣占有使用之權利，拒不履行義務之背於善良風俗方法，加損害於原告：
按「買賣契約成立後，買受人對於出賣人即享有請求交付買賣標的物，並使其
取得該物所有權之權利。如出賣人意圖阻撓妨害買受人占有買賣標的物及取得其所有權，而利用形式上合法之訴訟程序以實現其意圖，即係故意以背於善良風俗之方法，加損害於買受人，應負民法第一百八十四條第一項後段之侵權行為責任」，最高法院著有八二年度台上字第一一五六號判決。
次按，最高法院六七年度第十三次民事庭庭推總會議決定：「六十三年四月九
日本院六十三年度第二次民庭庭推總會議議案（二）之決議所謂『因受詐欺而為之買賣，在經依法撤銷前，並非無效之法律行為，出賣人交付貨物而獲有請求給付價金之債權，如其財產總額並未因此滅少，即無受損害之可言，即不能主張買受人成立侵權行為而對之請求損害賠償…』。旨在闡明侵權行為以實際受有損害為其成立要件。非謂類此事件，在經依法撤銷前，當事人縱已受有實際損害，亦不得依侵權行為法則請求損害賠償」，查詐欺係施詐術於他人的意思決定，應構成民法第一百八十四條第一項後段之侵權行為，而最高法院上開決議亦肯定因詐欺而訂立買賣契約，屬背於善良風俗加害的具體化類型之ㄧ。查被告二人對原告詐欺變更原不動產買賣契約，經原告催告被告丙○○履行系
爭不動產買賣契約義務後，竟執以系爭不動產買賣契約書附註一所載之文句，偽稱被告丙○○係出賣系爭不動產占有使用之權利，拒不履行移轉所有權之義務，由此顯見系爭不動產買賣契約書所載附註一之文句，係被告二人先行擬約時所預留之陷阱，其等欲利用該陷阱以實現阻撓妨害原告取得系爭不動產所有權之意圖。而被告甲○○既承認被告丙○○表示拒絕履行義務之存證信函確實係由丙○○委託其所撰寫（參見九十三年五月十三日言詞辯論筆錄），則被告二人所為，顯係先行共同施行詐術使原告陷於錯誤同意變更原不動產買賣契約，再利用系爭不動產買賣契約中所預留之陷阱，共同實現阻撓妨害原告取得系爭不動產所有權之意圖，其方法更劣於利用形式上合法之訴訟程序為侵權行為者，參酌前開最高法院決議，實足認其等共同構成民法第一百八十四條第一項後段及同法第一百八十五條之共同侵權行為。
另查，原告為求能搜得與本件訴訟相關之事證，日前於九十二年十二月三十一
日委請林家慶律師致電被告甲○○詢問相關案情，被告甲○○於受詢問有關原告與被告丙○○當年簽約之相關情事時，多以歷時久遠已無記憶為由予以答覆，其並明確否認曾受被告丙○○委託撰寫九十二年十二月十九日存證信函及同年月二十四日存證信函。惟被告甲○○於九十三年五月十三日出庭作證時卻證述本件屬系爭不動產使用權之買賣云云，其並承認上開存證信函為其所撰寫（參見九十三年五月十三日言詞辯論筆錄）。如被告甲○○所證述之原告與被告丙○○間係以系爭不動產之使用權為買賣標的云云為真（原告否認之），其為何於受被告丙○○委託撰寫上開二存證信函後，卻對原告推塞其對本件買賣已無記憶，而不對原告據實說明，其所憂者何？其又為何於該電話通聯中一再否認曾受被告丙○○委託撰寫上開二存證信函，究竟有何顧慮？其對原告多次枉稱不記憶之事情可出庭為證，其曾受被告丙○○連續委託之事實可虛稱未有，言行矛盾者莫甚於此，難以令人信其不利於原告之證述為真。觀察被告甲○○上開作為，顯可推知其於九十三年五月十三日證述之原告與被告丙○○間係以系爭不動產之使用權為買賣標的云云為虛偽陳述，無庸置疑。
再查，被告甲○○既承認聲證三之（三）號存證信函為其所撰寫者，即可明確認定其與被告丙○○間存有共同侵權行為之意思聯絡，洵無疑問。
②原告因被告二人共同詐欺及拒不履行契約義務行為致生損害：
⑴按「共有人將共有物特定之一部讓與他人，固為共有物之處分，其讓與非得共
有人全體之同意，對於其他共有人不生效力。然受讓人得對於締約之共有人，依據債權法則而請求使其就該一部取得單獨所有權，對於不履行之締約人除要求追償定金或損害賠償外，亦得請求使其取得按該一部計算之應有部分，與他共有人繼續共有之關係」、「共有人如未經全體共有人同意，將共有物全部讓與他人，對於其他共有人固不生效力，但締約共有人與受讓人間所為之買賣債權行為，仍然有效。故締約共有人因不能取得全體共有人之同意或無法取得其物，受讓人仍得對於該締約之共有人，依據債權法則請求使其取得該締約之共有人之應有部分與他共有人維持共有關係」，最高法院著有五五年台上字第三二六七號判例及八八年度台上字第九○號裁判。
⑵次按「民法第一百九十七條第一項所定損害賠償請求權之消滅時效期間，係指
侵權行為後『損害』已發生，始有自請求權人知有『損害』及賠償義務人時起二年間不行使而消滅，或自侵權行為時起，逾十年者亦同之適用。苟『損害』於侵權行為時尚未發生，其『請求權』既未經成立，即無請求權消滅時效期間開始起算之可言」，最高法院八五年度台上字第二七七○號判決可資參照。
⑶本件被告二人共同施行詐術使原告陷於錯誤變更原買賣契約，由被告丙○○無
權處分與他人共有之物，其等不思如何確實履行契約，竟圖於原告對被告丙○○主張權利時，共同偽稱本件買賣標的為系爭不動產之占有使用權利，阻撓妨害原告取得系爭不動產所有權，雖原告與被告丙○○於訂約後至原告請求被告丙○○履約時財產總額未受減少，尚無財產上之損害發生，惟於原告受被告二人共同故意以背於善良風俗之方法阻撓妨害取得系爭不動產所有權時，則發生契約內容難以實現之損害，是以本件原告主張被告二人應連帶負共同侵權行為損害賠償責任，洵為有據。
③被告二人應連帶負損害賠償責任之方法與範圍：
⑴按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害
發生前之原狀。」「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」民法第二百十三條第一項及第二百十六條第一項分別定有明文。
⑵次按「雙方約定違約金之債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在」、
「違約金之契約，乃本契約之外，獨立存在之契約。如胡楊素絹有違約情事，上訴人之此項違約金請求權即發生，並獨立存在。雖上訴人事後撤銷因受詐欺所為買受之意思表示，其與胡楊素絹所訂買賣契約，視為自始無效，仍不影響於已獨立存在之違約金債權，即上訴人所已取得之違約金債權，並不隨同消滅」，最高法院著有四二年台上字第四九七號判例八三年度台上字第一八四八號判決。
⑶查系爭不動產買賣契約書第十條規定：「本約簽訂後，倘甲方（原告註：指原
告）不買或不按約定日期付款時，願將既付價款全部由乙方（原告註：指被告丙○○）無條件沒收，抵作違約金外，並即解除本約。如乙方不賣或不照約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退還與甲方外，另加賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本約方得解除，各無異議。」原告與被告丙○○既對損害賠償責任另有契約訂定，而此約定係獨立存在之契約，僅須被告丙○○有違約情事，原告對被告丙○○之違約金請求權即發生，得逕依系爭不動產買賣契約書第十條規定處理。被告丙○○既有前述之詐欺及故意以背於善良風俗之方法阻撓妨害原告取得系爭不動產所有權情事，構成不賣或不照約履行應盡義務事由，依系爭不動產買賣契約書第十條規定應負損害賠償及解約回復原狀責任，準此，被告丙○○應負損害賠償及回復原狀責任之方法與範圍為：
將已收價款如數退還並附加自受領時起之利息：
被告丙○○已於八十二年二月五日受領原告所支付之買賣總價款貳佰捌拾萬元，因此被告丙○○除應依系爭不動產買賣契約書第十條規定返還自原告受領之買賣總價款貳佰捌拾萬元外，並應依民法第二百五十九條第二款規定附加自八十二年二月五日起算至清償日止，依法定利率計算之利息。
返還原告就系爭不動產已支出之必要及有益費用並遲延利息：
原告就系爭不動產支出建材補強及管線維修等維護建物安全之費用共計壹拾壹萬陸仟伍佰伍拾元，該費用係為防止滲水、漏水、積水等避免危害建物安全之事故發生，保持照明設施為隨時可用狀態，及增強建物建築結構所支出，屬必要及有益之費用者。原告已將系爭不動產騰空，並於九十二年十二月二十五日以準備給付之事情通知被告丙○○，該通知於同年月二十九日送達，而原告支付上開費用日期距聲請發支付命令之日期未逾一個月，應認該費用全數於被告丙○○受返還時所得利益之限度內。故被告丙○○就此部分除應返還壹拾壹萬陸仟伍佰伍拾元外，並應賠償原告自九十二年十二月三十日（即聲證三之（四）號存證信函送達被告丙○○之翌日）起算至清償日止，依法定利率計算之遲延利息。
賠償所收價款同額之損害金及遲延利息：
核前所述，因被告丙○○不依約履行其應盡義務，故原告得依系爭不動產買賣契約書第十條及民法第二百六十條之規定，請求被告丙○○賠償所收價款同額之損害金貳佰捌拾萬元，並得請求被告丙○○賠償該損害金自九十二年十二月三十日（即聲證三之（四）號存證信函送達被告丙○○之翌日）起算至清償日止，依法定利率計算之遲延利息。
另查，本件原告既因被告甲○○與被告丙○○共同故意以背於善良風俗之方法
，阻撓妨害取得系爭不動產所有權，致原告發生契約內容難以實現之損害，是以原告主張被告甲○○應就本件買賣價金貳佰捌拾萬元範圍與被告丙○○連帶負共同侵權行為損害賠償責任，洵屬有據。
㈢原告對被告丙○○抗辯之陳述：
１、原告為系爭不動產之實際買受人；被告丙○○確屬故意不告知系爭不動產上存在物及權利瑕疵者：
①本件被告丙○○主張：「八十二年以前訴外人即本件系爭不動產之實際買受人
陳鏡元，即承租板橋市○○○路○○號一樓及地下室後，因見當時三七號地下室為被告所有使用，陳鏡元即以營業之須『主動提議以現狀』向被告購買本件系爭之不動產即三七號地下室，然『實際』承租上開房屋及營業者均為陳境元本人，其對外名義上包括支票之發票人均使用原告乙○○之名，但資金及營業運作全係陳境元，此為鄰里眾所週知之事實。」云云【參見被告丙○○九十三年三月二十六日民事答辯狀（下稱被告丙○○民事答辯狀）第二頁】，其上開主張中除被告丙○○與訴外人陳鏡元間之聯絡與原告無關外，其餘部分原告謹予否認，而被告丙○○對其上開主張未提出任何相關證據證明，僅空言指稱此為鄰里眾所週知之事實，未盡其舉證之責。
②又本件被告丙○○辯稱：「查本件系爭不動產實際接洽、購買、及支付買賣價
金者均為陳境元本人而非原告乙○○，僅買賣契約指定買受人為原告之名，…而十餘年來上開不動產之使用及營業均係陳鏡元本人，原告實非本件不動產之真正買受人，而陳鏡元及原告乙○○因早已承租三九號及地下室在先，對本件系爭地下室當時現況知之甚詳，其購買之時，雙方同意以當時現狀之占有使用權為買賣標的，仍於契約中特別加註『附註條款』，…」云云（參見被告丙○○民事答辯狀第二頁第五行以下），原告謹予否認，蓋被告丙○○上開主張與聲證一號不動產買賣契約書、聲證二號支票、聲證三之（三）號存證信函，及被告丙○○委請鐘炯鈁律師於九十三年一月五日代為寄發之台北法院郵局第三號存證信函所載內容不符，謹詳述如下：
⑴按「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者
，推定為真正。」民事訴訟法第三百五十八條第一項定有明文。查聲證一號不動產買賣契約書業經原告與被告丙○○於其上簽名及蓋章，依上開法律規定，應認有形式上證據力，亦即應認聲證一號不動產買賣契約書之作成名義人確曾為文書內容之表示。
⑵原告所提出之聲證二號支票，其上明確記載發票人為原告乙○○；聲證三之（
三）號存證信函及被告丙○○委請鐘炯鈁律師代為寄發之原證四號存證信函，其內容皆未曾否認原告為系爭不動產之實際買受人，其中並載有：「本人於八二年二月五日出賣予乙○○之板橋市○○○路○○號地下室全部，…」（聲證三之（三）號第一頁第三行至第四行）、「本件地下室買賣既經乙○○同意…」（聲證三之（三）號第二頁）、「本人與乙○○女士於十年前即民國八二年二月五日不動產買賣契約，雙方約定同意…」（原證四號第一頁第七行至第八行），及「今特重申對已逾十年之本人與乙○○間上開不動產契約…」（原證四號第二頁第八行至第九行）等文句，可明確證明原告確實為系爭不動產之實際買受人，洵無疑義。
⑶另查，被告甲○○於九十三年五月十三日出庭作證時證稱：「賣契約的兩造都
是本人親自到場簽名的。」更足以證明原告確實為系爭不動產之實際買受人（參見九十三年五月十三日言詞辯論筆錄)。
③被告丙○○一方面主張：「八十二年以前訴外人即本件系爭不動產之實際買受
人陳鏡元，即承租板橋市○○○路○○號一樓及地下室後，…」云云（參見被告丙○○民事答辯狀第二頁第一行至第二行），並認為「原告亦非承租上開及營業者」（參見被告丙○○民事答辯狀第二頁第七行至第八行）；另一方面卻又主張：「陳鏡元及原告乙○○因早已承租三九號及地下室在先，對本件系爭地下室當時現況知之甚詳，其購買之時，雙方同意以當時現狀之占有使用權為買賣標的，仍於契約中特別加註『附註條款』，…」云云（參見被告丙○○民事答辯狀第二頁第九行至第十一行），其就原告是否承租板橋市○○○路○○號一樓及地下室，以及是否知悉系爭不動產當時狀況乙節，陳述已前後不一，顯有矛盾。況查，縱訴外人陳鏡元實際承租板橋市○○○路○○號一樓及地下室，此與原告向被告丙○○買受系爭不動產（板橋市○○○路○○號地下室）時是否知悉有部分屬違章建築及使用執照登載為避難室用途又有何干連？而觀察被告丙○○所主張之：「陳鏡元及原告乙○○因早以承租三九號及地下室在先，對本件系爭地下室當時現況知之甚詳」等語，益證其確實未於買賣契約成立時向原告告知系爭瑕疵之存在，再參酌被告丙○○與被告甲○○預先擬定系爭不動產買賣契約變更原契約內容乙節，更得證明被告丙○○於訂約當時顯已預見原告不知該瑕疵存在之事實，而為故意隱瞞者，事證明確。
④被告丙○○主張：「買受人並使用占有收益地下室達十一年之久，均無任何意
見或異議。」云云（參見被告丙○○民事答辯狀第三頁第十行至第十一行），原告謹予否認，查原告就系爭不動產買賣契約所生之相關權利皆未罹於十五年之消滅時效，原告本得依法請求被告丙○○履行義務。
⑤原告從未同意「被告丙○○不負所有權移轉登記義務」，被告丙○○一方面承
認系爭不動產買賣契約書之附註一確有：「本買賣地下室因未辦理產權移轉登記及無房屋稅，本約第四、五、六條之約定雙方同意全部刪除。」之規定；另一方面卻於民事答辯狀中，故意省略系爭不動產買賣契約書第四、五、六條有關辦理登記所需文件及房屋稅捐部分之規定（參見被告丙○○民事答辯狀第三頁至第四頁），其意圖扭曲事實（即事實上係原告與被告丙○○於訂約時，丙○○向原告告知其未辦理建物所有權第一次登記，而無法交付辦理移轉登記所需文件，且系爭不動產並無房屋稅捐負擔，故被告丙○○要求刪除不適宜之契約條款），實屬欲斷章取義卻欲蓋彌彰者。況查，被告丙○○既主張：「依雙方同意刪除上開條文，系爭不動產買賣契約書一再載明買賣標的物係指地下室之占有使用權，…」云云（參見被告丙○○民事答辯狀第四頁第十行至第十一行），惟觀其所稱之：「系爭不動產買賣契約書一再載明買賣標的物係指地下室之占有使用權」等語究係所謂何來？無法交代明確，可謂實屬詞窮之辯。
⑥被告丙○○非系爭不動產之單獨所有人：
Ⅰ被告丙○○主張：「系爭地下室其上興建四層樓（詳被證一使用執照），其中
第一、四層樓由鄭清松（即繼承人鄭慶星之父）分得，其中第二、三層樓及地下室所有權歸被告之夫鄭灶所有，因當時興建地下室全部由鄭灶出資興建，其產權全部歸鄭灶所有，…」云云（參見被告丙○○民事答辯狀第五頁第三行至第五行），其並提出被證二號切結書為證，惟觀察其所提出之被證二號切結書後，發現其中存有諸多疑點，原告謹否認該切結書之真正，並詳述理由如下：⑴原告否認被證二號切結書為真正，蓋該切結書上所存之印文未必真正為鄭清松
所作成者，且此項涉及不動產權分配之切結書為何無相關權利人及義務人之簽名，竟以如此草率之方式作成，實啟人疑竇！⑵依被證一號使用執照所載館前東路三七、三九、四一、四三號起造人為「丁○
○等捌人」，為何被證二號切結書中卻載為「丁○○等四人」？為何僅鄭清松一人須切結地下室部分（不知為何處之地下室？）由鄭灶出資興建，屋權全部歸鄭灶所有，而丁○○等其餘起造人不但無須切結，並並竟由丁○○擔任鄭清松切結之見證人？令人匪疑所思！⑶觀察該切結書之內容，涉及鄭清松與鄭灶間不動產權分配、價金找補及稅費分
擔之約定，雙方依約互負債權債務，然該切結書上為何僅由鄭清松蓋章而無鄭灶之簽章？鄭清松又為何願意單獨切結？此切結書之存在及作成形式實顯違常理！⑷被告丙○○出賣予原告之系爭不動產，係坐落於板橋市○○段○○○○號，該
地號於重測前為「板橋市○○段第二八之八五及第二八之八八號」，與被證二號切結書所載「板橋市○○段二八之四地號」明顯不符，依此顯可推知該切結書為被告丙○○參考被證一號使用執照所臨訟制作者，昭然若揭。
⑸被告丙○○如真正持有此得證明其為系爭不動產所有人之文書，為何不於原告所限期間內向原告說明，卻僅願臨訟提出？其如此作為更難令人信服。
⑦退萬步言，縱然鄭清松確有作成被證二號切結書情事（原告否認之），此亦不
能證明被告丙○○為系爭不動產之唯一所有人。蓋系爭不動產僅為建物門牌台北縣板橋市○○○路三七、三九、四一、四三號公寓大廈地下層之一部分，且性質上屬該公寓大廈之共同部分，依民法第七百九十九條規定，推定為各區分所有權人所共有，準此，被證二號切結書縱為真正亦僅得證明被告丙○○為系爭不動產之共有人之一，無法證明其就系爭不動產全部為單獨所有人。而被告丙○○既援引上開切結書證明其為系爭不動產之所有人，則益證其與原告訂約時確有為系爭不動產買賣契約書第七條之保證行為（即被告丙○○保證本件買賣不動產權絕無來歷不明情事），而其既確實非系爭不動產之唯一所有人，則其確實構成違約情事，洵堪認定。
⑧至於被告丙○○主張：「又系爭地下室自興建至本件買賣為止，十七年來均由
被告占有使用，並無任何人異議，訴外人陳鏡元見狀，始主動向被告要求以現狀向被告購買，被告仍以系爭地下室現狀，點交買受人占有、使用、收益達十一年之久」云云（參見被告丙○○民事答辯狀第五頁第八行至第十行），除被告丙○○與訴外人陳鏡元間之聯絡與原告無關外，其餘部分原告謹予否認，且依被告丙○○上開所主張者，顯係自恃無人異議其無權占用系爭不動產，而將其出賣者，其並確實未曾履行使第三人不得異議原告為系爭不動產所有人之義務。再參以其主張僅出賣予原告系爭不動產之「占有使用權」等語，益證其違反不得異議原告為系爭不動產所有人之義務。準此，被告丙○○違反系爭不動產買賣契約書附註二之規定明確。
⑨被告丙○○應負違約、侵權行為、行為時明知或可得而知法律行為無效及不當得利返還等責任，原告之請求權未罹於時效：
⑴查被告丙○○辯稱：「縱使原告依『侵權行為』或『給付不能』之損害賠償請
求權請求，亦已逾二年或十年之時效期間，…」云云，實屬無稽之論。蓋原告因被告二人共同侵權發生契約內容難以實現之財產上損害，係於受被告二人故意以背於善良風俗之方法阻撓妨害取得系爭不動產所有權時（即原告於九十二年十二月二十二日收受聲證三之（三）號存證信函時）才發生，原告對被告二人之侵權行為損害賠償請求權並未逾時效期間。至於原告請求被告丙○○依民法第一百十三條負損害賠償及回復原狀責任之時效期間則為十五年，非被告丙○○所稱之二年期間，被告丙○○顯誤認原告之請求權基礎。
⑵按「買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。但契約
另有訂定者，不在此限。」、「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。」民法第三百五十一條及第三百五十五條定有明文。被告丙○○援引民法第三百五十一條前段及第三百五十五條第一項規定，並主張：「本件買賣依契約成立當時之『系爭地下室現狀及契約中表明未辦理產權登記』，準此，被告自不負權利及物瑕疵擔保之責」云云，可見其論理及陳述不明外，被告丙○○所謂之：「契約中表明未辦理產權登記」等語，可謂其已承認「系爭不動產買賣契約書附註一」僅係敘述訂約當時情況（指原告與被告丙○○認知丙○○尚未就系爭不動產辦理建物所有權第一次登記之事）之文句，非原告與被告丙○○約定丙○○不負辦理產權移轉登記義務之規定者，至為明確。而原告於訂約當時雖就被告丙○○未辦理建物所有權第一次登記之瑕疵有所知悉，惟雙方仍於系爭不動產買賣契約書附註二中特別約定：「本地下室自即日起其權利永久歸屬甲方所有，乙方或第三者均不得異議或其他任何要求。」準此，依民法第三百五十一條但書規定，被告丙○○仍應負權利無缺之瑕疵擔保責任。而被告丙○○既故意不告知原告系爭不動產權上瑕疵之存在（即部分屬違章建築及部分屬避難室用途之共有建築），則縱然被告丙○○當時依其所謂之「系爭地下室現狀」交付，其仍無法脫免其責任，更何況被告丙○○始終未能證明原告如何在其未提供任何相關文件之情況下，得悉該等瑕疵之存在，其如何得以免責？是以被告丙○○上開所辯稱者，皆屬強詞無稽之論，顯不可採。
參、證據：提出建物門牌台北縣板橋市○○○路三七、三九、四一、四三號地下室建物建築平面圖節本影本乙份、債權金額計算表乙份、最高法院四一年度台上字第六五六號判決、八八年度台上字第九○號判決及五五年台上字第三二六七號判例、最高行政法院九十二年度判字第一一五○號判決、最高法院九十年度台上字第一九八八號刑事判決及行政法院七十四年度判字第一七一八號判決、台灣高等法院八七年度上更（一）字第三○號判決、最高法院八一年度台上字第二九六二號判決、最高法院八七年度台上字第二一九九號判決、行政法院七十六年度判字第二○三二號判決、最高法院九十二年台上字第一一九○號判決、王澤鑑著「侵權行為法」第一冊，一九九八年九月出版，第二○九頁至第二一○頁、第三三七頁影本乙份、不動產買賣契約書影本乙份、支票影本乙份、存證信函影本肆份、台北縣政府建設局使用執照影本乙份、相關費用統一發票影本肆份、聲證三之（四）號存證信函債務人收件證明影本乙份、板橋市○○段○○○○號土地登記謄本及八七一、八七二、一一○四、一一○五建號建物登記謄本電子謄本各乙份、九十三年一月十二日存證信函影本乙份、九十三年二月二十日存證信函影本乙份、九十三年一月五日台北法院郵局存證信函第三號影本乙份、九十二年十二月二十四日板橋海山郵局第五一三號存證信函影本乙份、九十二年十二月三十一日電話通聯譯文影本乙份、九十二年十二月三十一日林家慶律師與被告甲○○電話通聯錄音帶乙卷為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、八十二年以前訴外人即本件系爭不動產之實際買受人陳鏡元，即承租台北縣板橋市○○○路○○號一樓及地下室，嗣因見當時系爭三七號地下室為被告丙○○所有使用，陳鏡元即以營業之需「主動提議以現狀」向被告購買本件系爭三七號地下室，然「實際」承租上開房屋及營業者均為陳鏡元本人，陳鏡元對外名義包括支票之發票人雖均使用原告乙○○之名，但資金及營業運作全係陳鏡元，此為鄰里眾所週知之事實。查本件系爭不動產實際接洽、購買、及支付買賣價金者均為陳鏡元本人而非原告乙○○，僅買賣契約指定買受人為原告之名，況本件不動產買賣之前被告丙○○與原告素不相識，原告亦非承租上開及營業者，系爭之不動產又非當住家之用，而十餘年來上開不動產之使用及營業均係陳鏡元本人，原告實非本件不動產之真正買受人，而陳鏡元及原告乙○○因早已承租三九號及地下室在先，對本件系爭地下室當時現況知之甚詳，其購買之時，雙方同意以當時現狀之占有使用權為買賣標的，乃於契約中特別加註「附註條款」，合先陳明。
二、依系爭不動產買賣契約載明被告不負辦理所有權移轉登記之義務：
（一）按「民法第七百五十八條固規定不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，惟現時實例，於不許登記之違章建築，仍認為其得為交易之標的，此在原始建築人出賣該建築物時，依一般法則既負有交付其物於買受人之義務，殊不得以有不能登記之弱點可乘，又主張其自己之所有權並未喪失，否則何從確保交易之安全，故在此情形，原始建築人於出賣房屋後，復起訴確認所有權存在者，既無受確認判決法律上之利益可言」，此有最高法院五五年台上字第二八０二號判決可資參照。
（二）本件於十一年前即八二年二月五日訂立不動產買賣契約時，因係陳鏡元主動向被告丙○○提議購買系爭三七號地下室，雙方約定同意以當時買賣不動產「既存現狀之占有使用權利」為買賣標的，當時依約點交系爭地下室於買受人占有無誤，完成交付其物於買受人之義務，買受人並使用占有收益地下室達十一年之久，均無任何意見或異議。另本件買賣當時雙方同意「被告不負所有權移轉登記義務」，而特別於契約書之附註條款第一條載明：「本買賣地下室因『未辦理產權移轉登記』及無房屋稅，本約第四、五、六條之約定雙方同意全部刪除」，即以下各條全部刪除：第四條：「乙方收到．．款同時交付甲方（即出賣人被告）辦理移轉登記所需之所有權狀．．．．等有關證件．．．」，意即雙方同意因系爭不動產未辦理產權登記，而不辦理所有權移轉登記；第五條：「稅捐及登記費之歸屬：」因未辦理所有權移轉登記，即無稅捐及登記費之歸屬問題；第六條：「辦理產權移轉登記時，有關權利人名義，得由甲方自定．．．」，因無產權移轉登記，自無權利人名義登記問題。依上開雙方同意刪除之條文，可知系爭不動產買賣契約書一再載明買賣標的物係指地下室之占有使用權，被告丙○○無辦理移轉登記之義務。
（三）承辦本件不動產買賣契約之代書甲○○嗣到庭作證有關本件買賣當時雙方之真意及約定事項，其於證明簽約當時本件原告與被告丙○○兩造間買賣標的係以當時地下室占有使用權現狀為標的，並約定被告丙○○無辦理移轉登記之義務後，原告則追加證人甲○○為被告。
三、系爭三七號地下室之原始起造人為被告丙○○之夫鄭灶，而由被告丙○○繼承為所有人：系爭地下室其上興建四層樓，其中第一、四層樓由鄭清松（即繼承人鄭慶星之父）分得，其中第二、三層樓及地下室所有權歸被告丙○○之夫鄭灶所有，因當時興建地下室全部由鄭灶出資興建，其產權全部歸鄭灶所有，此有鄭清松出具切結書為證書，當時並有共同起造人丁○○為見證人，對此，證人丁○○亦到庭作證屬實。證明系爭地下室自興建至本件買賣為止，十七年來均由被告丙○○占有使用，並無任何人異議。
四、有關不當得利、侵權行為及給付不能部分：按「無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」、「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權權人知有損害及賠償義務人時起二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同」、「前二項損害賠償請求權因二年間不行使而消滅」
、「時效完成後，債務人自得拒絕給付」民法第一百八十四條、第一百九十七條、第二百四十七條第三項分別定有明文。系爭三七號地下室買賣原告與被告丙○○間訂有買賣契約，係有法律上原因，且被告丙○○依約點交系爭地下室予買受人占有、使用、收益達十一年之久，業已完成給付，顯與「給付不能」、「侵權行為之故意或過失」要件有間。退而言之，縱使原告依「侵權行為」或「給付不能」之損害賠償請求權請求，亦已逾二年或十年之時效期間，其請求權時效已完成，被告自得拒絕給付。
五、被告丙○○「不負權利及物瑕疵擔保之責」：按「買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責」、「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。」民法第三百五十一條、第三百五十五條第一項定有明文。本件買賣依契約成立當時之「系爭地下室現狀及契約中表明未辦理產權移轉登記」，準此，被告丙○○自不負權利及物瑕疵擔保之責。
參、證據：提出最高法院五五年台上字第二八０二號判決、台北縣政府使用執照六十六使字第三一八八號、切結書（均影本）等件為證，並聲請傳訊證人甲○○、丁○○。
理 由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。原告提起本件訴訟後，嗣於備位聲明追加證人甲○○為被告，本院認不甚妨礙被告之攻防，揆諸首揭規定，原告所為訴之追加，於法核無不合。
貳、實體方面：
一、 原告起訴主張：原告與被告丙○○於八十二年二月五日就坐落於台北縣板橋市
○○○路○○號地下室全部之不動產簽訂買賣契約，約定原告應支付被告丙○○買賣總價款二百八十萬元，被告丙○○則應履行交付並使原告取得系爭不動產所有權、保證系爭不動產權絕無來歷不明、不得異議系爭不動產自訂約時起永久歸屬原告所有，以及應使第三人不得異議系爭不動產自訂約時起永久歸屬原告所有等義務。惟被告丙○○於原告支付其買賣總價款二百八十萬元後，竟拒絕履行約定應盡義務，原告並發現有受被告丙○○及被告甲○○共同詐欺造成損害之事實，認被告丙○○應負民法第一百十三條（回復原狀及損害賠償)、不當得利返還及違約、瑕疵擔保責任，被告丙○○並應與被告甲○○連帶負共同侵權行為損害賠償責任，據而提起本件訴訟，爰訴請判決如先備位聲明所示等情。
二、被告則以：①系爭三十七號地下室其上興建四層樓，其中第一、四層樓由訴外人鄭清松分得，第二、三層樓及地下室所有權則歸被告丙○○之夫即訴外人鄭灶所有，因當時興建地下室全部由鄭灶出資興建，故系爭地下室產權全部歸鄭灶所有，嗣並由被告丙○○繼承為系爭地下室所有人，且系爭地下室自興建至本件買賣為止，十七年來均由被告丙○○占有使用，並無任何人異議。②八十二年二月五日訂立本件不動產買賣契約時，原告與被告丙○○即同意以系爭地下室「既存現狀之占有使用權利」為買賣標的，被告丙○○嗣並依約點交系爭地下室與原告占有無誤，而原告使用占有收益地下室達十一年之久，其間均無任何意見或異議。
又本件買賣當時雙方同意「被告丙○○不負所有權移轉登記義務」之事實，可由系爭不動產買賣契約書之附註條款第一條特別載明：「本買賣地下室因『未辦理產權移轉登記』及無房屋稅，本約第四、五、六條之約定雙方同意全部刪除」之規定，得知原告與被告丙○○間買賣標的係以系爭地下室當時占有使用權現狀為標的，故約定被告丙○○無辦理移轉登記之義務，而承辦系爭不動產買賣事宜之代書即被告甲○○於到庭證明上開事實後，原告則追加其為被告。③系爭地下室買賣既依契約成立當時之系爭地下室現狀交付及契約中表明未辦理產權移轉登記，被告丙○○自不負權利及物瑕疵擔保之責等語資為抗辯。
三、本件原告起訴主張原告與被告丙○○於八十二年二月五日簽訂系爭地下室之不動產買賣契約後，原告並交付買賣價金二百八十萬元予被告之事實，業據其提出系爭不動產買賣契約書為證，且為被告丙○○所不爭執，堪信為真實。原告復主張：依系爭不動產買賣契約之規定，被告丙○○負有使原告取得系爭地下室全部所有權之義務，被告丙○○卻拒絕履行，並與被告甲○○共同詐欺原告造成損害等情，則被告所否認，並以前詞置辯。本院經審酌兩造之攻防後，認本件之爭點在於㈠被告丙○○是否有權處分系爭地下室？㈡被告丙○○未能將系爭地下室所有權移轉予原告是否為給付不能並有違約情事？㈠被告丙○○是否有權處分系爭地下室？查：
①按「數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，
推定為各所有人之共有」，民法第七百九十九條固有明文，惟按「公寓之地下室得為獨立建物而為單獨所有權之標的，目前情形，有將地下室單獨出賣者，亦有除公共設施外，以之作為停車場出賣者，其性質與建物之構成部分或從物均有不同，除原始建築人有特約將地下室之應有部分隨同房屋一併出賣外，該公寓建物之各樓所有人並不當然按其房屋之面積取得地下室之應有部分」，此有最高法院七十九年台上字第二八一０號判決要旨可資參照。並觀諸土地登記規則第八十二條：「區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，其非屬共用部分，並已由戶政機關編列門牌或核發其所在地址證明者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記。前項非屬共用部分之權利範圍及位置，應依當事人合意為之」之規定，可知系爭地下室可為獨立建物而為單獨所有權之標的，並不當然為該公寓建物之共同部分，又系爭地下室依卷附使用執照之記載雖為『避難室』，但此乃該公寓建物其他區分所有權人於戰時可否使用系爭地下防空避難室之問題，難遽而認定其性質上屬該公寓建物之共用部分，故不受共有之推定。至公寓大廈管理條例第四十五條第二項固有：「公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用部分，包含法定空地、『法定防空避難設備』及法定停車空間讓售於特定人或為區分所有權人以外之特定人法定防空避難設備』而言，且公寓大廈管理條例係於八十四年六月二十八日公布後施行，而系爭地下室係於六十六年間建築完成，並於八十二年間由被告丙○○將系爭地下室權利出賣，故無公寓大廈管理條例規定之適用。
②復查系爭地下室於建築之初，即由被告丙○○之夫鄭灶單獨出資興建，並與該
建物其他起造人鄭清松（為目前該公寓建物其他所有人鄭慶星之被繼承人）約定由鄭灶取得系爭地下室所有權利之事實，業據其提出切結書為證，證人丁○○於本院九十三年五月十三日審理時亦到庭結證：「三十七號是四層樓，鄭清松與鄭灶是兄弟，兩人合建，鄭清松分一、四樓，鄭灶分二、三樓，本來三十七號沒有要建地下室，我合建的四十一、四十三號及他人合建三十九都有建地下室，所以鄭灶覺得可惜，鄭灶取得鄭清松同意，由鄭灶個人出資建地下室」等語明確，堪認被告丙○○辯稱：系爭地下室權利係鄭灶所有乙節，洵屬有據，是被告丙○○於七十七年間因鄭灶死亡，單獨概括繼承鄭灶對系爭地下室所有權利後，嗣於八十二年間將系爭地下室出賣予原告為有權處分。
㈡被告丙○○未能將系爭地下室所有權移轉登記予原告是否為給付不能並有違約情事？查：
①依兩造所訂之系爭不動產買賣契約書附註一：「本買賣地下室因未辦理產權移
轉登記及無房屋稅，本約第四、五、六條之約定，雙方同意全部刪除」所示，並參酌系爭契約書第四、五、六條，係坊間定型化契約有關一般不動產買賣之所有權移轉文件之交付、稅捐及登記費之歸屬、登記名義人之制式約定及系爭契約書不動產標示載明：「基地板橋市○○段○○○○號內板橋市○○○路○○號號地下室全部（未含土地）買賣之」、附註二記載：「本地下室自即日起其權利永久歸屬甲方所有，乙方或第三者均不得異議或其他任何要求」觀之，足認原告於購買系爭地下室時，已知系爭地下室無法為所有權移轉登記，始同意刪除系爭契約書中有關不動產所有權移轉之制式約定，並約定被告於收受價金將系爭地下室交由原告接管起，系爭地下室權利永久歸屬原告（即將系爭地下室事實上處分權移轉原告之意）。
②證人即承辦系爭地下室買賣事宜之代書甲○○（其於作證後始被追加為被告）
於九十三年五月十三日復到庭證稱：「（問：買賣契約書附註一、二的意思為何？）附註一指系爭不動產沒有辦理產權登記，也沒有申報房屋稅，所以原來買賣契約第四條的產權移轉就沒有適用的餘地。即兩造不需要辦理產權移轉登記的事宜。附註二指既然本件買賣不需要辦理產權移轉，所以本件的買賣只是使用權的買賣而已，因此賣方或第三人不得對本件產權登記爭執」、「（問：系爭買賣契約不動產標示欄有『未含土地』等字是何意？）因為地下室沒有產權登記，所以依法不能分配土地，故我將之註明清楚」、「（問：有關附註一有載明『及無房屋稅』是何意？）因為契約第四、五、六條是規定要辦理土地或房屋所有權移轉登記的事，而本件不用移轉產權所以沒有房屋稅的問題」、「（問：附註二載明『其權利永久歸屬甲方所有』，所謂權利是指何意思？）是地下室使用的權利」等語，益證原告對所買受之系爭地下室權利知之甚詳。③被告丙○○於收受系爭買賣價金後，已依約將系爭地下室交付原告使用益達十
一年之久之事實，為原告所不否認，而系爭地下室因未辦理第一次所有權登記，故無法為所有權移轉登記等情，又為原告所明知，已如前述，是被告丙○○將系爭地下室之事實上處分權移轉原告後，已完成契約上之給付義務，並無自始給付不能或違約情事可言。
㈢綜上所述，原告主張被告丙○○明知無權處分系爭地下室，且無法依約履行將系
爭地下室所有權移轉予原告之義務，竟與被告甲○○共謀詐欺原告訂立系爭買賣契約云云，實屬無稽，其據而提起本件訴訟，自非有理。
四、從而，原告依民法給付不能、不當得利、違約、瑕疵擔保及共同侵權行為損害賠償之法律關係，訴請判如先備位聲明所示，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失其附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法，經審酌於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭
法 官 古秋菊右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十一 日
書記官 王政煌