臺灣板橋地方法院民事判決 93年度訴字第684號原 告 丁○○訴訟代理人 吳武川律師被 告 甲○○訴訟代理人 陳貴德律師右當事人間請求確認優先承購權事件，經本院於民國94年8 月23日言詞辯論終結，判決如左：
主 文確認原告對於被告所有坐落臺北縣○○鎮○○段圳子頭坑小段一二六地號應有部分四十二分之三十三，及同段一二六之二地號土地應有部分四十二分之三十三，於民國九十三年一月二十三日被告與訴外人白清炉、陳景輝，及於民國九十三年三月八日被告與訴外人乙○○所訂買賣契約，以總價新臺幣貳佰伍拾壹萬捌仟貳佰零伍元同一條件之優先承買權存在。
被告就坐落臺北縣○○鎮○○段圳子頭坑小段一二六地號應有部分四十二分之三十三，及同段一二六之二地號土地應有部分四十二分之三十三，應與原告以總價新臺幣貳佰伍拾壹萬捌仟貳佰零伍元之同一條件訂立買賣契約，並於原告給付價金新臺幣貳佰伍拾壹萬捌仟貳佰零伍元之同時，將上揭二筆土地應有部分辦理所有權移轉登記與原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面按訴狀送達後，如經被告同意者，或有訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者，或有不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，原告得將原訴變更或追加他訴（民事訴訟法第255 條第1 項但書第1 款、第6 款及第7 款規定意旨參照）。次按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，為民事訴訟法第247 條前段所規定，依法條之反對解釋，如有即受確認判決之法律上利益，即得提起確認之訴。本件原告以存證信函通知被告行使先買權，惟為被告所否認，其私法上之地位有受侵害之危險，而該危險得以法院之判決除去，自有即受確認判決之法律上利益。本件原告於民國94年8 月1 日追加「確認先買權存在」之聲明，其追加聲明部分之起訴合於民事訴訟法上開規定，應予准許，合先敘明
二、原告主張：
（一）按坐落臺北縣○○鎮○○段圳子頭坑小段126 、126 之2地號（下僅以地號稱之）土地為兩造及訴外人簡李桃、簡文進、簡永昌、簡秋月、呂簡秋香、簡呂採玉、簡春生、王金華、簡鴻鈞、簡懋良、簡吳縀、簡清祥、簡清福、簡清俊等人所共有，前開土地被告應有部分均為42分之33，依土地法第34條之1 規定，被告因應有部分超過3 分之2，可以做整筆土地處分，被告即將整筆土地出售，價格每平方公尺新臺幣（下同）1,512.5 元，126 地號土地計3,077,938 元，126 之2 地號土地計127, 050元，並經被告於93年3 月22日函催原告行使優先承買權在案。
（二）依最高法院78年臺上字第1011號裁判要旨「‧‧‧共有人依土地法第34條之1 第1 項出賣共有土地之全部時，他共有人對於出賣共有土地之共有人之應有部分，仍有依同條第4 項主張優先承購之權利。」，原告爰依土地法第34條之1 第4 項規定，就被告所有系爭2 筆土地之應有部分42分之33主張優先承買權，依被告就整筆土地之出賣價額共計3,204,988 元以42分之33比例計算被告之應有部分出賣價額為2,518, 205元，系爭2 筆土地尚未移轉登記與第三人，請求確認原告有優先承買權，被告就同一條件與原告訂立買賣契約，並於給付價金之同時移轉登記與原告，並於93年3 月26日發函通知被告，本件原告就被告系爭2 筆土地應有部分有優先承買權，且已為承買之表示，因被告不為履約，爰請求賜判如聲明。
（三）對被告抗辯之陳述：
１、被告於93年3 月22日所發存證信函載有「今寄件人因連同相鄰土地一併出售，共有土地一起處分」等字句，顯然被告係將系爭2 筆土地連同相鄰土地一併出售給第三人，且除了系爭2 筆土地被假處分未經辦理買賣移轉登記外，其他相鄰之同段126 之1 、131 、132 、132 之2 、133 等地號土地全部在93年4 月15日辦理移轉登記，顯然被告答辯理由以原來欲向被告購買之訴外人其事後另提其他附加條件為被告所難接受下，也已撤銷作罷而放棄購買等情，並不實在。
２、被告復謂兩造對於買賣條件之重要細節並未確定等情，惟買賣契約必要之點乃為買賣價金及標的物，本件均業已確定，被告所辯自不足採。查系爭2 筆土地被告應有部分為42分之33，依土地法第34條之1 規定，被告因應有部分超過3 分之2 ，可以做整筆土地處分，被告即將整筆土地出售，價格每平方公尺1,512.5 元，126 地號土地整筆計3,077,938 元，126 之2 地號土地整筆計127,050 元，被告以存證信函通知原告優先承買，應係為辦理土地移轉登記時，地政機關必會要求提出存證信函為已履行通知義務之證明，是故被告與原土地買受人必然已成立買賣契約，此由被告答辯狀載有：「被告雖與訴外人林滄伯、王雅慧就買賣標的及價金曾達成合意」等語，即被告已自認確有買賣成立，原告爰依土地法第34條之1 規定就被告所有系爭
2 筆土地之應有部分42分之33主張優先承買權，依被告就系爭2 筆土地整筆之出賣價額共計3,204,988 元之42分之33計算，被告應有部分出賣價額為2,518,205 元，故買賣價金及標的物業已確定。
３、本件被告實係與證人乙○○、丙○○勾串虛偽編造契約已解除之謊言：
⑴原告否認買賣契約之真正（因此並非原始之契約，乃被告
等人事後編造），且被告並未提示買賣契約原本，若被告所提出之買賣契約書為真正，在買賣契約書最後1 項右上角所加註之文字：「126 、126 之2 地號2 筆土地，如果
126 地號不能填土使用，該2 筆土地解除買賣，由乙方依每坪5,000 元退還甲方，絕無異議。」，此項文字之記載，亦應在買賣雙方確定126 地號土地是否能填土使用後，行使契約解除權，有關系爭2 筆土地買賣關係當然仍然存在，於原告以存證信函向被告表明優先承買權時，兩造之買賣契約自已成立，縱事後被告及買受人對系爭2 筆土地另為協議，自不影響原告已對被告主張優先承買權，並發生法律效力之結果。
⑵被告與相關證人於本件93年8 月23日言詞辯論時，均稱當
初買賣時有約定若126 地號土地不能填土使用契約就不成立，惟查被告等人所述顯有不實：
①證人乙○○證稱：「（問：如何知道不能填土？）我請
朋友鎮公所問的。」，「（問：時間？）我忘記了。」，「（問：知道不能填土後，有無找到被告過？）忘記了‧‧‧」，「（問：126 、126 之2 如果買賣取消，被告要退你多少錢？）每坪5,000 元，一切按照契約書規定。」，「（問：有無要求被告退錢？）我忘記。」，「（問：你是找被告本人還是代書說明無法填土這件事情？）我忘記。」，「（問：買賣價款？應該退你多少？）10,000,000元，我都已經付清了；依照契約書規定來處理，我記得池塘地只有100 多坪，就是這100 多坪，每坪要退我5,000 元。」，衡情證人乙○○既然特別約定若126 地號土地不能填土使用契約，就解除系爭
2 筆土地之買賣，怎會連何時知道不能填土都會忘記？又是委託那位朋友去臺北縣鶯歌鎮公所（下或稱鎮公所）問？又有無要求被告退錢也稱忘記？又是找被告本人還是代書說明無法填土這件事情也忘記？證人乙○○對於重要之情節都回答忘記了，惟事隔不過幾個月，僅推說按契約約定等情，顯係與被告勾串而為虛偽證言。②被告陳稱：「（問：買方何時告訴你這土地無法填土？
）我忘記了。」，「（問：過戶其他土地之前或之後？）因為是代書處理的我不知道。」，「（問：買方是否已經給付價金？）有付，我還沒有退還，買方說錢先寄在我這裡，後來我告訴買方說不要賣了，但是錢一直都沒有退還。」諸語，被告所述顯然與證人乙○○所述是勾串所為，且亦有與常理矛盾之處，被告及證人乙○○均稱對於土地不能填土何時知悉均忘記了，證人乙○○卻能清楚回答錢還沒有退還，買方說錢先寄在該處，後來被告告知買方說不要賣了，但是錢一直都沒有退還等情，衡情若連那一天見面都記不得，竟會記得「買方說錢先寄在這裡」，而買方即證人乙○○卻連找被告本人還是代書說明無法填土這件事情都無法說明，更徵其2人陳述之不實在。又若126 地號土地已確定不能填土要一部解除契約退錢，被告怎會在買方已表示錢是暫寄他那，要返還買方後，被告再表示他不要賣了？多此一舉，此顯然與常理不符。
③證人丙○○證稱：「（問：被告何時告訴你土地因為不
能填土買方不買？）我與買方先後到縣政府確認126 地號不能填土之後，我告訴買方確認不能填土，我也告訴被告及買方確定不能填土，我有跟被告說這樣買賣不成立。」，「（問：契約有關126 、126 之2 如果雙方不履行，退款金額？本件買賣每坪土地價額多少？）退款每坪5,000 元，總數要看被告的持分，被告的持分大概有300 多坪，詳細數字我記不清楚；每坪土地金額在第
1 份契約書是每坪4,000 元，第2 份契約書是以總價去買賣。」，證人丙○○之證述，亦與被告及證人乙○○所述不符，顯然是勾串所為且亦有矛盾之處。查證人乙○○證稱知道不能填土是請朋友鎮公所問的，證人丙○○卻稱其與買方先後到臺北縣政府（下或稱縣政府）確認126 地號土地不能填土之後，其告訴買方確認不能填土，此均係顯然矛盾不實之處。再者既然是以買賣價金每坪4,000 元計價，因特約事由致該一部契約不成立或解除，怎可能退款時要以每坪5,000 元返還？
（四）故原告聲明：請求判決如主文所示。
三、被告則以：
（一）按「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」，民法第153 條第2 項定有明文。另依學者之見解，雙方當事人如就非必要之點不一致時，買賣契約依法自不生效力；次按「當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於契約必要之點意思必須一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立。」，最高法院40年臺上字第1482號判例要旨可資參照。依被告93年3 月22日所發存證信函可看出，被告雖有向原告為優先購買之徵詢，但對買賣條件之重要細節，則仍尚未洽確定（此可從存證信函所載：「台端如有意購買，請在7 天內回函通知，並在15天內洽商買賣付款方式，俾使對土地做有效處分及依法律程序辦理」等語即明）。既然被告所為徵詢附有「並在15天內洽商買賣付款方式」之條件，而且雙方就此契約買賣之必要條件亦確定未臻意思表示完全合致。職是，本件契約參諸前揭判例意旨，應是難謂業已成立甚明。特別是人盡皆知不動產買賣於慣例上均會牽涉稅賦承擔、如何給付及其他附加條件等等重要事項，須由雙方議定，既未經過彼此協議討論，試問雙方如何達成共識並簽約履行。
（二）土地法第34條之1 第4 項僅規定共有人出賣共有土地之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，並未如同法第104 條第2 項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣其應有部分時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，此項優先購買權屬債權性質，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人，已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記（最高法院83年臺上字第220 號民事判決可稽，最高法院65年臺上字第853 號、66年臺上字第1530號判例亦同斯旨）。準此而觀，土地法第34條之1 第4 項之優先購買權，應屬債權性質；同法同條第2 項所為之「書面通知」，其通知應屬要約之引誘而非要約。蓋該「書面通知」若為要約，則共有人表示以同一條件優先承購時，買賣契約應已成立，殊無再由原告訴請確認優先購買權存在，並與被告訂立買賣契約之必要。從而，基於契約自由原則，對於共有人所為「優先承買」之要約，出賣應有部分之共有人，得予拒絕，而此拒絕僅生應否負損害賠償責任之問題。故被告既函覆原與第三人之買賣已不存在，而由他人另出價承購顯已拒絕原告之要約，故其再提起本件訴訟，應屬無理由。
（三）按「土地法第34條之1 第4 項所定共有土地優先購買權之行使，須以共有人有效出賣其應有部分與第三人為基礎，苟共有人與第三人間之出賣行為根本無效，亦即自始不存在，則所謂優先購買權即無從發生。」，最高法院65年臺上字第2113號判例要旨參照。是以本件原告優先購買權之存在，為他人要買、被告要賣，被告因此依法通知原告等共有人是否以相同條件「優先」承購為前提。被告雖與訴外人林滄伯、王雅慧就買賣標的及價金曾達成合意，惟就稅賦負擔及其他附加條件，因被告難以接受而拒絕其條件。故本件原告欲以該每坪5,000 元之對價對被告主張優先購買並移轉標的之請求，自亦同樣條件不成就而不復成立。
（四）被告雖分別與訴外人乙○○及與白清炉、陳景輝就系爭2筆土地訂立買賣契約，但因126 地號土地無法填土使用，致原買賣契約不成立，參諸最高法院65年臺上字第2113號判例要旨，所謂優先購買權即無從發生：
１、被告到庭陳述：「（問：提示被證三，為何在契約書後面會加註如果土地不能填土使用，買方可以解除買賣契約按照每坪5,000 元退還價金？）這是買方的要求。」，而買方即證人乙○○亦到庭證稱：「當初是買地要做填土使用，但是在93年3 月底時發現不能填土，所以我就說不買了。」，證人即代書丙○○亦證稱：「（問：126 、126 之
2 地號有無特別約定？）如果不能填土，這部分買賣就不成立，每坪要退還5,000 元」。準此，有關系爭2 筆土地之買賣，當初簽立合約時，即已約明若126 地號土地無法填土使用，此部分買賣不成立，洵堪認定。
２、至於126 地號土地是否能填土使用？證人乙○○稱：「（問：如何知道不能填土？）我請朋友向鎮公所問的。」，證人丙○○亦證稱：「第一份簽約後我有去鎮公所確認，但是這塊土地屬於廢六，不是只有鎮公所就能決定，必須還會縣政府水利局、農田水利會，還要再問水利技師是否可能改變廢六。」，由此可知，是否能填土使用，並非買賣雙方片面決定，而係詢問相關單位後，始確認無法填土使用。
３、何時知悉126 地號土地無法填土使用？證人丙○○稱：「在93年3 月22日第1 份存證信函發出之後2 、3 天」，經核第1 份存證信函發出日期係93年3 月22日，則證人丙○○確認不能填土使用之時間大約93年3月24日或25日，由此可知，2 位證人所稱尚屬一致，即93年3 月底或24、25日，已確定無法供填土使用。
４、知悉126 地號土地無法填土使用後，系爭2 筆土地之買賣是否成立或生效？被告陳稱：「後來我告訴買方說不要賣了。」，證人丙○○稱：「我告訴買方確認不能填土，我也告訴被告及買方確定不能填土，我有跟被告說這樣買賣不成立。」，由此可知，確定不能填土後，就系爭2 筆土地買賣即不成立，應為買賣雙方所肯認。
５、就系爭2 筆土地買賣不成立後，應如何處理？證人乙○○稱：「（問：應該退還多少？）依照契約書規定來處理，我記得池塘地只有100 多坪，就是這100 多坪，每坪要退我5,000 元」，「後來就有法院的訴訟，我也很忙，所以就把這件事情放在一旁沒處理」；證人丙○○稱：「退款每坪5,000 元，總數要看被告的持分，」，而被告亦稱：「我還沒有退還．．．後來我告訴買方說不要賣了，但是錢一直都沒有退還」，由此可知，雙方對於善後之處理均同意退款。
６、系爭2 筆土地第1 次之買賣不成立後，被告為何於93年4月間再發第2 次存證信函？證人丙○○稱：「因為第1 次買賣沒有成立，是因為不能填土使用，但是鎮公所、農委會有獎勵將池塘地作為觀光休閒使用，我建議買方白先生可以買來作為發展觀光休閒之用，我就發存證信函給其他共有人，所以這就是第2 份存證信函的原因。」，而被告亦陳述：「（問：你後來是否有再發存證信函給原告？）有。」，然對於被告委託丙○○代發之第2 次存證信函，原告並未表示願依存證信函所載條件承購，併此陳明。
（五）故被告聲明：駁回原告之訴。
四、原告主張坐落126 、126 之2 地號土地為兩造及訴外人簡李桃、簡文進、簡永昌、簡秋月、呂簡秋香、簡呂採玉、簡春生、王金華、簡鴻鈞、簡懋良、簡吳縀、簡清祥、簡清福、簡清俊等人所共有，前開土地被告應有部分均為42分之33，依土地法第34條之1 規定，被告因應有部分超過3 分之2 ，可以做整筆土地處分，被告即於93年1 月至3 月間將整筆土地出售他人，價格每平方公尺1,512.5 元，126 地號土地計3, 077,938元，126 之2 地號土地計127, 050元，並經被告於93年3 月22日函催原告行使優先承買權，原告於93年3 月26日發函通知被告表示行使優先承買權之情事，業據其提出土地登記謄本7 件、地籍圖謄本2 件、土地異動清冊5 件、存證信函2 件、本院93年度裁全字第1649號民事裁定1 件為證，被告固就上開126 、126 之2 地號土地共有狀況，93年
1 至3 月間依土地法第34條之1 規定將上開2 筆土地全部出售第三人，及曾於93年3 月22日發函通知包括被告在內之上開2 筆土地其他共有人行使優先承買權之情事不為爭執，惟否認被告有優先承買權，並以上開情詞置辯。是本件就（一）被告通知原告行使優先承買權是否業已合致，（二）土地法第34條之1 第4 項優先承買權係何性質，被告通知先買權之行為應評價為要約或要約之引誘，（三）被告與第三人間之買賣契約於事後解除，是否影響原告行使先買權之效力，厥為本件重要之爭執。
五、按「查土地法第34條之1第1項規定，共有土地或建築改良物，其處分應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，旨在解決土地共有權利行使之困難，便捷共有人對共有土地之迅速有效處分，是共有人及其應有部分達一定比例時，即得將其他共有人之應有部分一併加以處分。且為減少共有人之人數，促進不動產之有效利用及消除共有而生之糾葛，故於同法條第4 項規定不同意出賣之共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。此項優先承購權係屬法定形成權之性質，自不容許當事人任意予以限制或剝奪。」（最高法院87年臺上字第2776號判決意旨參照，最高法院67年度第5 次民事庭庭推總會決議〈一〉亦同此旨），次按「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」，民法第153 條第2項固定有明文。被告雖先以：被告93年3 月22日所發存證信函可看出，被告雖曾向原告為優先購買之徵詢，但對買賣條件之重要細節如被告需在7 日內回函表示同意尚未洽確定，且附有「在15天內洽商買賣付款方式」之條件，且不動產買賣於慣例上均會牽涉稅賦承擔、如何給付及其他附加條件等等重要事項，需由雙方議定，是本件兩造就此契約買賣之必要條件亦確定未臻意思表示完全合致等情為辯，惟為被告所否認。經查，土地法第34條之1 第4 項係規定：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨承購。
」，先買權人於該不動產出賣於第三人時，有權向不動產所有人以意思表示，使其負有移轉不動產於自己，而自己負有支付所有人原與第三人所約定代價之義務，參諸首揭說明，此之先買權應評價為附條件之形成權，即附出賣人與第三人所訂立買賣契約之條件，以出賣人與第三人所訂之買賣條件優先承買，他共有人只要一表示優先承購，買賣契約即與出賣人與第三人訂立之買賣契約相同，是原告依土地法第34條之1 第1 項規定將上開2 筆土地全部，分別於93年1 月23日出售面積3 分之2 予訴外人白清炉、陳景輝，於93年3 月8日出售面積3 分之1 予訴外人乙○○，均簽訂不動產買賣契約書（分見本院卷第113 頁至第114 頁、第111 頁至第112頁），經核上開2 件買賣契約，非但標的物及價金均已約定清楚，且關於價金如何支付、如何辦理所有權移轉登記、稅捐及登記費用等負擔．．．等細節，均約定十分清楚，是被告與訴外人白清炉、陳景輝及乙○○之買賣契約業已達成合意，買賣自已合法生效，原告既係完全依照上開2 買賣契約之同一價格行使先買權，自無何買賣契約未達成合意之情形，是被告此部分之辯解，並非可採。
六、被告雖復以：土地法第34條之1 第4 項之先買權，並未如同法第104 條第2 項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文，故該條項規定之先買權應屬債權效力，同法同條第2 項所為之「書面通知」，其通知應屬要約之引誘而非要約，否則買賣契約應已成立，殊無再由原告訴請確認先買權存在，並與被告訂立買賣契約之必要，是基於契約自由原則，對於共有人所為「優先承買」之要約，出賣應有部分之共有人，得予拒絕，而此拒絕僅生應否負損害賠償責任之問題等情為辯，惟為原告所否認。經查，土地法第34條之1 第4 項之先買權為形成權之一種，即先買權人於該不動產出賣第三人時，有權向不動產所有人以意思表示，使其負有移轉不動產所有權予自己，而自己負有支付所有人原與第三人代價之義務，均如前所述，易言之，此項先買權得行使之前提，係出賣人與第三人業已訂立買賣契約，買賣契約既已成立，出賣人之要約及第三人買受之承諾即已合致，自無從將出賣人出賣之要約評價為要約之引誘；即令採此項先買權僅係請求權之見解，亦認僅須先買權人為行使先買權之意思表示，出賣人即有承諾之義務，法律上此項先買權之規定乃契約訂立之強制，為契約訂立自由之強制，對於欲訂約之人僅須具備一定條件，其為訂立契約之要約時，相對人在法律上即負有承諾而與之訂之契約之義務，亦與「要約之引誘」之概念無涉。
至於此項先買權僅具債權效力，係指於倘出賣人違反此項規定，將應有部分出賣第三人，並已辦畢所有權移轉登記時，承買人不得主張該買賣無效而塗銷其依法所為之登記，僅能請求出賣人賠償損害（最高法院65年臺上字第853 號、66年臺上字第1530號、68年臺上字第2857號判決意旨參照），惟本件被告尚未將系爭2 筆土地辦理移轉登記予第三人，原告自得行使先買權，更非謂此先買權僅具債權效力，則賦與出賣人可任意置先買權規定於不顧之理，如被告此項辯解可採，則土地法第34條之1 第4 項之規定豈非具文？是被告此部分之抗辯，亦非可採。
七、繼按「土地法第34條之1 第4 項所定共有土地優先購買權之行使，須以共有人有效出賣其應有部分與第三人為基礎，苟共有人與第三人間之出賣行為根本無效，亦即自始不存在，則所謂優先購買權即無從發生。」最高法院65年臺上字第2113號判決固揭此旨，而被告又以：被告雖與第三人就買賣標的及價金曾達成合意，惟就稅賦負擔及其他附加條件，因被告難以接受而拒絕其條件，尤以系爭2 筆土地因126 地號土地無法填土，亦經被告與第三人之買賣契約末端附註得解除契約，是本件原告欲以該每坪5,000 元之對價對被告主張優先購買並移轉標的之請求，自亦同樣條件不成就而不復成立，即欲援引前揭判決意旨為辯，惟亦為原告所否認，經查：
（一）依最高法院65年臺上字第2113號判決所示之個案中，係因出賣人和第三人訂立之買賣契約無效，而無效的三種特性即自始、當然且確定無效，是此契約自始即不存在，在民法上，法律行為具備一定要件時，基於私法自治的原則，即發生當事人所欲發生之效力，成為有效之法律行為，惟法律對於意思表示有瑕疵、違反強行規定或有背於公序良俗時，依其瑕疵性質及違背程度之輕重，給予「無效」、「撤銷」及「效力未定」3 種，尤以無效之規定多係導因於違反公益最為嚴重所致。經細繹本件被告與白清炉、陳景輝，及與乙○○所訂買賣契約，當事人均係完全行為能力人，買賣之標的客體均係合法、可能、特定，非但無任何無效之原因存在，亦無何「撤銷」、「效力未定」之情形，即上開買賣契約之意思表示全無瑕疵，是上開判決意旨，是否能適用於被告本件所辯係因當事人意定解除契約之情形，已非無疑。
（二）土地法第34條之1第1項規定，旨在解決土地共有權利行使之困難，便捷共有人對共有土地之迅速有效處分，是共有人及其應有部分達一定比例時，即得將其他共有人之應有部分一併加以處分，而同法條第4 項先買權之規定，係為減少共有人之人數，促進不動產之有效利用及消除共有而生之糾葛，此項優先承購權係屬法定形成權之性質，自不容許當事人任意予以限制或剝奪，是依土地法第34條之1各項之規定意旨，在出賣人與第三人訂立買賣契約後，至少在出賣人依法通知先買權人是否行使先買權後，以為保障先買權人先買權行使為前提下，應認出賣人與第三人合意或任一方行使約定解約權，如未於先買權人於催告行使相當期限內表示行使先買權前通知先買權人，該合意解除或約定解除契約對先買權人不生效力，因先買權人在接受出賣人之通知時，其契約內容即屬確定，先買權人既行使先買權，出賣人復未將上開通知對先買權人撤回或變更，對先買權人自不生效力，此時出賣人與先買權人買賣之意思表示既已合致，自應成立生效，而不因出賣人與第三人意定解約而失其效力，始能符合土地法第34條第1 項規定之目的，是由上開論述演繹，本件被告以其通知原告行使先買權後，始與第三人以意定方式解除契約，復未通知原告，是上開意定解約自無從對原告生效，是被告此部分之辯解，亦非可採。
（三）縱認出賣人與第三人得於承買權人表示承買之前，以意定解約之方式解除合約，被告亦以：其雖分別與訴外人乙○○及白清炉、陳景輝就上開2 筆土地訂立買賣契約，但因
126 地號土地於93年3 月底即93年3 月24或25日無法填土使用，買賣雙方均已表示不買，是買賣契約既因解除契約而不存在，原告自無何先買權可以主張等情，惟為原告所否認，就被告此項抗辯，茲分別加以論述：
１、被告此部分之主張，無非係以其提出其分別與訴外人乙○○及其與白清炉、陳景輝訂立買賣契約書，而買賣契約書末端註記「126、126之2 地號2 筆土地，如果126 地號不能填土使用，該2 筆土地解除買賣，由乙方依每坪5,000元退還甲方，絕無異議」之文字欲行為證，惟原告否認該項記載之真正，而被告於本件訴訟進行中，並未提出上開買賣契約之原本供本院審酌並提示原告進行辯論，是原告此部分之抗辯並非無由為之，應可採信。
２、被告於本件訴訟進行之始，分別於93年5 月3 日、93年6月14日、93年7 月2 日提出答辯狀，（見本院卷第32頁至第34頁、第69頁至第70頁、第85頁至第86頁），而該3 件答辯狀中均僅載明係因其無法同意第三人提出之附加條件之情況下，原買賣契約因撤銷而作罷，直至93年8 月19日始將上開買賣契約以陳報狀方式提出（見本院卷第109 頁至第114 頁），並於93年8 年23日言詞辯論期日訊問證人乙○○、丙○○時，始改辯稱係因126 地號土地無法填土，買賣雙方始表示解除契約（見本院卷第99頁至第106 頁），是買賣契約是否係因126 地號土地無法填土而解除契約？亦非無疑。
３、被告曾於93年4 月間，為否認原告得行使先買權，而再對原告發存證信函（見本院卷第87頁至第88頁），經核該存證信函已清楚記載：「．．．事後因買主所提開發休閒觀光案未成而作罷，買賣未成，台端（指原告）有意同價購買也告不成．．．」等字句，均未提及係因「126 地號土地無法填土」之故而解除契約，是可認定出賣人與第三人間之買賣契約，絕非係因126 地號土地無法填土、雙方解除契約失其效力，是被告此部分之辯解，已不可採信。
４、訊據證人乙○○固證稱：「（問：如何知道不能填土？）我請朋友鎮公所問的。」，「（問：時間？）我忘記了。」，「（問：知道不能填土後，有無找到被告過？）忘記了‧‧‧」，「（問：126 、126 之2 如果買賣取消，被告要退你多少錢？）每坪5,000 元，一切按照契約書規定。」，「（問：有無要求被告退錢？）我忘記。」，「（問：你是找被告本人還是代書說明無法填土這件事情？）我忘記。」，「（問：買賣價款？應該退你多少？）10,000,000元，我都已經付清了；依照契約書規定來處理，我記得池塘地只有100 多坪，就是這100 多坪，每坪要退我5,000 元。」等語（見本院卷第102 頁至第103 頁），而被告本人則陳稱：「（問：買方何時告訴你這土地無法填土？）我忘記了。」，「（問：過戶其他土地之前或之後？）因為是代書處理的我不知道。」，「（問：買方是否已經給付價金？）有付，我還沒有退還，買方說錢先寄在我這裡，後來我告訴買方說不要賣了，但是錢一直都沒有退還。」諸語（見本院卷第101 頁至第102 頁），以證人乙○○與被告均係買賣契約之當事人，於何時知悉不能填土、何時將此情告知對方、買賣價金如何退還．．．等重要情節，均語多規避而無法清楚交待，且與上揭被告於93年4 月發存證信函之內容不符，更重要者，證人乙○○與被告之上開證述及陳述，均未表示其等係於何時向對方為解除契約之表示，均無從為被告有利之認定。
５、訊據證人即買賣契約承辦代書丙○○證稱：「（問：被告何時告訴你土地因為不能填土買方不買？）我與買方先後到縣政府確認126 地號不能填土之後，我告訴買方確認不能填土，我也告訴被告及買方確定不能填土，我有跟被告說這樣買賣不成立。」，「（問：契約有關126 、126 之
2 如果雙方不履行，退款金額？本件買賣每坪土地價額多少？）退款每坪5,000 元，總數要看被告的持分，被告的持分大概有300 多坪，詳細數字我記不清楚；每坪土地金額在第1 份契約書是每坪4,000 元，第2 份契約書是以總價去買賣。」等語（見本院卷第103 頁至第105 頁），以證人乙○○證稱知道不能填土是請朋友鎮公所問的，而證人丙○○卻稱其與買方先後到縣政府確認126 地號土地不能填土之後，其告訴買方確認不能填土，2 人證述均有顯然矛盾之處，再者，丙○○之證詞亦與被告93年4 月對原告所發存證信函內容不符，亦難可採信。
６、被告抗辯買賣契約係因126 地號土地無法填土而解除契約，固以買賣契約記載為據，惟126 地號土地並非無法填土，而在符合相關條件並為若干積極行為下，即得填土，此有臺北縣政府北府水排字第0940122923號函附卷可稽（見本院卷第133 頁至第156 頁），而被告與第三人從未向臺北縣政府、臺北縣政府農業局等相關主管機關申請填土或廢止「溜」地目土地之情事，亦有臺北縣政府94年4 月22日北府水排字第0940182034號函、臺北縣政府農業局94年
4 月11日北農牧字第0940186847號函在卷可查（見本院卷第220 頁至第221 頁），是126 地號土地並非當然不能填土，被告抗辯係無法填土而解除契約，當與事實未符。
７、末查，被告係先於93年3 月22日以存證信函催告原告於7日內行使先買權，係以「126 、126 之2 地號土地每坪5,
000 元」為條件（見本院卷第17頁、第18頁），原告依上開存證信函意旨，於93年3 月26日對被告發存證信函表示行使先買權（見本院卷第21頁），被告再於93年4 月間對原告發存證信函，先表示「．．．事後因買主所提開發休閒觀光案未成而作罷，買賣未成，台端（指原告）有意同價購買也告不成．．．」等字句，否認原告上開行使先買權，復以「．．．鑑於該溜地乃大湖地區僅存小型湖泊，甚有開發價值，一觀光休閒經營業者，擬向鶯歌鎮公所及觀光局提出開發計畫，有意全部購買該溜地，寄件人（即被告）要求連同道路一同出售，條件溜地每坪15,000元，道則一坪6,000 元，並分3 次給付價款，在過戶完成即付清價款．．．」之意，再向原告催告行使先買權之意思，而依證人丙○○之證述，此存證信函中所指之「觀光休閒業者」係原買賣契約買受人之一白清炉（見本院卷第104頁），然依被告辯解演繹，其與買受人既因126 地號土地法無填土而解除契約，足見126 地號土地於買賣雙方應有重大瑕疵，則白清炉於原買賣契約僅同意以每坪5,000 元之代價購買系爭2 筆土地，發生重大瑕疵後未及1 月竟重行購買，且系爭2 筆土地新買受價格（126 地號土地每坪15,000元，126 之2 地號每坪5, 000元）反分別係未發現瑕疵前之原買受價格（系爭2 筆土地每坪均為5,000 元）之3 倍及每坪多出1,000 元，發現瑕疵後之價格竟較未發現前不跌反漲，且漲幅驚人，均與社會常情違悖甚鉅，是被告所辯上開2 筆土地因無法填土而由雙方解除契約，再由其與原買受人之一白清炉訂立買賣契約等情，與事實及常情均不相符，自非可採。
八、按「土地共有人依土地法第34條之1 第1 項規定，出售共有土地之全部，其為處分之共有人，僅係對自己之應有部分處分自己之權利，其得一併處分他共有人之應有部分，乃源於法律之授權，並非以此剝奪他共有人依同條第4 項所定之優先承買權，是共有人依首揭規定出售共有土地之全部時，他共有人對於出賣共有土地全部之共有人之應有部分，依同條第4 項規定得主張優先承買權利，為本院所持之見解。」（最高法院86年臺上字第1737號判決意旨參照）。綜上所述，被告與第三人間買賣契約得否於通知原告行使先買權後以意定解除之方式解除契約，已非無疑，且本件被告所為舉證，均無法證明其已將原買賣契約解除，是其抗辯諸情，均非可採，從而，原告依據土地法第34條之1 第4 項之規定行使先買權，並確認先買權存在，洵屬有據，自應予以准許。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 6 日
民事第二庭法 官 鍾啟煌以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中 華 民 國 94 年 9 月 6 日
書記官 李威賜