臺灣板橋地方法院民事判決 93年度訴字第739號原 告 大眾商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 尤英夫律師
楊明廣律師胡智忠律師上 一 人複 代理人 李育錚律師被 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間分配表異議之訴等事件，經本院於民國94年7 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：
（一）確認被告對於訴外人林怡君（原名林美女）所有座落台北縣○○鄉○○○段成子寮小段112 地號土地及其上2273建號建物新台幣（下同）145 萬2,403 元之第1 順位最高限額抵押權不存在。
（二）台灣板橋地方法院92年度執字第21633 號強制執行事件分配表第1 項對被告台新國際商業銀行股份有限公司所分配執行費1 萬5,919 元、暨第4 項被告台新國際商業銀行股份有限公司所分配149 萬0,466 元之債權額，應予刪除，並將其刪除額之中150 萬6,385 元改為分配予原告。
二、備位聲明：
（一）被告應給付原告新台幣145 萬2,403 元，暨自民國91年10月3 日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。
（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、程序方面：
（一）按強制執行程序之債權人或債務人是否依強制執行法第39條第1 項之規定對分配表聲明異議，僅影響其聲明異議是否合法，並非提起分配表異議之訴之合法要件，強制執行法第41條規定之10日期間，並非訴訟法上之不變期間，聲明異議人如逾期起訴，僅發生執行法院得依原定分配表實行分配，不因聲明異議而停止分配之效果。倘執行法院就該異議部分之分配金額，尚未實行分配，聲明異議人仍非不得起訴請求更正分配表而為分配。此有最高法院72年度台抗字第124 號及台灣台北地方法院93年度訴字第4525號可資參照。
（二）今本件台灣板橋地方法院92年度執字第21633 號強制執行事件，於93年4 月23日本案原告提起分配表異議之訴時，依該執行案卷宗所示，確實尚未實行配。故本案原告提起本件分配表異議之訴並無起訴不合法之情形可謂。
（三）其次，本案原告訴之聲明內容包括先位聲明與備位聲明，退步而言，就算原告提起分配表異議之訴的部分起訴不合法，則關於先位聲明第一項及備位聲明的部分，並無起訴不合法的情形，因此本案仍可以為實體判決。
二、本案基礎事實：
（一）緣民國91年10月2 日，訴外人林怡君〈原名林美女〉即鈞院92年度執字第21633 號拍賣抵押物強制執行事件債務人，提供其本人所有台北縣○○鄉○○○段成子寮小段112地號土地及其上2273建號建物，向原告大眾商業銀行股份有限公司借款194 萬元，雙方並定有不動產擔保借款約定書。
（二）當時因訴外人林怡君所提供之前開擔保品前已設定第1 順位抵押權予被告銀行，擔保截至91年10月2 日止2 筆未償借款各新台幣145 萬2,403 元、51萬6,807 元。故訴外人林怡君與原告於上開不動產擔保借款約定書第參條約定，於原告完成擔保物順位次於原借款銀行之抵押權設定登記後，即以訴外人林怡君向原告借貸之新台幣194 萬元，由原告代為清償前述訴外人林怡君所積欠原借款銀行之債務，並塗銷原借款銀行之前順位抵押權。
（三）由於銀行間常有代償客戶貸款之事，原告銀行承辦人員王俊岳、沈嘉琪即與被告銀行人員聯絡，問明並確認訴外人林怡君於被告銀行之還款帳號分別為西門分行00000000000000，欠款為145 萬2,403 元，及忠孝分行00000000000000，欠款為51萬6,807 元後，原告銀行即依約代償，而於10月2 日當日分別匯款被告銀行西門分行00000000000000帳號145 萬2,403 元、忠孝分行00000000000000帳號51萬6,807 元，同時並於匯款單及匯款電文上附言「限代償林美女（即林怡君之原名）貸款並取得清償證明否則予以退回」〈原證二號暨財金資訊公司94年1 月21日金訊業字第0940000215號函附件〉。惟原告匯入代償款項後，被告銀行卻拒絕核發清償證明以供原告銀行辦理塗銷被告銀行前順位之抵押權。經多次交涉均無效果。11月1 日原告銀行人員楊浦振、余品泓亦與被告銀行人員交涉，被告銀行承認他們未做結案動作，致被林怡君提款動用80多萬元，因此他們只能退還匯入忠孝分行00000000000000帳號51萬6,
8 07元之款〈見原證三號〉，另外，匯入西門分行00000000000000帳號145 萬2,403 元則不退還原告，也不塗銷其抵押權。
三、兩造雙方確實達成代償合意，成立代償契約：
（一）銀行實務上代償之做法：依照銀行實務代償客戶貸款的作業流程，如果擔保借款之擔保品，早已設定先順位抵押權予他借款銀行的話，則①新借款銀行會就該擔保品先設定次順位抵押權，②並照會通知他〈原〉借款銀行將代債務人清償借款，③再依他〈原〉借款銀行所指定之帳戶、金額匯入款項以清償債務人於他〈原〉借款銀行所積欠之借款，④最後他〈原〉借款銀行則須出具清償證明以供新借款銀行辦理前順位抵押權塗銷作業。
（二）原告事先照會被告：本件原告銀行、訴外人林怡君與被告銀行間之借款、代償借款也係依照上開銀行實務流程操作，由原告銀行承辦人員王俊岳、沈嘉琪分2 次與被告銀行人員照會。首先，由業務人員問明訴外人林怡君於被告銀行之還款帳號分別為西門分行00000000000000，欠款為14
5 萬2,403 元，及忠孝分行00000000000000，欠款為51萬6,807 元；待撥款人員實際撥款動作之前，再為2 次照會確認代償帳號及金額，隨即依約代償分別匯款被告銀行西門分行00000000000000帳號145 萬2,403 元、忠孝分行00000000000000帳號51萬6,807 元。以上原告銀行承辦人員
2 次照會之事實，亦有證人沈嘉琪於鈞院93年12月16日庭期證述為憑。
（三）被告告知還款金額及應匯入帳戶：依照前開銀行實務的慣常做法〈同時也是本件代償作業的實際做法〉，還款匯入之帳號台新銀行西門分行00000000000000、忠孝分行00000000000000係由被告銀行告知原告銀行。對此，被告銀行並不否認，只是一再否認係基於代償合意始告知原告銀行，然查：
１、依銀行法第48條第2 項「銀行對於客戶之存款、放款或匯款等有關資料，除其他法律或中央主管機關另有規定者外，應保守秘密」規定，銀行業者對於客戶之資料負有保密義務。如果被告銀行不是基於與原告銀行間之代償合意的話，為什麼將訴外人林女之帳戶號碼及欠款金額告訴原告銀行？如此這般，則被告銀行不啻違反銀行法第48條第2項規定之保密義務。
２、被告銀行承認告知原告銀行之訴外人林美女忠孝分行帳戶〈帳號000-00-000000-0-00〉，性質上係「貸款帳戶」；且貸款帳戶係銀行基於貸款帳務管理之便所設立，即貸款帳戶及所屬款項之所有權為銀行，僅銀行對於貸款帳戶及所屬款項有支配權，貸款客戶對於貸款帳戶並無支配權。既然貸款帳戶所屬款項之所有權為被告銀行，則被告銀行告訴原告銀行該帳戶帳號的意思，難道不就是要原告把該筆金額〈新台幣51萬6807元〉匯給被告銀行〈所有權將歸於被告銀行〉嗎？而被告銀行這種要原告銀行把金額匯給被告銀行的意思又難道不就是接受原告銀行代償的意思嗎？這還不算代償合意嗎？
３、其次，關於西門分行〈帳號：000-00-000000-0-00〉新台幣145 萬2403元的部分，依被告答辯三狀所附證據〈房屋貸款合約書，如依順序應編為被證四號〉所示，該筆貸款性質係「活存擔保透支放款」，其還款方式依契約書第肆、六〈三〉條約定可以「乙方〈按，即訴外人林美女〉委託甲方〈按，即被告〉就乙方開立於甲方營業部活儲存款第000-00-0000000號帳戶存款自動扣款繳納」方式，並且以本約為授權證明。也就是因為這筆借款的還款方式可以由被告銀行自行從借款人即訴外人林美女帳戶內〈西門分行帳號：000-00-000000-0-00〉扣款，所以只要該帳戶內存款金額足夠，被告銀行就可能得以獲償，而這也就是為什麼就這一筆借款的代償，被告銀行會告知原告銀行這個帳戶。從以上說明也可得知，兩造雙方確實存有代償合意。
（四）兩造雙方成立代償契約並無須訴外人林怡君之同意：被告銀行主張「依一般實務作業，原借款行必須嗣確認借款人確有擬由第三人代償之意思方予受理，以確保雙方權益無虞。本案原告僅來電向被告詢問林女之帳號及借款餘額，惟林女自始至終皆未曾出面亦或以任何方式予被告聯絡告知擬由原告代為清償之事，被告亦始終無法與林女取得聯繫，致被告根本無法確認林女是否確有擬由原告代償之意。甚至訴外人林美女更將西門分行帳戶〈帳號：000-00-000000-0-00〉內金額提領出去，可見林女並無由原告銀行代償之意思，所以兩造間並無代償之合意」云云，惟查：
１、依民法第331 條規定，債之清償原則上得由第三人為之，只有在債務人有異議時，債權人始得拒絕清償，但第三人就債之履行有利害關係時，債權人不得拒絕清償。從上述規定可知，債之清償由第三人為之者，並不需債務人積極同意，只要債務人沒有消極的表示異議時，債權人即應接受而無拒絕之權利。
２、又依銀行法第48條第2 項「銀行對於客戶之存款、放款或匯款等有關資料，除其他法律或中央主管機關另有規定者外，應保守秘密」規定，銀行業者對於客戶之資料負有保密義務。倘被告銀行抗辯未得訴外人林女同意前不得接受原告銀行代償是有理由的話，那麼被告銀行應該是拒絕原告銀行代償，同時既然拒絕於告銀行代償，又為什麼將訴外人林女之帳戶號碼及欠款金額告訴原告銀行？如此這般，則被告銀行不啻違反銀行法第48條第2 項規定之保密義務。
３、以上可見，被告銀行前開兩點抗辯理由完全自相矛盾，完全係卸責之詞，真正的事實就是，被告銀行接受於告銀行代償訴外人林女的欠款，並進而告知原告銀行該林女帳號及應還款金額以供原告銀行代償。其實原告所主張之代償合意、代償的無名契約係存在於原、被告兩造之間，並非在林美女與被告銀行之間，而且第三人清償原則上並無須債務人同意，故而被告提出這點抗辯顯然是想模糊本案的焦點。
４、原告主張的代償合意是在「原告銀行照會被告銀行，而被告銀行告知匯款金額與帳號」時就已經達成，而被告銀行主張的「林女將存款提領清空」更是在「原告銀行照會被告銀行，而被告銀行告知匯款金額與帳號，原告銀行將款項匯入被告所告知之帳號」以後之事，則被告銀行又如何以時點在後之事實證明時點在前之事實呢？再者，「原告銀行將款項匯入被告所告知之帳號、被告銀行應出具清償證明」係兩造基於代償合意，代償無名契約所應履行之契約義務，而「林女將款項提領清空」則係被告銀行事後翻悔不願履行契約義務的原因，而非契約不成立、不存在的原因，故亦不容被告將「拒絕履約」的原因混淆為「契約不成立、不存在」的原因。
（五）代償契約之內容：
１、按原告銀行既然事先照會被告銀行將代償訴外人林怡君積欠之借款，同時被告銀行也告知原告銀行代償匯款之帳號及金額，應認原告銀行與被告銀行間就「原告銀行代償後，被告銀行將使訴外人林怡君對於被告銀行提供該筆擔保品所要擔保之借款債務歸於消滅，同時被告銀行出具清償證明供辦理擔保品抵押權塗銷登記」乙節達成合意，雙方成立一無名契約。
２、依據前開契約關係，被告銀行應使訴外人林怡君對於被告銀行提供該筆擔保品所要擔保之借款債務歸於消滅，同時被告銀行出具清償證明供辦理擔保品抵押權塗銷登記。嗣後被告銀行如果還要再授信放款與訴外人，固然是被告銀行的自由，但被告銀行應另要求訴外人提供擔保品，只是這個擔保品必須是其他的擔保品，或是就同一擔保品設定順位次於原告銀行之擔保物權。因此被告銀行對於訴外人林怡君所有座落台北縣○○鄉○○○段成子寮小段112 地號土地及其上2273建號建物新台幣壹佰肆拾伍萬貳仟肆佰零參元之第一順位最高限額抵押權已不存在。
３、又原告銀行與被告銀行間經意思表示合致所達成的代償無名契約內容除了「原告銀行代償後，被告銀行將使訴外人林怡君對於被告銀行提供該筆擔保品所要擔保之借款債務歸於消滅，同時被告銀行出具清償證明供辦理擔保品抵押權塗銷登記」外，尚應包括原證二號匯款回條及原證四號匯款電文〈同財金資訊公司94年1 月21日金訊業字第0940000215號函附件〉附言「限代償林美女（即林怡君之原名）貸款並取得清償證明否則予以退回」之內容。是以被告銀行既然拒絕出具清償證明，則依該附言內容，被告銀行應將原告銀行代償匯款返還予原告銀行。
四、原告銀行已履行代償契約所負之義務，將代償金額匯入被告銀行所指定之帳戶，並且已生代償之效果：
（一）依據被告於94年5 月19日當庭提出之訴外人林怡君〈原名林美女〉在被告銀行西門分行00000000000000帳戶全部往來明細觀之。在91年10月2 日原告銀行匯款以前，該帳戶餘額為負1,449,268 元〈見上開明細資料第41列〉，91年10月2 日原告匯入新台幣1,452,403 元後，帳戶餘額顯示3135元〈見上開明細資料第42列〉，這表示該筆匯款確實已生清償林女對於被告銀行先前借款的效力。
（二）上開帳戶明細資料之所以會顯示「已生代償效果」之事實，係緣於訴外人林怡君在被告銀行西門分行00000000000000帳戶性質上係透支放款契約帳戶，也就是說被告銀行設定一定額度與林女，即便林女於該帳戶內之存款為○，只要在這個額度內林女皆可由該帳戶自由提領以為借款；一但林女將金錢存入該帳戶即表示還款，當存入金額大於林女借款時才是屬於林女個人存款。因此，本件原告銀行將新台幣145 萬2403元匯入林怡君在被告銀行西門分行00000000000000帳戶時，才會讓原本是負1,449,268 元的帳戶餘額變成正3135元。
（三）既然林女的帳戶餘額由負數變成正數，就表示該帳戶在原告銀行匯款進去之後已經沒有任何透支了，林女在當時該帳戶內已經沒有積欠被告銀行任何借款。也就是說，原告銀行的代償匯款實際上已生還款的效力了，被告銀行也已獲有債權得到滿足之利益。至於訴外人林怡君91年10月3日〈含〉以後從該帳戶另行提領金額，則係被告銀行與林怡君間嗣後借款，已經不在原先設定最高限額抵押權所擔保之範圍內。
（四）根據上開「已經清償」的事實，可以得知雙方銀行確實係基於代償的合意成立一個代償契約，原告銀行並根據代償契約履行完畢使被告銀行獲得債權得到滿足之利益，所餘者就是「被告銀行應該出具清償證明供原告銀行辦理抵押權塗銷登記或者依據匯款單及匯款電文上附言所示退還代償金額」。惟被告銀行卻因為自己作業疏失，未及時關閉銷戶〈或說圈存止付也好〉林女該存摺透支契約帳戶，導致林女另行提領出去〈實際上就是被告銀行另外又放款與林女〉，而被告銀行不甘損失，拒絕依代償合意內容出具清償證明供原告銀行辦理抵押權塗銷登記。
（五）嗣後被告銀行如果還要再授信放款與訴外人，固然是被告銀行的自由，但被告銀行應另要求訴外人提供擔保品，只是這個擔保品必須是其他的擔保品，或是就同一擔保品設定順位次於原告銀行之擔保物權。因此被告銀行對於訴外人林怡君所有座落台北縣○○鄉○○○段成子寮小段112地號土地及其上2273建號建物新台幣壹佰肆拾伍萬貳仟肆佰零參元之第一順位最高限額抵押權已不存在。被告銀行實不應於本件台灣板橋地方法院92年度執字第21633 號強制執行事件受任何金額之分配。或者，被告銀行應退還原告銀行代償金額。
五、被告銀行收受原告銀行代償匯款後，出於本身疏失而未扣款結清林女之債務：
（一）被告銀行於收受代償款項之同時即知悉匯款係代償林怡君之借款銀行之間的每一筆匯款作業，皆伴隨有一封匯款電文，註明該匯款用途，與匯款同時到達，故受款銀行於收受匯款之同時，即可藉由同時到達之匯款電文知悉該筆匯款之用途。本件九十一年十月二日原告銀行匯款新台幣14
5 萬2403元予被告銀行西門分行00000000000000帳號之匯款電文〈原證四號〉也明確備註有「限代償林美女貸款」。以上各銀行間之匯款作業及本件匯款電文之內容，亦有財金資訊公司94年1 月21日金訊業字第0940000215號函暨其附件可資為證，可見，被告銀行所謂「無從得知款項已入帳之事實」之說法，全係臨訟編纂之卸詞。
（二）被告銀行疏未進行扣款結清債務之動作：
１、系爭西門分行〈帳號：000-00-000000-0-00〉新台幣145萬2403元的部分，依被告答辯三狀所附證據〈房屋貸款合約書，如依順序應編為被證四號〉所示，該筆貸款性質係「活存擔保透支放款」，其還款方式依契約書第肆、六〈三〉條約定可以「乙方〈按，即訴外人林美女〉委託甲方〈按，即被告〉就乙方開立於甲方營業部活儲存款第000-00-0000000號帳戶存款自動扣款繳納」方式，並且以本約為授權證明。
２、今原告銀行已經依兩造雙方代償合意之約定，將新台幣14
145 萬2403元匯入林怡君在被告銀行西門分行00000000000000帳戶時。實際撥款之前亦以電話進行二次照會，同時並以匯款電文再次提醒該筆款項係代償林怡君之債務，被告銀行已經處於隨時得以扣款繳納之方式消滅林怡君債務之狀態。惟被告銀行卻因為自己作業疏失，未及時扣款繳納〈或說圈存止付也好〉林女該存摺透支契約帳戶，導致林女另行提領出去，而被告銀行不甘損失，拒絕依代償合意內容出具清償證明供原告銀行辦理抵押權塗銷登記。
六、原告銀行對於被告銀行之不履行並無任何過失：根據被告所提林美女之銀行往來明細資料顯示，在原告銀行於91年10月
2 日匯入代償金額後，林美女分別於同年月3 日、8 日、15日、30日、31日以提領現金、轉帳、語音跨行等方式，從該帳戶內提走新台幣20,007元、18,018元、12,018元、723,01
8 元、60,018元，共計新台幣833,079 元。被告或許會根據林美女上開分批提領的動作，主張「如果原告能在91 年10月2 日匯款後即時向被告請求出具清償證明者，就不會被林美女領出這麼多了，所以原告是有過失的」。然查：
（一）根據原告銀行與被告銀行之間所成立的代償契約，原告銀行所負的契約義務是「將代償金額匯入被告銀行所指定的帳戶」，而被告銀行所負的契約義務是「出具清償證明供原告銀行辦理抵押權塗銷登記或者依據匯款單及匯款電文上附言所示退還代償金額」，合先敘明。
（二）其次，今原告銀行已依約於91年10月2 日將代償金額匯入被告銀行所指定之帳戶，則原告行所負之契約義務已經履行完畢，要無任何的債務不履行可言，根本也沒有原告銀行「履約過失」的問題。
（三）至於「出具清償證明」則是被告銀行應盡的契約義務，所以「被告銀行何時出具清償證明」性質上是屬於被告銀行「何時履行債務」的問題。依據被告訴訟代理人於94年6月16日當庭所表示「匯款當天或次日即可開具」來看，被告銀行最快在原告銀行匯款當天或是次日就可以履行其契約義務了。原告銀行沒有在匯款當天或是次日向被告銀行請求出具清償證明，其意義跟性質只是「原告沒有在匯款當天或是次日即要求被告銀行履行契約義務」，今天原告向被告請求的是「債務不履行〈拒絕出具清償證明〉的損害賠償」，則「債權人沒有立刻向債務人請求履行債務」怎麼會成為「債務人拒絕履行債務」的過失呢？而且，就算債權人沒有在第一時間請求債務人履行債務，當債權人開始請求時，債務人也應該要履行，而不是抗辯「因為你沒有在最初可以請求的時點向我請求，你有過失，所以我拒絕履行」。
（四）再者，原告在此要再強調的是，原告主張的損失是指「被告債務不履行〈拒絕出具清償證明〉所造成原告的損失」，而不是「林美女從被告銀行帳戶提領金錢的損失」。關於「林美女從被告銀行帳戶提領金錢」究竟是不是一種損失？如果是的話，又是誰的損失？其實很有商榷的餘地。姑且暫時承認這是一種損失，事實上造成這種損失的原因是「被告銀行收到匯款後沒有把林女的帳戶“凍結”起來〈不管是圈存也好、結清消戶也好，反正就是讓林女不能再從這個帳戶提領任何金錢出去〉」，而不是「原告銀行沒有在第一時間要求出具清償證明」。因為就算原告銀行曾在第一時間要求被告銀行出具清償證明，被告銀行還是可能出於本身疏失〈詳見第五段所述〉，或是基於其他考量因素〈詳見第六段所述〉而未將林女的帳戶“凍結”起來。那麼既然造成這個損失〈林美女從被告銀行帳戶提領金錢〉的原因不是「原告銀行沒有在第一時間要求出具清償證明」，那就不能說「因為原告銀行沒有在第一時間要求出具清償證明，所以林美女從被告銀行帳戶提領金錢的損失是出於原告銀行的過失」。
（五）釐清導致林女還能從被告銀行帳戶提領金錢的真正原因是「被告銀行收到匯款後沒有把林女的帳戶“凍結”起來」後，若要進一步探討過失責任誰屬的話，也應該是探討「『被告銀行收到匯款後沒有把林女的帳戶“凍結”起來』是出於誰的過失」？對此，根據財金資訊公司94年1 月21日金訊業字第0940000215號函暨其附件所示，被告銀行於收受代償款項之同時即知悉匯款係代償林美女之借款，這時候被告銀行已經處於隨時得將林女帳戶“凍結”的狀態，而被告銀行沒有做這個動作當然是出於被告銀行本身的過失。這一點如果被告銀行還要抗辯伊銀行電腦系統看不到匯款電文內容的話，被告應進一步舉證證明，而非徒口空言。
（六）其實，有關「林美女從被告銀行帳戶提領金錢」到底是不是一種損失？那倒未必。因為根據兩造之間的代償契約，被告銀行對於原告銀行所負的契約義務就只是「出具清償證明供原告銀行辦理抵押權塗銷登記或者依據匯款單及匯款電文上附言所示退還代償金額」，而不是「被告銀行不得再放款予林美女」，申言之，被告銀行如果還要再授信放款與林美女，固然是被告銀行的自由，但被告銀行應另要求林美女提供擔保品，只是這個擔保品必須是其他的擔保品，或是就同一擔保品設定順位次於原告銀行之擔保物權，甚至於也可能〈以〉是無擔保放款。根據被證四號被告銀行與林美女間系爭貸款契約書所示，這是一筆「透支放款」，在提款金額大於存款金額的情形下，超過存款金額的提款金額部分就是屬於被告銀行對林美女的放款。今原告銀行於91年10月2 日將代償金額匯入林美女帳戶後，該帳戶餘額為正數3135，故林美女在同年月3 日、8 日、15日、30日、31日總共提領之新台幣833,079 元，其中新台幣829,994 元〈833,079-3,135 〉的部分，性質上應認為是被告銀行對於林美女的放款，嚴格說來也不是「損失」。只是被告銀行如果履行對於原告銀行應盡的「出具清償證明」義務的話，這些新的放款就確定成為無擔保放款，被告銀行債權無法獲償的風險因此增加，此即被告銀行所以拒絕出具清償證明予原告銀行的原因。
七、請求權基礎：
（一）契約關係請求權及債務不履行損害賠償請求權：
１、依據雙方代償契約關係，被告銀行應使訴外人林怡君對於被告銀行提供該筆擔保品所要擔保之借款債務歸於消滅，同時被告銀行出具清償證明供辦理擔保品抵押權塗銷登記。嗣後被告銀行如果還要再授信放款與訴外人，固然是被告銀行的自由，但被告銀行應另要求訴外人提供擔保品，只是這個擔保品必須是其他的擔保品，或是就同一擔保品設定順位次於原告銀行之擔保物權。因此被告銀行對於訴外人林怡君所有座落台北縣○○鄉○○○段成子寮小段11
2 地號土地及其上2273建號建物新台幣壹佰肆拾伍萬貳仟肆佰零參元之第一順位最高限額抵押權已不存在，此即原告先位聲明第一、二項之所由。
２、又原告銀行與被告銀行間經意思表示合致所達成的代償無名契約內容除了「原告銀行代償後，被告銀行將使訴外人林怡君對於被告銀行提供該筆擔保品所要擔保之借款債務歸於消滅，同時被告銀行出具清償證明供辦理擔保品抵押權塗銷登記」外，尚應包括原證二號匯款回條及原證四號匯款電文附言「限代償林美女（即林怡君之原名）貸款並取得清償證明否則予以退回」之內容。是以被告銀行既然拒絕出具清償證明，則依該附言內容，被告銀行應將原告銀行代償匯款返還予原告銀行，此即備位聲明第一項之請求。
３、其次關於備位聲明第一項之請求，由於被告銀行拒絕核發清償證明以供原告銀行辦理塗銷被告銀行前順位之抵押權，經多次交涉均無效果，此同時亦該當被告銀行基於前開契約內容對於原告銀行的債務不履行，原告銀行亦得本於債務不履行的損害賠償，加以請求。
（二）不當得利返還請求權：姑且不論兩造雙方代償無名契約關係是否成立，原告銀行匯入款項之目的在於使訴外人林怡君對於被告銀行提供該筆擔保品所要擔保之借款債務歸於消滅，同時取得被告銀行所出具之清償證明。今原告銀行既依被告銀行指示將款項匯入訴外人林怡君在被告銀行西門分行00000000000000帳戶後，已使被告銀行之債權處於得滿足之狀態。只因被告銀行本身疏失未為扣款繳納結清債務，那麼既然被告銀行拒絕出具清償證明，則其仍然保有以抵押權擔保債權之利益則係欠缺法律上之原因，原告亦得對之主張不當得利返還請求權，此即備位聲明第一項請求。
（三）侵權行為損害賠償請求權：退萬步而言，倘雙方代償契約關係不存在，被告銀行抗辯「被告依法不得逕對客戶停止付款或逕將客戶帳戶消戶，且原告之追償對象應係林女」得以成立，則：
１、被告銀行明知如此仍告知原告銀行將還款金額匯入該帳戶，刻意隱瞞原告銀行把錢匯入該帳戶的話，被告銀行並不得對林女停止付款，根本無法生代償林女借款的效果。則被告銀行承辦人員明知原告銀行將匯款代償林女借款，卻故意告知一個無法生代償效果的帳號，無異以詐術使被告陷於錯誤而交付財物，不但係觸犯刑法第三三九條第一項之詐欺罪，在民法上亦係對於原告銀行之侵權行為，被告銀行應依民法第一八八條規定與該行員負連帶損害賠償責任，此係原告銀行備位聲明第一項請求之另一項請求權基礎。
２、或者，被告銀行行員並未故意告知原告銀行一個無法生代償效果的帳號，而未有涉犯詐欺之罪嫌。但是，被告銀行疏未將系爭帳戶內金額為扣款繳納結清債務，嗣遭林怡鈞提領出去，導致原告銀行受有該筆匯款之損失，亦是基於過失之侵權行為，此同為原告銀行備位聲明第一項請求之另一項請求權基礎。
參、證據：提出下列證物為證，並聲請訊問證人沈嘉琪及向財金資訊股份有限公司函詢金融機構間跨行匯款作業事宜。
原證1 號：不動產擔保借款約定書影本1 份。
原證2 號：原告銀行2 張匯款單影本1 份。
原證3 號：原告銀行匯入匯款明細表影本1 份。
原證4 號：原告銀行歷史交易資料〈跨行匯出〉影本1 份。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、如主文第1 項所示。
二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、原告所為聲明異議及分配表之訴之程序均不合法，其訴應予駁回：
（一）依強制執行法第39條第1 項之規定：「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀聲明異議」。查系爭執行案件之分配期日乃訂於93年3 月26日，原告卻遲至93年4 月15日，已逾異議期間方才聲明異議，應以裁定駁回之。
（二）再依同法第41條第3 項之規定：「聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」，今原告於93年4 月23日方提起分配表異議之訴，自分配期日起算，原告起訴之時間已遠逾上開規定十日之法定期間，故原告所提分配表異議之訴之程序顯已違反民事訴訟法第249 條第6 款：「起訴不合程式或不備其他要件者」之不合法，其訴應予駁回，合先敘明。
二、被告無從知曉原告是否真有代償之意，故不成立代償：
（一）林女自始至終均無代償之意思表示：查借款人對銀行所負之借款債務由第三人代償之情事，於金融實務上雖屬常見，惟依一般實務作業，原借款行必須嗣確認借款人確有擬由該第三人代償之意思方予受理，以確保雙方權益無虞。本案原告僅來電向被告詢問林女之帳號及借款餘額，惟林女自始至終皆未曾出面亦或以任何方式與被告聯絡告知擬由原告代為清償之事，被告亦始終無法與林女取得聯繫，致被告根本無法確認林女是否確有擬由原告代償之意。依一般經驗法則，倘林女確有擬由原告代償之意，應係在原告將款項匯入其帳戶後，立即通知並要求被告儘速為其結清借款並開立清償證明，然林女不但未告知被告款項已匯入之事實？甚而反將原告匯入款項提領一空，觀還款帳務明細可知，原告於91年1 月2 日匯款，林女即於1 月3 日提款20000 元，1 月8 日又再提款花用，可知林女根本無認為已被原告代償，否則怎會持續動用款項，因如果林女認為原告已於1 月2 日幫其代償當不可能再去動用額度，被告亦不可能憑此外觀知曉代償之事，再再足明林女自始即無擬由原告代償之事實。
（二）原告只是來電查詢結清金額，匯款之後並無告知，致被告無法知曉，故無成立代償之合意。原告於91年10月2 日來電表示有為案外人林美女代償之意，基於原告為金融同業照會乃平常事宜，被告人員遂將林女帳號及貸款餘額告知原告，惟林美女並未告知被告有關代償乙事，被告無法確知林美女是否確有委由原告為其代償之意？縱經確認林美女確有委由原告為其代償者，亦需被告確實收到代償之全額匯款後，方得據以處理代償之後續相關事宜，惟原告稱於92年10月2 日匯款，但原告與林美女均未通知被告，證諸前次原告所提供之證人沈嘉琪小姐，其職務為撥款帳務，所為證言亦表於匯款後並無告知被告，並該證人僅是證明原告有撥款而已，並無法證明原告之代償程序是否有疏失，且原告一再堅稱其於匯款單有記載「僅限代償林美女貸款」之註記，然此依被告前次庭呈之匯款電文，確知因被告銀行與原告之電腦作業系統不同而無法顯示知悉該註記內容，雖後有財金資訊股份有限公司之回函表原告確有此附言，然亦無法證明被告可否看到，故被告於原告匯款當時無法知悉匯款明細所載註記，係原告嗣後提示予被告時方知悉。事實上，原告於匯款之後，僅須來電告知被告代償款項已匯入，被告當即處理代償相關事宜，且原告於匯款1 個月後方來要清償證明實不合理，可知本案係因原告己身疏失及債務人林美女無意償還並配合結清之協力所致，絕非如原告所言係因被告告知錯誤帳號所致（被告告知之帳號確係林美女所屬，除該2 帳號外，林美女於被告銀行並無其他任何帳號）。
（三）因林女其中1 筆貸款帳戶為存款帳戶致被告無從查知匯款事實，且因其為存款帳戶亦需林女協力方能處理結清之事，林女亦無協力處理。一般而言，各家銀行之帳戶皆有存款帳戶與貸款帳戶之分，存款帳戶係存款客戶與銀行之間基於消費寄託之法律關係所衍生者，存款帳戶及所屬款項之所有權人為客戶，即客戶對存款帳戶及所屬款項具有完全之支配權；至如房屋貸款、信用貸款．．．等各種貸款帳戶，則係貸款客戶與銀行之間基於消費借貸之法律關係所衍生，乃銀行基於貸款帳務管理之便所設立者，即貸款帳戶及所屬款項之所有權人為銀行，僅銀行對貸款帳戶及所屬款項方有支配權利，易言之，貸款客戶對貸款帳戶並無支配權。查林美女於被告銀行設有2 個帳戶，一為活儲透支存款帳戶（帳號：000-00-000000-0-00）、一為房屋貸款帳戶（帳號：000-00-000000-0-00），今原告所匯款項係分匯至上開存款帳戶與貸款帳戶，惟原告並未即時通知被告款項匯入乙事，而係遲至91年11月25日方發函告知，承上所述，貸款帳戶及所屬款項之所有權人及支配權人為銀行，故被告於確認林美女已將原告匯入存款帳戶款項悉數提領後，隨即依原告之要求將原告匯至貸款帳戶之款項全數退還原告；至原告匯入存款帳戶之款項，其所有權人及支配權人既為客戶，被告自無權拒絕林美女對該帳戶及所屬款項為任何之支配及處理，林美女事後既將原告匯入款項悉數提領，即明林女並無償還被告之意；退而言之，縱林美女確有代償之意，被告亦未接獲原告或林美女有關代償款項匯入之通知，則被告既非該存款帳戶之所有權人亦無支配權，自當無法配合處理代償事宜。
（四）被告因本件未屆清償期而不得行使抵銷權：原告準備一狀中載以「銀行因放款而對於借款人享有借款返還請求權，而銀行之存款人則係對於享有寄託物返還請求權，倘銀行放款之借款人同時在該行也有存款時，則銀行欲收回放款只要主張以借款返還請求權與寄託物返還請求權相互抵銷即可」，查欲行使抵銷權者必須符合「二人互負債務，而其給付種類相同並『均屆清償期』」之要件，方得以其債務與他方之債務互為抵銷，民法第334 條定有明文。經查，林女借款於原告匯款當時尚在約定借款期間且林女均依約正常按期還款，即林女該筆借款係屬正常戶而非逾期戶，易言之，被告對林女之借款債權因尚未屆清償期而不符合上開抵銷之要件，故被告對林女帳戶依法尚不得行使抵銷權。因此，原告一再狡言主張被告應將林女帳戶「圈存止付、進而銷戶」並無法源依據，且無異要求被告必須違反銀行法第48條第1 項之規定以竟其所求，實為謬誤。
（五）被告係因原告所為未生清償效力而將其餘款項退還原告：查原告當初來電詢問林女之帳號及借款餘額，被告則依所詢據實告知林女帳號，而上開帳號亦係林女向原告辦理借款時指定撥付款項之帳戶，承前所述，林女既將原告匯入00000000000000帳號之金額全數提領，表明其無擬由原告代償之意思，故原告匯至上開帳戶之款項對被告並未發生清償之效力，既不發生清償之效力，則被告當無留置00000000000000帳號內該筆款項之任何理由或依據，被告既無留置該筆款項之權利，自應將款項返還予原告，否則，若被告任意無權留置非被告所屬之款項，被告豈非有不當得利之嫌？再者，原告匯款附言亦載明『限代償林美女貸款並取得清償證明否則予以退回』，事後原告亦一再強烈要求被告必須將該筆款項予以返還，故被告係因原告匯款對被告並不發生清償效力致無權留置該筆款項而依其之指示將款項返還。
（六）綜上所述，被告與原告間並無代償之合意，故原告主張之無名契約即未成立，且本案事實已足明林美女並無對被告為委由原告為其代償之意思表示，則原告所稱為林美女所為之代償，對被告而言，自不生清償之效力。契約既不存在，即無所謂債務不履行之問題。
三、被告依法不得逕對客戶停止付款或逕將客戶帳戶銷戶，且原告之追償對象應係林女。
（一）按金融機構接受客戶之存款，其與客戶間係成立金錢消費寄託之法律關係，依民法有關消費寄託之相關規定，客戶得隨時請求返還其金錢寄託物。另依銀行法第48條第1 項規定：「銀行非依法院之裁判或其他法律之規定，不得接受第三人有關停止給付存款或匯款、扣留擔保物或保管物或其他類似之請求」，故在非依法院之之裁判或其他法律規定之前提下，被告不得逕對林女停止給付存款或其他類似之請求。
（二）查原告分匯2 筆金額至林女於被告之放款帳號及活儲存款帳號。上開活儲帳號係林女之存款帳戶，凡該帳戶內之金錢均為林女所有，依消費寄託之法律關係，林女自得隨時向被告請求返還其存款，今林女係基於行使存款返還請求權而提領其活儲帳戶內之款項，依上開銀行法第48條第1項之規定，被告在非依法院之裁判或其他法律規定之前提下，自不得對林女停止給付存款；再者，依一般金融實務慣例，有關金融帳戶之銷戶作業，除非客戶本人親自前往原開戶分行要求辦理銷戶，否則金融機構無權逕將客戶帳戶銷戶。因此，被告在未接獲任何法院之裁判或有其他符合法律規定之情下，被告實無權逕將林女之帳戶予以銷戶，原告本身亦為金融機構，自當對上開銀行法第48條之規定及銷戶作業之金融慣例知之甚稔，卻諉此主張被告疏於將林女帳戶銷戶，無異係要求被告違反法律之強制規定，以滿足其為林女所為之代償。後原告雖主張借貸契約中有約定被告可自林女帳戶中扣款，但其實該約定是只能扣取每期之期付金而無法扣取所有存款，更遑論結清銷戶。
（三）末查，林女向原告借款欲償還其對被告所負債務，此乃原告與林女間成立消費借貸之法律關係，與被告無涉，至原告依約將款項撥付予林女而林女若未依約償還者，原告自應依消費借貸之法律關係向林女追償而非向被告追償。因此，原告主張之備位聲明即被告應給付如起訴狀所載之金額及其利息，亦顯屬無據。
參、證據：提出下列證物為證。被證1 ：民事執行處函影本1 份。
被證2 ：聲明異議狀影本1 份。
被證3 ：分配表異議之訴狀影本1 份。
被證4 ：匯款電文1 紙。
被證5 ：房屋貸款合約書影本1 份。
被證6 ：銀行帳戶往來明細1 份。
丙、本院依職權調閱92年度執字第21633 號強制執行事件卷宗。理 由
一、本件原告起訴主張：訴外人林怡君（原名林美女）即本院92年度執字第21633 號拍賣抵押物強制執行事件債務人，於91年10月2 日，提供其本人所有座落台北縣○○鄉○○○段成子寮小段112 地號土地及其上2273建號建物，向原告銀行借款194 萬元，當時因上開擔保品前已設定第1 順位抵押權予被告銀行，擔保截至91年10月2 日止2 筆未償借款各145 萬2,403 元、51萬6,807 元，故林怡君與原告約定，於原告完成擔保物順位次於原借款銀行之抵押權設定登記後，即以林怡君向原告借貸之194 萬元，由原告代為清償前述林怡君所積欠原借款銀行即被告銀行之債務，並塗銷原借款銀行之前順位抵押權。原告銀行承辦人員王俊岳、沈嘉琪即與被告銀行人員聯絡，問明並確認林怡君於被告銀行之還款帳號分別為西門分行00000000000000，欠款為145 萬2,403 元，及忠孝分行00000000000000，欠款為51萬6,807 元後，原告銀行即依約代償，而於10月2 日當日分別匯款被告銀行西門分行00000000000000帳號145 萬2,403 元、忠孝分行00000000000000帳號51萬6,807 元，同時並於匯款單及匯款電文上附言「限代償林美女（即林怡君之原名）貸款並取得清償證明否則予以退回」。惟原告匯入代償款項後，被告銀行卻拒絕核發清償證明以供原告銀行辦理塗銷被告銀行前順位之抵押權。經多次交涉均無效果，於同年11月1 日，原告銀行人員楊浦振、余品泓亦與被告銀行人員交涉，被告銀行承認其未作結案動作，致被林怡君提款動用80多萬元，故僅能退還匯入忠孝分行00000000000000帳號51萬6,807 元之款，另匯入西門分行00000000000000帳號145 萬2,403 元則拒不退還原告，亦不塗銷其抵押權。查依據兩造上述代償契約關係，被告銀行應使林怡君對於被告銀行提供該筆擔保品所要擔保之借款債務歸於消滅，並出具清償證明予原告供辦理擔保品抵押權塗銷登記，故被告銀行對於林怡君所有座落台北縣○○鄉○○○段成子寮小段112 地號土地及其上2273建號建物145萬2,403 元之第1 順位最高限額抵押權已不存在，原告自得請求判決如先位聲明第1 、2 項所示。另兩造間之代償無名契約內容除「原告銀行代償後，被告銀行將使訴外人林怡君對於被告銀行提供該筆擔保品所要擔保之借款債務歸於消滅，同時被告銀行出具清償證明供辦理擔保品抵押權塗銷登記」外，尚應包括原證2 號匯款回條及原證4 號匯款電文附言「限代償林美女（即林怡君之原名）貸款並取得清償證明否則予以退回」之內容，是被告銀行既然拒絕出具清償證明，則依該附言內容，被告銀行應將原告銀行代償匯款返還予原告銀行；又因被告銀行拒絕核發清償證明以供原告銀行辦理塗銷被告銀行前順位之抵押權，經多次交涉均無效果，此同時亦該當被告銀行基於前開契約內容對於原告銀行的債務不履行，原告銀行亦得本於債務不履行的損害賠償，加以請求；又不論兩造代償無名契約關係是否成立，原告銀行既依被告銀行指示將款項匯入林怡君在被告銀行西門分行00000000000000帳戶後，已使被告銀行之債權處於得滿足之狀態，僅因被告銀行本身疏失未為扣款繳納結清債務，則其仍然保有以抵押權擔保債權之利益則係欠缺法律上之原因，原告亦得對之主張不當得利返還請求權；又退萬步而言，倘雙方代償契約關係不存在，被告銀行抗辯「被告依法不得逕對客戶停止付款或逕將客戶帳戶消戶，且原告之追償對象應係林女」得以成立，則被告銀行故意告知原告銀行無法生代償效果的帳號，無異以詐術使原告陷於錯誤而交付財物，且被告銀行
疏未將系爭帳戶內金額為扣款繳納結清債務，嗣遭林怡君提領，導致原告銀行受有該筆匯款之損失，亦是基於過失之侵權行為。爰依代償契約法律關係，訴請判決如先位聲明所示；並依代償契約、債務不履行、不當得利及侵權行為法律關係，訴請判決如備位聲明所示等情。
二、被告則以：⑴原告所為聲明異議及分配表之訴之程序均不合法，其訴應予駁回。⑵被告無從知曉原告是否真有代償之意，故不成立代償，蓋林女自始至終均無代償之意思表示，而原告僅來電查詢結清金額，匯款之後並無告知，致被告無法知曉，另因林女其中1 筆貸款帳戶為存款帳戶致被告無從查知匯款事實，且因其為存款帳戶亦需林女協力方能處理結清之事，林女亦無協力處理，是兩造間並無代償之合意，故原告主張之無名契約即未成立，且本案事實已足明林美女並無對被告為委由原告為其代償之意思表示，則原告所稱為林美女所為之代償，對被告而言，自不生清償之效力，契約既不存在，即無所謂債務不履行之問題。⑶被告依法不得逕對客戶停止付款或逕將客戶帳戶銷戶，且原告之追償對象應係林女。查被告在未接獲任何法院之裁判或有其他符合法律規定之情形下，實無權逕將林女之帳戶予以銷戶，原告本身亦為金融機構，自當對銀行法第48條之規定及銷戶作業之金融慣例知之甚稔，卻諉此主張被告疏於將林女帳戶銷戶，無異係要求被告違反法律之強制規定，以滿足其為林女所為之代償，後原告雖主張借貸契約中有約定被告可自林女帳戶中扣款，但其實該約定是只能扣取每期之期付金而無法扣取所有存款，更遑論結清銷戶；又查，林女向原告借款欲償還其對被告所負債務，此乃原告與林女間成立消費借貸之法律關係，與被告無涉，至原告依約將款項撥付予林女而林女若未依約償還者，原告自應依消費借貸之法律關係向林女追償而非向被告追償，故備位聲明之請求，亦顯屬無據等語置辯。
三、先位聲明部分：
（一）原告主張本院92年度執字第21633 號拍賣抵押物強制執行事件債務人林怡君，於91年10月2 日，提供其本人所有座落台北縣○○鄉○○○段成子寮小段112 地號土地及其上2273建號建物，向原告銀行借款194 萬元，當時因上開擔保品前已設定第1 順位抵押權予被告銀行，擔保截至91年10月2 日止2 筆未償借款各145 萬2,403 元、51萬6,807元，故林怡君與原告約定，於原告完成擔保物順位次於原借款銀行之抵押權設定登記後，即以林怡君向原告借貸之
194 萬元，由原告代為清償前述林怡君所積欠原借款銀行即被告銀行之債務，原告銀行承辦人員王俊岳、沈嘉琪即與被告銀行人員聯絡，問明並確認林怡君於被告銀行之還款帳號分別為西門分行00000000000000，欠款為145 萬2,
403 元，及忠孝分行00000000000000，欠款為51萬6,807元後，而於10月2 日當日分別如數匯款，惟原告匯入代償款項後，被告銀行並未核發清償證明以供原告銀行辦理塗銷被告銀行前順位之抵押權之事實，業據原告提出不動產擔保借款約定書、原告銀行張匯款單、原告銀行匯入匯款明細表、及原告銀行歷史交易資料〈跨行匯出〉等件為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。
（二）原告復主張依上開事實，兩造間就訴外人林怡君對被告銀行所欠借款，已成立代償無名契約，原告銀行如數匯款至被告銀行所告知帳戶，被告對林怡君之抵押債權即因清償而消滅等情，則為被告所否認，經查：
１、按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」、「依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立」，民法第153 條第1 項、第161 條第1 項分別定有明文。是本件原告主張兩造間有系爭代償無名契約關係存在，必先證明被告對原告代償之要約已明示或默示承諾，或被告在相當時期內，有可認為承諾之事實，合先敘明。
２、本件原告銀行承辦人員於匯款至被告銀行所告知帳戶前，固有先電話通知即將匯款，惟匯款後並未再通知已匯款完成，且訴外人林怡君並未主動向被告銀行通知委託原告銀行代償借款，被告銀行亦未辦理系爭代償事宜之事實，為原告所不爭執，是尚難遽依原告銀行於匯款至被告銀行所告知帳戶前，有先電話通知即將匯款等情，即認定被告對原告代償之要約已明示或默示承諾，或被告在相當時期內，有可認為承諾之事實，蓋倘被告同意原告代償，即無從再就林怡君抵押擔保借款收取利息而獲得商業利益，故於林怡君明確告知將委由原告銀行代借款前，被告實無逕予同意之理，至被告銀行告知原告銀行代償帳戶，無非基於銀行同業慣例辦理，並不當然可認被告明示或默示同意原告代償，或為承諾之事實。此參諸原告匯款電文附言「限代償林美女（即林怡君之原名）貸款並取得清償證明否則予以退回」之記載，即可知被告並非必然得同意原告片面代償之要約，否則附言豈有「予以退回」記載之理，尤不待言。
３、查借款人對銀行所負之借款債務，由第三人代償之情事，於金融實務上雖屬常見，惟依一般實務作業，原借款行必須確認借款人確有擬由該第三人代償之意思方予受理，以確保雙方權益無虞。本件原告僅來電向被告詢問林怡君之帳號及借款餘額，惟林女自始至終皆未曾出面亦或以任何方式與被告聯絡告知擬由原告代為清償之事，故被告實無法確認林女是否確有擬由原告代償之意。依一般經驗法則，倘林女確有擬由原告代償之意，應係在原告將款項匯入其帳戶後，立即通知並要求被告儘速為其結清借款及開立清償證明，然林女非但未告知被告款項已匯入之事實，甚至反將原告匯入款項提領使用，此觀諸卷附還款帳務明細所載，原告於91年10月2 日匯款，林女即於10月3 日提款
2 萬元，10月8 日又再提款花用，顯見林女並未認為已被原告代償，否則豈會持續動用款項。
４、原告於91年10月2 日來電表示有為林怡君代償之意，基於原告為金融同業照會乃平常事宜，被告人員遂將林女帳號及貸款餘額告知原告，惟林美女既未告知被告有關代償乙事，被告即無法確知林美女是否確有委由原告為其代償之意，縱經確認林美女確有委由原告為其代償，亦需被告確實收到代償之全額匯款後，方得據以處理代償之後續相關事宜，惟原告稱於92年10月2 日匯款，但原告與林怡君均未通知被告，參諸證人即原告銀行人員沈嘉琪供稱其職務為撥款帳務，於匯款後並未告知被告等語，顯證人僅得證明原告有撥款而已，並無法證明原告之代償程序有無疏失，且原告一再堅稱其於匯款單有記載「僅限代償林美女貸款」之註記，然此依被告提出之匯款電文所示，足認因被告銀行與原告之電腦作業系統不同而無法顯示知悉該註記內容，雖嗣後復有財金資訊股份有限公司之回函表原告確有此附言，然亦無法證明被告可否看到，事實上，原告於匯款後，僅須來電告知被告代償款項已匯入，被告即可處理代償相關事宜，乃原告於匯款1 個月，始請求被告給予清償證明，實不合理。
５、本件因林怡君其中1 筆貸款帳戶為存款帳戶，致被告無從查知匯款事實，且因其為存款帳戶亦需林女協力方能處理結清之事，林女亦無協力處理。一般而言，各家銀行之帳戶皆有存款帳戶與貸款帳戶之分，存款帳戶係存款客戶與銀行之間基於消費寄託之法律關係所衍生者，存款帳戶及所屬款項之所有權人為客戶，即客戶對存款帳戶及所屬款項具有完全之支配權；至如房屋貸款、信用貸款．．．等各種貸款帳戶，則係貸款客戶與銀行之間基於消費借貸之法律關係所衍生，乃銀行基於貸款帳務管理之便所設立者，即貸款帳戶及所屬款項之所有權人為銀行，僅銀行對貸款帳戶及所屬款項方有支配權利，易言之，貸款客戶對貸款帳戶並無支配權。查林美女於被告銀行設有2 個帳戶，一為活儲透支存款帳戶（帳號：000-00-000000-0-00）、一為房屋貸款帳戶（帳號：000-00-000000-0-00），今原告所匯款項係分匯至上開存款帳戶與貸款帳戶，惟原告並未即時通知被告款項匯入乙事，而係遲至91年11月25日方發函告知，而貸款帳戶及所屬款項之所有權人及支配權人為銀行，故被告於確認林怡君已將原告匯入存款帳戶款項提領後，隨即依原告之要求將原告匯至貸款帳戶之款項全數退還原告；至原告匯入存款帳戶之款項，其所有權人及支配權人既為客戶，被告自無權拒絕林怡君對該帳戶及所屬款項為任何之支配及處理，林女事後既將原告匯入款項悉數提領，即明林女並無償還被告之意；退而言之，縱林美女確有代償之意，被告亦未接獲原告或林美女有關代償款項匯入之通知，則被告既非該存款帳戶之所有權人亦無支配權，自當無法配合處理代償事宜。
（三）綜上所述，原告主張兩造間就訴外人林怡君對被告銀行所欠借款，已成立代償無名契約，原告銀行如數匯款至被告銀行所告知帳戶，被告對林怡君之抵押債權即因清償而消滅之事實，尚難信為真實，故原告先位聲明請求⑴確認被告對於訴外人林怡君（原名林美女）所有座落台北縣○○鄉○○○段成子寮小段112 地號土地及其上2273建號建物
145 萬2,403 元之第1 順位最高限額抵押權不存在；⑵本院92年度執字第21633 號強制執行事件分配表第1 項對被告台新國際商業銀行股份有限公司所分配執行費1 萬5,91
9 元、暨第4 項被告台新國際商業銀行股份有限公司所分配149 萬0,466 元之債權額，應予刪除，並將其刪除額之中150 萬6,385 元改為分配予原告；自無理由，不應准許。
四、備位聲明部分：
（一）原告主張兩造間代償無名契約內容包括匯款電文附言「限代償林美女（即林怡君之原名）貸款並取得清償證明否則予以退回」之內容，被告銀行既拒絕出具清償證明，即應將原告銀行代償匯款返還予原告銀行；又因被告銀行拒絕核發清償證明以供原告銀行辦理塗銷被告銀行前順位之抵押權，亦該當被告銀行基於前開契約內容對於原告銀行之債務不履行，原告銀行亦得本於債務不履行損害賠償請求返還匯款；又不論兩造代償無名契約關係是否成立，原告銀行既依被告銀行指示將款項匯入林怡君在被告銀行西門分行00000000000000帳戶後，已使被告銀行之債權處於得滿足之狀態，僅因被告銀行本身疏失未為扣款繳納結清債務，則其仍然保有以抵押權擔保債權之利益則係欠缺法律上之原因，原告亦得對之主張不當得利返還請求權；又倘兩造代償契約關係不存在，被告銀行故意告知原告銀行無法生代償效果的帳號，無異以詐術使原告陷於錯誤而交付財物，且被告銀行疏未將系爭帳戶內金額為扣款繳納結清債務，嗣遭林怡君提領，導致原告銀行受有該筆匯款之損失，亦屬過失侵權行為之事實，爰依代償契約、債務不履行、不當得利及侵權行為法律關係，訴請判決如備位聲明所示等情。被告則否認原告主張之上開事實，並以原告備位聲明請求顯無理由等語資為抗辯。
（二）原告主張兩造間之代償無名契約，並不成立，已如前述，故原告本於代償契約及債務不履行之法律關係，請求被告返還系爭匯款，即無理由。
（三）原告銀行經被告銀行告知帳號金額後，固將款項匯入林怡君在被告銀行西門分行00000000000000帳戶，惟該款項於林怡君通知被告銀行辦理清償事宜，或被告同意原告代償要約而辦理相關清償手續前，被告並無權逕將匯款扣抵林怡君之借款，故原告銀行匯入款項並不使被告銀行之債權即處於得滿足之狀態，且該帳戶款項乃林怡君本人使得支配用，被告亦未因匯款而受有利益，是原告依不當得利法律關係，請求被告返還匯款，自難准許。
（四）被告係依銀行慣例，善意將林怡君帳號告知原告，顯無以詐術使被告陷於錯誤而交付財物之情事，故原告主張被告故意不法侵害原告權利，殊無可採。又兩造間既無代償契約之合意，且被告確實不知原告已匯款事實，更無權逕自將系爭帳戶凍結禁止林怡君提款，均如前述，則林怡君未依其與原告間之貸款約定，通知被告辦理清償抵押債務事宜，反將系爭帳戶款項提領使用，自不應歸責於被告，被告亦無何過失行為可言；實則就林怡君提領系爭帳戶款項使用是否造成兩造銀行損失乙節，原告已稱「其實，有關『林美女從被告銀行帳戶提領金錢』到底是不是一種損失？那倒未必。因為根據兩造之間的代償契約，被告銀行對於原告銀行所負的契約義務就只是『出具清償證明供原告銀行辦理抵押權塗銷登記或者依據匯款單及匯款電文上附言所示退還代償金額』，而不是『被告銀行不得再放款予林美女』，申言之，被告銀行如果還要再授信放款與林美女，固然是被告銀行的自由，但被告銀行應另要求林美女提供擔保品，只是這個擔保品必須是其他的擔保品，或是就同一擔保品設定順位次於原告銀行之擔保物權，甚至於也可能〈以〉是無擔保放款」，是本於同一理由，原告貸款予林怡君後，雖未依約取得第1 順位抵押權，但原告對林怡君之借款債權仍然存在，原告似無可損失可言，附此敘明。是被告既無故意、過失不法侵害原告權利可言，則原告基於侵權行為之法律關係，請求被告返還系爭匯款，仍無理由。
（五）綜上所述，本件兩造間並無代償契約關係，被告對原告自不負履行代償契約或不履行代償契約債務損害賠償之責任，且原告匯款至林怡君帳戶，被告並未受益，林怡君將匯款提領使用，被告亦無何故意過失侵權責任可言，故原告依代償契約、債務不履行、不當得利及侵權行為法律關係，訴請被告返還原告匯款145 萬2,403 元，及自91年10月
3 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，即無理由，不應准許。
五、從而，原告依代償契約法律關係，先位請求：⑴確認被告對於訴外人林怡君（原名林美女）所有座落台北縣○○鄉○○○段成子寮小段112 地號土地及其上2273建號建物145 萬2,
403 元之第1 順位最高限額抵押權不存在。⑵台灣板橋地方法院92年度執字第21633 號強制執行事件分配表第1 項對被告台新國際商業銀行股份有限公司所分配執行費1 萬5,919元、暨第4 項被告台新國際商業銀行股份有限公司所分配14
9 萬0,466 元之債權額，應予刪除，並將其刪除額之中150萬6,385 元改為分配予原告；依代償契約、債務不履行、不當得利及侵權行為法律關係，備位請求：被告應給付原告14
5 萬2,403 元，暨自91年10月3 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依附，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 25 日
民事第二庭 法 官 連士綱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 8 月 30 日
書記官 李宏明