臺灣板橋地方法院民事判決 九十三年度訴字第七四八號
原 告 世騏建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 羅翠慧律師複 代理人 李姝純律師被 告 甲○○右當事人間請求給付違約金事件，於中華民國九十三年十月十三日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾伍萬肆仟捌佰零柒元，及自民國九十三年五月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國九十三年四月二十一日起，按日給付原告新台幣叁佰肆拾伍元，至被告返還合建保證金新台幣壹佰柒拾貳萬肆仟元予原告之日止。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣捌萬肆仟玖佰元供擔保後，得為假執行。
本判決第二項於各該給付期屆至時，原告依各期給付以新台幣壹佰壹拾伍元供擔保後，得為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）四百七十二萬二千零三十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告應自民國（下同）九十三年四月二十一日起，按日給付原告一千七百二十四元，至被告返還合建保證金一百七十二萬四千元予原告之日止。
（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告與被告甲○○及其配偶賴勝龍於八十五年六月四日簽訂合作興建大樓契約書，雙方約定由被告及其配偶二人提供其所有坐落板橋市○○段○○○○號土地持份三分之二部分，土地面積合計一百十四平方公尺，與原告合作興建集合住宅大樓，原告則負責設計興建，被告及其配偶二人共分得四間房屋。而系爭房屋興建完成後，原告公司員工屢次以電話及存證信函通知被告及其配偶二人前來交屋，惟被告及其配偶非但不予置理，拒絕辦理交屋，其後更藉詞房屋面積縮水及原告未依契約履行等事由，提起民事訴訟請求損害賠償。又因被告及其配偶二人不願前來辦理交屋手續，原告乃依民法第二百四十一條規定「有交付不動產義務之債務人，於債權人遲延後，得拋棄其占有。前項拋棄，應預先通知債權人，但不能通知者，不在此限。」，於八十八年十月五日以海山郵局第二三○號存證信函向被告及其配偶聲明拋棄對系爭四間房屋之占有。
（二）兩造關於本件系爭事實於其他訴訟程序之訴訟結果如下：
１、依合建契約第五條及特註事項第八項約定，原告交付予被告及其配偶賴勝龍保證金三百四十四萬八千元及無息借款八百五十五萬二千元，渠等應於過戶登記並交屋一個月內退還原告，原告遂訴請求被告及其配偶返還保證金及借款，經鈞院八十八年度重訴字第六七七號判決認定「原告已先於八十八年七月二十一日以板橋後埔郵局第四三七號存證信函催告被告辦理交屋，另於八十八年十月五日以海山郵局第二三○號存證信函通知被告拋棄前述分與被告之房屋之占有，因原告並無不完全給付之情事，被告等拒絕辦理交屋手續，而有遲延受理之情形，則依前揭法條規定，原告於被告遲延後，自得拋棄其對房屋之占有而免其交屋之義務，從而，原告主張被告等於過戶登記及交屋後一個月內應返還其前受領之保證金及借款之條件業已成就，而請求被告等返還前述款項，即為有理由。」，判決被告應給付原告借款八百五十五萬二千元及合建保證金一百七十二萬四千元，合計一千零二十七萬六千元。
２、嗣被告針對上述判決及原告亦針對先位聲明敗訴部分上訴二審，臺灣高等法院九十年度重上字第四二二號民事判決改認「惟世騏公司迄本院於九十一年三月二十一日就該等房屋履勘時，尚將前揭合建房屋門戶鎖上，並持有前揭合建房屋之鑰匙，甲○○無從為管理占有，為兩造所不爭執，業如前述，從而在九十一年三月二十一日世騏公司將前揭合建房屋之鑰匙及所有權狀交付甲○○之前，既仍為世騏公司占有中，自難認世騏公司有拋棄占有之行為，是世騏公司以前揭八十八年七月二十一日存證信函為拋棄占有，自不生拋棄占有之效力，依前揭說明，世騏公司之交付義務難謂已因前揭拋棄之存證信函之表示而消滅，則其主張於八十八年七月二十一日業已交付前揭合建房屋予甲○○云云，自無可採。」，並認「本院於九十一年三月二十一日對系爭房屋為現場履勘時，世騏公司業將交付系爭房屋之鑰匙、土地及建物所有權狀、使用執照證明文件予甲○○，自生交付前揭合建房屋予甲○○之效力」。是上開判決認定原告係於九十一年三月二十一日將被告因合建分得之二間房屋（坐落四川路一段一五一號三樓房屋及四川路一段一四七號一樓房屋）交付予被告，惟該判決認為系爭合建契約第五條所載「辦理貸款或轉售房屋」文字屬付款條件之一部，且因原告將系爭房屋假扣押查封在案，被告因查封而不得為處分行為，無從以系爭合建房屋辦理貸款或將之轉售以清償之，該付款條件因原告公司自己聲請假扣押保全前揭保證金債權之行為無從成就，將原告請求被告返還合建保證金一百七十二萬四千元之請求予以駁回，改判被告應給付借款八百五十五萬二千元。
３、復經兩造針對各自敗訴部分提起第三審上訴，再經最高法院九十二年度台上字第六九五號民事判決撤銷原判發回，再由臺灣高等法院以九十二年度重上更（一）字第五九號事件更審，該判決改認「茲世騏公司既已將系爭合建之房屋過戶予甲○○，並將鑰匙、土地及建物所有權狀交付予甲○○，已完成交屋，則依系爭上開合建契約第五條之約定：甲○○所收之保證金於『過戶』登記建物及土地所有權並交屋一個月內退還，足見世騏公司對於甲○○請求清償保證金之權利，於交屋一個月內即已發生。兩造於保證金交屋一個月內退還之約定，另以括弧附加註『辦理貸款或轉售房屋』，惟甲○○何時辦理貸款或轉售房屋為不確定之事實，倘將之解釋為甲○○給付保證金之『條件』，如甲○○拒不履行，世騏公司請求其清償系爭保證金，即無從實現，該『辦理貸款或轉售房屋』事實之發生與否，完全取決於債務人即甲○○一方之行為，不平孰甚，且亦核與民法第九十九條所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款不合。益見上開約定僅係甲○○籌款方法之例示，而非返還保證金之條件，情至明顯。‧‧‧則世騏公司據以請求甲○○返還系爭保證金一百七十二萬四千元，即有理由，應予准許。」，即被告於交屋（九十一年三月二十一日）後一個月內應返還原告借款及保證金，而維持一審判決被告應給付原告一千零二十七萬六千元，現被告再針對該判決上訴三審中。
（三）被告已於九十一年三月二十一日完成交屋，此有臺灣高等法院歷次判決可證﹕
１、按臺灣高等法院九十年度重上字第四二二號民事判決「本院於九十一年三月二十一日對系爭房屋為現場履勘時，世騏公司業將交付系爭房屋之鑰匙、土地及建物所有權狀、使用執照證明文件予甲○○，自生交付前揭合建房屋予甲○○之效力，雖嗣後甲○○因前揭合建房屋有瑕疵，請求世騏公司補正瑕疵，而將鑰匙交付予世騏公司進行補正，亦不因而影響世騏公司業已交付前揭房屋之效力。」，認為原告於九十一年三月二十一日業已完成交屋。
２、次按，臺灣高等法院以九十二年度重上更（一）字第五九號民事判決「另世騏公司業於九十一年三月二十一日本院前審勘驗前開合建房屋時，交付該屋之鑰匙、土地及建物所有權狀與甲○○等情，有勘驗筆錄在卷可稽及存證信函暨雙掛號回執為證，為兩造所不爭執。‧‧‧茲世騏公司既已將系爭合建之房屋過戶予甲○○，並將鑰匙、土地及建物所有權狀交付予甲○○，已完成交屋，則依系爭上開合建契約第五條之約定：甲○○所收之保證金於『過戶』登記建物及土地所有權並交屋一個月內退還，足見世騏公司對於甲○○請求清償保證金之權利，於交屋一個月內即已發生。」，亦認原告於九十一年三月二十一日業已完成交屋。
（四）所謂「辦理貸款或轉售房屋」僅係被告籌款方法之例示，非返還保證金之條件，業經臺灣高等法院加以認定﹕
１、按臺灣高等法院九十二年度重上更（一）字第五九號民事判決認「兩造於保證金交屋一個月內退還之約定，另以括弧附加註『辦理貸款或轉售房屋』，惟甲○○何時辦理貸款或轉售房屋為不確定之事實，倘將之解釋為甲○○給付保證金之『條件』，如甲○○拒不履行，世騏公司請求其清償系爭保證金，即無從實現，該『辦理貸款或轉售房屋』事實之發生與否，完全取決於債務人即甲○○一方之行為，不平孰甚，且亦核與民法第九十九條所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款不合。益見上開約定僅係甲○○籌款方法之例示，而非返還保證金之條件，情至明顯。則世騏公司據以請求甲○○返還系爭保證金一百七十二萬四千元，即有理由，應予准許。」，判決被告應於交屋一個月內返還保證金予原告。
２、查關於系爭無息借款八百五十五萬二千元之返還期限，兩造合建契約書係約定被告應於「過戶登記並交屋一個月」返還原告，並無如保證金加註「辦理貸款或轉售房屋」文字，上開臺灣高等法院九十二年度重上更（一）字第五九號民事判決亦認「世騏公司既已完成系爭合建房屋之過戶並交付房屋之條件，依系爭合建契約前開特註事項第八項﹕『交屋過戶登記並交屋時一個月內一次無息歸還（借款）予世騏公司』之約定，世騏公司請求甲○○返還該八百五十五萬二千元借款之條件業已成就，甲○○依約即應負返還借款之責任。甲○○雖辯稱：世騏公司已將系爭合建房屋查封，致伊無法辦理貸款或轉售房屋清償系爭借款云云，惟世騏公司為保全其上開保證金債權而假扣押甲○○系爭何建房屋及土地，係正當權利之行使，甲○○自不得以伊無法以系爭房屋辦理貸款或轉售之事由，對抗世騏公司而得主張延後清償系爭借款。」。
（五）原告依系爭合建契約規定，自得請求被告給付遲延返還合建保證金之違約金：按系爭合建契約書第五條約定「甲方﹙即被告﹚所收乙方﹙即原告﹚之保證金於過戶登記建物及土地所有權並交屋一個月內時退還﹙辦理貸款或轉售房屋﹚，以上甲、乙雙方對於保證金之給付與退還應於約定期日付清，如有遲延應按日息千分之一賠償對方之損失。」，則系爭合建契約書第五條約定應屬損害賠償額預定性違約金之性質。次按，民法第二百五十條規定「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即需支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」。再按，司法院七十一年三月司法業務研究會第一期研究意見認「按債務人給付遲延者，債權人原得請求履行，如遲延給付，係可歸責於債務人之事由所致者，債權人並得依民法第二百三十一條第一項規定請求賠償因遲延而生之損害，故契約內容訂有遲延給付損害賠償預定額之違約金，如債務人遲延履行，債權人自得請求違約金並請求履行，研討結論，並無不合。研討結論：當事人約定之違約金如係就給付遲延而為約定者，則債權人得請求違約金並請求履行契約。」。查系爭協議書既約定被告應於過戶登記建物及土地所有權並交屋一個月內退還合建保證金予原告，且原告業已完成移轉房屋土地所有權登記及交屋等給付，被告即應於九十一年三月二十一日原告交屋後一個月內返還予原告，被告未遵期履行，自應給付該損害賠償額預定性違約金予原告。況原告於訂約之初給付該合建保證金予被告，係為擔保原告依約如期完成興建該合建房屋，今原告早已如期興建完成，並移轉所有權交屋予被告，被告豈有繼續扣留系爭合建保證金不予返還之理。
（六）被告應給付予原告之違約金數額如下：
１、按兩造合建契約書第五條約定「保證金之給付與退還：乙方（即原告）應提供甲方（即被告及其配偶賴勝龍）履約保證金新台幣三百四十四萬八千元正，於簽訂本約同時間一次支付。甲方所收乙方之保證金於過戶登記建物及土地所有權並交屋一個月內時退還（辦理貸款或轉售房屋），以上甲、乙雙方對於保證金之給付與退還應於約定日期付清，如有遲延應按日息千分之一賠償對方之損失」。查上開臺灣高等法院九十二年度重上更（一）字第五九號民事判決既認原告已於九十一年三月二十一日完成交屋，且所謂「辦理貸款或轉售房屋」僅係被告籌款方法之例示，即被告須於九十一年四月二十一日前退還合建保證金一百七十二萬四千元予原告，否則被告須自九十一年四月二十二日起以日息千分之一計算之違約金賠償原告之損失。是被告自九十一年四月二十二日起至九十三年四月二十日止共計七百三十九日，自應給付原告違約金共計一百二十七萬四千零三十六元。
２、次按，兩造合建契約書第十七條約定「本約各條款係經雙方同意訂立，雙方應遵守履行，不得有違約行為。乙方（即原告）若有違約時，願將所付之保證金由甲方（即被告及其配偶二人）沒收並賠償甲方之損失，同時解除本約。甲方若有違約時，除應給付雙倍之保證金作為懲罰性違約金外，並賠償乙方之損失。」。查雙方於合建契約書特註事項約定原告無息借款八百五十五萬二千元予被告，並約定該借款應於過戶登記並交屋一個月之內返還，亦屬被告依約應履行義務之一，原告早已完成所有權移轉登記並交屋之行為，被告仍故意不返還系爭借款予原告，依約應給付雙倍合建保證金作為懲罰性質之違約金予原告。而上開臺灣高等法院九十年度重上字第四二二號民事判決及九十二年度重上更
（一）字第五九號民事判決亦認被告於交屋（九十一年三月二十一日）後一個月內應退還原告借款八百五十五萬二千元，惟被告迄今仍未將系爭借款返還予原告，被告顯已違反雙方合建契約之約定，自應給付原告雙倍合建保證金即三百四十四萬八千元作為懲罰性違約金。
三、證據：提出合建契約書、臺灣板橋地方法院八十八年度重訴字第六七七號民事判決書、臺灣高等法院九十年度重上字第四二二號民事判決書、被告因合建分得房屋及土地登記簿謄本、最高法院九十二年度台上字第六九五號民事判決書、臺灣高等法院九十二年度重上更（一）字第五九號民事判決書影本各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：
（一）緣原告與被告及訴外人賴勝龍固於八十五年六月四日簽訂合建契約書，原告基於立約之便，遂以同份合建契約書將被告與訴外人賴勝龍各應配取坪數合計併示，同列於契約書之甲方，惟其權利義務均各自負擔。而雙方約定合作方式，乃以被告及訴外人賴勝龍二人提供其所有座落板橋市○○段○○○○號土地持分三分之二部分面積計一百十四平方公尺、六九九、七○一、七○三、七○四、七○五、七○八、七○九‧‧‧等十五筆地號所有權全部及七○二地號另持分三分之一部分合併設計，與原告合建店鋪、集合住宅大樓，原告出資並在被告所有前項建築基地上設計施工，並興建完成地下二層地上十四層店舖集合住宅大樓。又本宗提供合建之土地，除被告及訴外人賴勝龍取得房屋部分持有之基地持分外，其餘部分過戶予原告轉作被告及訴外人賴勝龍委託原告代建之工程款。
（二）基於兩造之合建關係，被告只按本人應有土地部分收取原告給付之合建保證金一百七十二萬四千元及補貼金五十萬元，然被告唯恐外債影響原告興建工程，並於本約之外，附屬向原告無息借款八百五十五萬四千元，且以被告個人參與合建之全部持分土地供原告作抵押權設定擔保，連同上開保證金共計一千零二十七萬六千元，雙方約定必俟本合建房地完成土地及建物所有權登記完成，並交屋一個月內辦理貸款或轉售房屋時之返還條件。惟改建完成後，原告新負責人乙○○為免除縮小一、二樓特約面積賠償責任及虛灌坪數訛取房價，堅持以不實之結算單強勢要求被告及訴外人賴勝龍照價給付。換言之，即先結算返款方可交（屋）付鑰匙、權狀、使用執照及產權登記資料等，因原告結算錯誤訛取房價差額五、六百萬元，被告及訴外人賴勝龍實無法照價遵循給付，原告遂藉此為由拒絕交屋迄今。另原告除為訛算房價之目的外，又於未交屋前以被告積欠合建保證金及借款債務六百萬元，以及被告為隱匿財產情事為由，向鈞院民事執行處聲請假扣押查封被告應配取系爭合建全部房地，用以阻卻被告辦理貸款或轉售房屋為清償之真正目的，藉以成就被告違約及訛訟鉅額利息和違約金之意圖甚明。
（三）兩造合建契約書約定之建築與交屋限期，以及保證金給付與退還之特別約定加註條款如下：
１、依兩造合建契約書第四款約定：「乙方（世騏公司）應自實際通知甲方之開工日起九百日曆天以內應完成本約大樓全部工程，並領得使用執照，接通水電及將甲方分得之房屋及使用執照影本，申請產權登記收件影本等，交由甲方正式驗收。」，而原告前法定代表人郭佑福於八十五年九月十六日與訴外人賴勝龍及其他地主會議記錄，約定「建方已於八十五年四月十日報准開工應於三十九個月期限內完工（即八十八年七月十日前完工交屋）」，上開期間均核與臺北縣政府工務局核准之八四板建字第八○五號工程建造執照上，所載八十五年四月十日先行動工及三十九個月規定竣工期限完工計算相符。是兩造約定最遲交屋日顯係八十八年七月十日。
２、依合建契約書第五項保證金之給付與退還約定：「乙方應提供甲方（二人）履約保證金新台幣三百四十四萬八千元正，於簽訂本約同時間一次支付。甲方（即被告）所收乙方之保證金應於過戶登記建物及土地所有權並交屋一個月內（辦理貸款或轉售房屋時）退還，甲、乙雙方對於保證金之給付與退還應於約定日期付清，如有遲延應按日息千分之一賠償對方之損失。」。查系爭房屋完工後，原告為訛取虛灌坪數找補房價，假藉被告拒絕交屋，假扣押查封被告系爭全部房地，致使被告無法取得房地辦理貸款或轉售房屋處分。而原告除抵押權先清償之權，原告明知程序仍假扣押查封被告系爭合建房地為手段，遂行其阻止被告辦理貸款或轉售房屋返款之目的。
３、按合建契約書特註事項第八項「甲方（即被告）於簽約時另向乙方無息借款八百五十五萬二千元，甲○○部份同意以本約土地提供乙方設定抵押權作為擔保用。上述貸款甲方應於過戶登記並交屋時壹個月內（辦理貸款或轉售房屋）時一次無息歸還乙方。」。查上開加註特約未以括弧書寫「辦理貸款或轉售房屋」之文字，係因原告員工丙○○書寫遺漏，或其個人通常意識認已約定而不須再書寫所致。原告否認上開約定，刻以假扣押查封為謂「正當行使權利」以阻卻被告辦貸款清償，仍可歸責原告之故。是系爭無息借款八百五十五萬二千元之返還期限，自應適用保證金「一個月內要辦理貸款或轉售房屋」之約定，進而於同一時期返還予原告。
（四）被告否認具有任何違約情事存在：
１、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。原告主張被告拒絕交屋，其業已依合建契約書約定交付房屋使用執照及產權登記資料，兩造並約定「過戶登記建物及土地所有權並交屋一個月內（辦理貸款或轉售房屋）退還」，原告自已完成交屋予被告之程序。且原告主張九十一年四月二十一日為被告確定應返原告合建保證金及借款之返款期日，惟上開事實被告均否認之，原告亦未舉證以實其說。
２、原告於臺灣板橋地方法院九十年度訴字第一五一九號民事訴訟自承「原告（即賴勝龍）請求被告（即世騏公司）撤銷假扣押顯然依法無據，況原告尚未與被告公司結算，原告尚積欠被告公司五百九十九萬一千五百八十八元，其尾款尚未付清，則被告公司自得拒絕交付本件房地之土地建物所有權狀及使用執照證明文件‧‧‧」。是原告答辯原意係「先結算付清尾款，才肯交屋」，足證拒絕交屋者實為原告而非被告及訴外人賴勝龍。
３、原告於九十一年三月二十一日臺灣高等法院（九十年度重上字第四二二號）法官履勘當日自承，交付鑰匙及權狀予被告之日為交屋日。又原告於八十八年十月二十二日未交屋前，即假扣押查封被告系爭全部二戶（座落板橋市○○路○段○○○號一樓及一五號三樓）應配取合建房地迄今仍未中斷，此有土地及建物謄本查封登記事項之期日可稽。是原告以扣押查封系爭合建房地之處分權交屋予被告，是否成就原告依合建契約本旨，完全完成交屋程序之爭議，被告仍上訴中尚未判決確定。而原告未交屋前既將被告系爭應配取二戶合建房地假扣押查封，致使被告無法依約辦理貸款或將系爭房地轉售價金返還，此係可歸責於原告之行為，故依民法第二百三十條給付遲延之阻卻成立事由，因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。
４、按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示契約即為成立。」，民法第一百五十三條定有明文。又按「當事人締結之契約一經合法成立，即應受其拘束。」，最高法院一八年上字第一四九五號判例意旨可資參照。查兩造合
（五）本件「合建保證金」之目的及用途如下：
１、按原告合作興建大樓契約書與全體合建各地主簽立合建內容之訂定條款，由原告按各地主應有土地參與合建之約定，原告交付各地主合建土地保證金之目的，實係雙方用以保證系爭大樓完工後，互為點交房屋及土地為其目的，與本件系爭款項返還是否違約，顯係無直接法律關係，縱有牽連，亦僅止於「交屋日」及「還款日」之認定而已。
２、兩造基於合建關係，由原告拆除被告原所有建築改建大樓，被告提供上開原建物基地之土地，供原告合併其他地主及被告與另二人共有基地土地合併設計及施工興建大樓。而原告提供合建土地保證金，係為保證大樓依約完工興建及完全交屋予被告，則被告收取合建土地保證金後，自應保證所提供合建之土地及地上物無任何訴訟糾紛，得以影響原告建築施工或阻礙拖延施工，被告才負有違約懲罰及負損害賠償責任。是被告並無任何違約或造成原告損害之行為，況原告業已取得代建房屋之土地營售謀利，被告自無違約致其受有損害。
３、綜上所述，原告迄今乃自行扣押查封而未將系爭房地依約完全交付，被告除前揭未能依合建契約之約定辦理貸款或轉售房屋返款外，被告亦可依民法第二百六十四條「雙務契約之同時履行抗辯」之規定，因契約互負債務者於他方當事人未為對待給付前得拒絕自已之給付，主張原告未撤回假扣押查封為之一個月內可供被告處分（辦理貸款或轉售房屋）前，被告自得可依上開民法規定拒絕返還系爭保證金款項。
（六）按系爭合作興建大樓契約書之內容，實與全體合建地主簽立合建內容之訂定條款相同，均係出自原告自行訂定統一條款，被告（和賴勝龍共立一份）合建契約書除少部分刪除及特別更修加註條款約定外，其必備合建要旨及內容均與其他地主契約之內容完全相同。而參酌被告檢附兩造間之準合建契約書、原告與合建本筆土地之地主賴勝鎧合建契約書、原告與其他地主劉鐘堆簽訂之合建契約書，足證契約內容均約定「乙方應提供甲方履約保證金新台幣‧‧‧元正，於簽訂本約同時間一次支付。甲方所收乙方之保證金於結構体屋頂版完成時退還半數，另半數領使用執照交屋時退還。以上甲、乙雙方對於保證金之給付與退還應於約定日期付清，如有遲延應按日息千分之一賠償對方之損失。」，顯見上開「甲、乙雙方對於保證金之給付與退還應於約定日期付清，如有遲延應按日息千分之一賠償對方之損失。」，實為原告一方自製式之例示條款可稽。又原告於兩造訂約修改系爭約定條款時，並未說明如何按日千分之一計算之損害，原告顯然有隱瞞修改內容之事實，被告亦未知悉存有系爭約定及意思表示。是原告事後再以該例示條款向被告提起如數給付，顯已違反法律公平誠信原則，其法定效力對被告自尚有可議之處。
（七）本件原告請求被告給付違約金顯無理由：
１、依合建契約書之約定，被告只按土地應有部分，配取合建保證金一百七十二萬四千元，其中訴外人賴勝龍所配取合建保證金一百七十二萬四千元部分，業於原告尚互欠其（指原告欠賴勝龍）一百五十多萬元下，訴外人賴勝龍為急於取屋，被迫先籌款返還予原告。而原告除按日以千分之一請求被告支付遲延利息外，復持以系爭保證金三百四十四萬八千元作以違約金，請求被告如數給付，原告又以訴訟技倆於被告被訴返還保證金及借款之民事案件中，業已提起返還保證金一百七十二萬四千元及其計息判決在案，原告復以本案再訴以重複計算一百七十二萬四千元保證金及遲延利息之請求給付，尚有爭執。
２、原告主張按合建契約書第十七條「本約各條款係經雙方同意訂立，雙方應遵守履行，不得有違約行為。乙方若有違約時，願將所付之保證金由甲方沒收並賠償甲方之損失，同時解除本約。甲方若有違約時，除應給付雙倍之保證金作為懲罰性違約金外，並賠償乙方之損失。」，訴請被告給付違約金及懲罰違約金，要與本件完成興建系爭大樓進而給付保證金之要旨不合。
三、證據：提出大順建設集團八十五年九月十六日會議記錄、臺北縣政府工務局建造執照、結算單、臺灣板橋地方法院八十八年度重訴字第四四四號起訴狀、龜山迴龍郵局第四五號存證信函、臺灣板橋地方法院九十年度訴字第一五一九號世騏公司答辯狀、建物登記謄本、臺灣高等法院八十九年度重上字第四二二號更正裁定書、被告與原告間之準合建契約書、原告與其他地主賴勝鎧簽訂本筆合建土地之合建契約書、原告與其他地主劉鐘堆簽訂本筆合建土地之合建契約書影本各一件、照片一幀為證。
理 由
一、兩造不爭執之事項：
（一）原告與被告及其配偶賴勝龍於八十五年六月四日簽訂合作興建大樓契約書，雙方約定由被告及其配偶二人提供其所有坐落板橋市○○段○○○○號土地應有部分三分之二，土地面積合計一百十四平方公尺，與原告合作興建集合住宅大樓，原告則負責設計興建，被告及其配偶二人共分得四間房屋。
（二）兩造所訂合建契約書第五項有關保證金之給付與退還之部分，係約定：「乙方（即原告）應提供甲方（即被告及其配偶二人）履約保證金新台幣三百四十四萬八千元正，於簽訂本約同時間一次支付。甲方所收乙方之保證金應於過戶登記建物及土地所有權並交屋一個月內（辦理貸款或轉售房屋時）退還，甲、乙雙方對於保證金之給付與退還應於約定日期付清，如有遲延應按日息千分之一賠償對方之損失」等語。
二、本件之爭點與本院之判斷
（一）被告是否有違約之事實？
１、查依上述兩造所訂合建契約書第五項之約定，被告所收原告之保證金既應於過戶登記建物及土地所有權並交屋一個月內退還，有上述合作興建大樓契約書影本一份在參，是所應審究者，則為原告是否已過戶登記建物及土地所有權，並已完成交屋之程序。則查，本件原告於另案九十一年三月二十一日臺灣高等法院九十年度重上字第四二二號事件受命法官現場履勘時，業將系爭房屋之鑰匙、土地及建物所有權狀交予被告，此參諸該案民事判決第十六頁所載至明，自已生交付房屋之效力，且被告亦已因登記取得系爭房地之所有權，復有登記謄本可稽，足見原告主張其已依契約之本旨交付系爭房地等語，尚非無據。
２、再被告雖辯稱：原告假扣押查封其應分得合建房地，不得謂已完成交屋云云。惟查：兩造目前仍有關於借款債務之糾紛尚在最高法院審理中，有如前述【原審為臺灣高等法院九十二年度重上更（一）字第五九號民事事件】，原告為保全其對被告之債權，而對被告分得之房地聲請假扣押，此與交屋程序自無關連。
３、又就原告有無延誤交屋部分，查原告已於八十八年七月二十一日以存證信函通知被告儘速辦理交屋手續，有原告提出之存證信函附卷可稽，惟被告以房屋面積縮水、被告未依契約結算等事由，拒絕辦理交屋，嗣經本院八十八年度重訴字第四四四號、臺灣高等法院八十九年重訴字第四三二號判決認為並無面積縮水結算錯誤之情形，被告等拒絕辦理交屋手續，而有遲延受領之情形，原告於被告受領遲延後，拋棄其對房屋之占有而免其交屋之義務，有該存證信函附卷可稽，是原告並無延誤交屋之情形。
４、至被告另辯稱：系爭合建契約書對保證金之返還，明文規定「過戶登記建物及土地所有權並交屋一個月內（辦理貸款或轉售房屋）退還」，故原告於事後逕自主張「辦理貸款或轉售房屋」為籌款之例示規定，實不可採云云，並請求傳訊為上述紀錄之證人丙○○，然查，證人丙○○固經本院二次傳喚而未到庭（九十三年九月二十二日、同年十月十三日言詞辯論期日），惟該證人於臺灣高等法院另案審理時已到庭證述伊所註記之字句，均係經過雙方之同意，當時被告有提及辦理貸款及轉售房屋之部分，前面有提到就有寫，後來因他們都沒有提到，就沒有再寫等情明確，此有被告所提上述筆錄影本一份在卷可按，是被告前開所辯，尚非可採，而證人丙○○既已於另案就被告擬訊問之事項到庭作證，本院因認無再予傳訊之必要，附此敘明。綜上，原告主張被告有違約之情，即非無據。
（二）合建契約約定每日千分之一之違約金是否過高？
１、按八十九年五月五日修正施行之民法第二百五十條第二項規定「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，與修正前同條項規定「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償」，二者文字雖有不同，惟舊條文但書所稱之違約金，亦係給付遲延及不完全給付所生損害賠償額之預定，非違約罰之性質，新法為避免疑義並期明確，乃修正如上，此觀該條文修正理由自明，原不生新舊法律適用之問題（最高法院九十二年度台上字第一一七五號判決意旨參看）。
２、次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條固有明文，惟違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院四十九年台上字第八○七號判例、八十七年度台上字第二五六三號、八十八年度台上字第一五三五號判決意旨參看）。經查，原告與被告所訂定之 合建契約書第五條約定「保證金之給付與退還：乙方（即原告）應提供甲方（即被告及其配偶賴勝龍）履約保證金新台幣三百四十四萬八千元正，於簽訂本約同時間一次支付。甲方所收乙方之保證金於過戶登記建物及土地所有權並交屋一個月內時退還（辦理貸款或轉售房屋），以上甲、乙雙方對於保證金之給付與退還應於約定日期付清，如有遲延應按日息千分之一賠償對方之損失」等語，本院審酌原告因被告逾期所造成之損失（原告於九年三月二十一日完成交屋）、社會經濟狀況等一切情狀，認原告主張以每逾一日即按原告給付之保證金千分之一計算違約金尚屬過高，應予核減為其約定之百分之二十，始稱允當，故原告得請求被告自九十一年四月二十二日至九十三年四月二十日給付之違約金共計四百七十二萬二千零三十六元，尚屬過巨，應核減至二十五萬四千八百零七元計算為違約金為妥適【計算式：0000000x739x1/1000x20/100=254807（元以下四捨五入）】，而原告得請求被告自九十三年四月二十一日起至返還合建保證金止按日給付之違約金，則以三百四十五元【計算式：1724x2 0/100=345（元以下四捨五入）】為適當。
三、從而，原告依據合建契約第十一條之約定，請求被告給付違約金二十五萬四千八百零七元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十三年五月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，另請求被告自九十三年四月二十一日起至返還合建保證金（一百七十二萬四千元）止按日給付違約金三百四十五元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
四、至原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，於法尚無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告其餘假執行之聲請，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、因本案論證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十七 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭
法 官 邱靜琪右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十七 日
書記官 白俊傑