臺灣板橋地方法院民事判決 93年度訴字第904號原 告即反訴被告 社團法人台灣萬佛會法定代理人 陳欣儀反訴 被告 壬○○法號釋迦宗共 同訴訟代理人 辛○○
黃勝文律師共 同複 代理人 庚○○被 告即反訴原告 丁○
戊○○己○丙○○乙○○共 同訴訟代理人 郭明松律師
陳恂如律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國94年7 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、原告即反訴被告方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：
（一）先位聲明：
１、被告戊○○應將其所有臺北縣土城市○○○段外媽祖田小段第95地號所有權應有部分六分之一，被告己○應有部分三分之一及被告丙○○、被告乙○○之應有部分各四分之一，移轉登記予原告。
２、原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）備位聲明：
１、被告丁○、戊○○、己○、丙○○、乙○○應容忍原告就其所有臺北縣土城市○○○段外媽祖田小段第95地號土地之全部，辦理時效取得地上權。
２、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴部分：
（一）反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、本訴部分：
（一）先位聲明部分：緣被告等分別於民國（下同）93年3 月9 日及同年月18日擅自登記坐落臺北縣土城市○○○段外媽祖田小段第95地號土地之所有權繼承登記，惟系爭土地本無所有權，僅係耕作權及地上物權，並由訴外人候鶯於48年出售予訴外人王溪水，訴外人王溪水則於73年10月1 日將系爭土地建物及敷地等使用權利讓售予反訴被告壬○○。而反訴被告壬○○於74年1 月15日前往板橋地政事務所辦理產權移轉手續，始發現因地政事務所人員之疏漏，誤將系爭土地登記為訴外人候朝木、候烏塗及候石旺所有。又反訴被告壬○○於92年要求上開3 人之繼承人即被告等辦理過戶手續，惟其等均惡意置之不理，原告遂訴請被告等應將系爭土地所有權移轉登記予原告。
（二）備位聲明部分：
１、按民法第831 條准用第769 條之時效取得地上權者，就實務上之見解，對於占有人得否根據已經具備時效取得地上權之實質要件，而主張對於所有權人得排除民法767 條之所有物返還請求權。最高法院曾有不同見解如下：
⑴最高法院69年度第5 次民事庭會議決議：「因時效而取得
地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有」，其意旨表明因時效取得地上權登記請求權者，在未為登記前占用該地，並非具無正當權源。
⑵最高法院80年度第2 次民事庭會議決議：「占有人因時效
而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本院69年度第5 次民事庭會議決議應予補充」，細繹其內容乃針對前揭69年度決議為補充，並認時效取得地上權實質要件業已成就之情形，縱使尚未取得登記，然既已主張時效取得，並經向地政機關申請，則其權利即不應依69年第5 次民事庭決議逕以「仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有」，而使其時效取得地上權所得受保障形同無物。故法院仍應就時效取得地上權之實質要件為審查，如應認為具備要件，則所有權人對時效取得地上權之占有人，即不得主張民法第767 條之所有物返還請求權或認為占有人為無權占有。
⑶最高法院83年台上字第3252號判例：「占有他人之土地，
依民法第772 條準用第769 條、第770 條規定主張依時效取得地上權者，土地所有人固不負擔同意占有人登記為地上權人之義務。然占有人若依土地登記規則第113 條規定，由其一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第59條第2 項規定予以調處；不服調處者，應於接到調處通知後15日內向司法機關訴請處理。調處結果，若對占有人不利，占有人對土地所有人提起之訴訟，即得請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記」，然前揭判例顯係針對個案適用之說明，蓋以前揭最高法院之決議，本即用以表明時效取得地上權之實質要件如若具備，自得用以對抗所有物返還請求權，至於占有人或所有權人先行起訴，對於時效完成要件均非得產生變更或影響之行為。是如以時效完成後之他行為，作為時效取得制度之限制，無乃橫加法律規定以外限制於憲法所保障之財產權，顯非允當。
⑷最高法院88年台上字第404 號判決：「占有人於土地所有
人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判」，最高法院認為占有人時效取得地上權之反訴，法院仍有根據實質要件進行審查之必要，所有權人縱使先行起訴，並不影響占有人時效取得地上權之主張成立與否。
２、原告符合時效取得地上權規定之要件：⑴按以時效取得地上權制度者，其要件乃「以行使地上權之
意思，20年間和平繼續公然占有他人之土地者」，即得依法請求登記為地上權人。而土地所有權人之義務，並不在於偕同辦理登記，僅有消極容忍占有人向地政機關辦理登記之義務，則於時效取得地上權制度中，向地政機關請求辦理登記，不過乃屬占有人行使業已取得登記請求權之一種表徵，並非時效取得地上權之要件。又由民法第758 條規定言之，非經登記不生效力，僅限於依法律行為取得設定喪失及變更者，至於因時效取得之情形，顯然迴異於依法律行為而取得。故執本條規定而認未完成時效取得地上權登記之占有人，即屬無權占有，顯無理由。
⑵又學者王澤鑑認「時效取得地上權登記須經一定程序，並
經公告。土地所有人在登記完畢前得隨時主張所有物返還請求權，對於時效取得地上權者，殊為不利。為貫徹時效取得制度之規範目的，似應認為占有人如已為登記之聲請，即非無權占有，所有人不得請求返還」，而謝在全大法官亦對此採同一見解，並認「如已為登記之聲請，且已符合取得時效聲請登記之要件時，即可對抗原所有人」。查原告於94年4 月6 日業已聲請時效取得地上權登記，然因板橋地政事務所以本案已涉私權爭執而駁回聲請，則不論地政事務所駁回理由是否合法，然原告請求登記之事實，足堪認定。
⑶查原告於90年8 月26日登記成立為社團法人，設立地址即
系爭土地之臺北縣土城市○○路○○○○號，反訴被告壬○○自73年10月1 日向訴外人王溪水等人購買耕作權與地上物地上權後，即於其上興建道場迄今，則其基於行使地上權之意思而占有使用系爭土地，殆無庸疑。又反訴被告壬○○於91年4 月1 日同意捐贈所有耕作權及地上物予原告，原告自當時起即為系爭土地之占有人，並連同前手以行使地上權之意思而占有系爭土地之時間業已逾20年。
３、被告辯稱原告占有非基於行使地上權之意思，顯非事實：查被告等於93年登記為系爭土地之所有人，然自日據時期起，其等被繼承人與媽祖田段土地之大地主新莊市慈佑宮屢生訴訟。而鈞院80年簡字第6 號判決所爭執土地實係同段94之3 地號土地，雖與系爭土地比鄰相接，且均由原告占有使用中，惟原告前手壬○○對該2 筆土地乃基於不同事實占有使用，則原告於上開訴訟主張基於行使永佃權而占有，自與本案係屬不同訴訟標的，顯無足以影響原告於本案主張之真實性。
二、反訴部分：
（一）查反訴原告並未明確知悉系爭土地之使用狀況，亦未了解原始土地買賣狀況分為口頭約定或書面畫押，均屬耕作權與土地所有權合併讓與之成俗約定。而反訴被告所屬龍泉山寺使用系爭土地已超過45年之久，且系爭土地上建物早於62年已為建管實施前之合法建物，則反訴原告訴請反訴被告拆屋還地，顯無理由。
（二）又反訴原告雖登記為系爭土地之所有權人，然其對於系爭土地怠忽行使權利已逾近50年，其於權利上睡眠之事實無庸置疑，此由其自36年起經登記為所有權人，竟至93年間方始辦理繼承登記乙節，即可證明。今反訴原告率而主張所有物返還請求權，致使所有既存社會經濟狀態轟然坯變，顯與時效制度有悖。是反訴原告基於長久睡眠之事實，業已喪失受法律上保障之意義，且反訴被告已於本訴主張時效取得地上權，以及應容忍反訴被告為時效取得地上權之登記，則反訴原告自不得主張反訴被告無權占有系爭土地。
叁、證據：提出土地登記謄本、證明書、地上權讓渡書、登記清
冊、耕作權及地上物買賣契約證書、地價稅繳款書、業主權保存登記申請書、陳情書、土城市誌、社團法人台灣萬佛會函、自由時報資料、王澤鑑著民法物權第一冊第166 、167頁、謝在全民法物權論上冊第195 、196 頁、臺北縣板橋地政事務所土地登記案件駁回通知書、最高法院89年台上字第1807號判決、88年台上字第404 號判決、83年台上字第3252號判例、捐贈同意書、世界萬佛會組織架構圖影本各1 件為證，並聲請訊問證人甲○○。
乙、被告即反訴原告方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、反訴部分：
（一）反訴被告應將坐落臺北縣土城市○○○段外媽祖田小段第95地號土地內如附圖A 所示之廊道面積7 平方公尺、B 所示之走道面積22平方公尺、C 所示之建物面積166 平方公尺、D 所示之走道面積19平方公尺及E 所示之階梯面積1平方公尺拆除後，將該號土地面積407 平方公尺交還反訴原告，並應連帶給付反訴原告新臺幣78萬1,440 元及自93年8 月11日起至拆屋還地時止，按每年15萬6,288 元計算之損害金。
（二）反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、本訴部分：
（一）先位聲明部分：
１、緣臺北縣土城市○○○段外媽祖田小段第95地號土地原為被告先祖候朝木、候烏塗及候石旺所共有，嗣因繼承由被告戊○○繼承應有部分六分之一、己○繼承應有部分三分之一，其餘部分則贈與丙○○、乙○○每人各應有部分四分之一。是訴外人候鶯無權轉讓土地使用權，則其後手之轉讓及贈與均對被告等不生任何拘束力，原告自無權請求被告等移轉土地所有權。
２、查原告依地上權利讓渡字及耕作權及地上物買賣契約證書等證據，分別主張訴外人王溪水向訴外人候鶯購買系爭土地地上權，以及其向訴外人王溪水、林卻、林信雄受讓系爭土地地上權及地上房屋，惟被告否認原告所提上開文件之真正。況原告主張其所受讓權利為地上權及地上房屋，並非系爭土地所有權，縱其主張為真，亦無從請求被告移轉土地所有權。
３、證人甲○○證詞不足為原告有利之證明：⑴證人並非原告所提耕作權及地上物買賣契約之見證人：
查證人甲○○自認上開契約簽訂時，其並未在場，僅係龍泉山寺因建築須向公所聲請，遂請其蓋章證明。而上開契約亦記載「並以現金繳付，由甲方代表人親自點清無誤」，顯見買賣價金係於簽約時當場交付。又鈞院詢問證人：「雙方交錢時你是否有在場？」，證人證稱「沒有」，足證證人殊非雙方簽約時之在場見證人。是證人甲○○所知均屬傳聞，其所為證詞自不足採。
⑵證人無法證明原告受讓系爭土地耕作權及地上權具有合法權源：
又證人甲○○證稱訴外人侯鶯出賣系爭土地耕作權及地上權予訴外人王溪水，其係聽聞王溪水之陳述。而其亦稱候鶯與王溪水間買賣契約之代筆人為黃木火，惟細觀系爭契約之代書人實係王溪水而非黃木火，顯見證人證詞亦不足採。
⑶綜上所述，證人甲○○既無法證明訴外人王溪水確向候鶯
購買系爭土地之耕作權及地上權，亦無從證明原告向訴外人王溪水購買上開權利具有合法權源，則原告殊不能單憑上開契約即向被告主張任何權利。
（二）備位聲明部分：
１、原告並非以地上權之意思占有，並無因時效取得登記地上權之條件：
⑴按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以
行使地上權之意思占有」、「又占有人中途變為不以取得地上權之意思占有者，依民法第772 條準用第771 條中段，其地上權之取得時效即告中斷」，最高法院64年度台上字第2552號判例、71年度判字第559 號判決可資參照。查原告主張反訴被告壬○○向訴外人王溪水等3 人購買本件建物敷地之地上權利，依其提出耕作權及地上權買賣契約證書記載「日後若有產權糾紛，甲方應出面解決，並協助乙方（即反訴被告）取得所有權」等語，足證反訴被告壬○○自始即以取得土地所有權之意思而購買及占用系爭土地，則其已無因時效取得地上權之餘地。況反訴被告壬○○購買原有建物地上權利後，即向板橋地政事務所申請辦理土地所有權移轉登記，並指責該地政事務所人員誤將系爭土地所有權登記為候朝木、候烏塗、候石旺所有，其亦要求候鶯及反訴原告丁○協同辦理過戶手續而被拒，顯見反訴被告壬○○非以地上權之意思占有系爭土地。縱反訴被告購買當初有以地上權之意思占有，惟其向地政機關申請辦理所有權移轉登記時，即變更為不以取得地上權之意思占有，自無時效取得地上權之條件。
⑵又原告社團法人台灣萬佛會於91年4 月1 日接受反訴被告
壬○○之捐贈，依其所提捐贈同意書亦屬捐贈土地耕作權及地上建物而非地上權，其受贈後隨即要求被告戊○○與己○辦理所有權移轉登記，甚而其依保全程序聲請假處分時，仍謂因被告等未依約履行所有權移轉登記而聲請假處分，則原告社團法人台灣萬佛會及反訴被告壬○○均以所有權之意思占有，自無依時效取得地上權之依據。況反訴被告壬○○於另案中主張其對系爭土地具有永佃權及租賃權，其修建原有農舍於耕作之餘宏揚佛法，亦無逾越永佃權之範圍等語，顯見其占有系爭土地及地上農舍均係本於永佃權及租賃權，更無時效取得地上權可言。
２、反訴被告壬○○並非系爭土地之占有人：查龍泉山寺坐落於訴外人慈祐宮所有內媽祖小段第121-1、123-3 、49-2、49-3、49-4、55-4、191-1 、190-2 及外媽祖田小段94-3、85-4、104-1 、104-2 暨本件95地號土地，反訴被告壬○○於另案曾表示系爭土地所有權屬於候朝木，其僅擔任寺廟管理人而已。換言之，反訴被告壬○○並非系爭土地占有人，且充其量僅為占有輔助人，自無因占有時效取得地上權登記請求權之條件。
３、訴外人王溪水從未占有系爭土地：按反訴被告依地上權利讓渡字主張訴外人王溪水向候鶯購買系爭建物敷地之地上權利，並於73年10月1 日轉讓予反訴被告壬○○。惟該地上權利讓渡字係屬偽造，且該地上權讓渡字並未記載轉讓標的為系爭土地，亦未記載訂約日期，自無從證明訴外人王溪水曾占有系爭土地，更無從證明反訴被告壬○○有向訴外人王溪水購買系爭土地，殊無接續占有時效取得地上權之可能。
４、另原告雖提出學者見解認時效取得地上權登記請求權對抗土地所有人一說，然上開學說與最高法院之判例、判決及民事庭會議決議均有歧異。況上開見解悉以土地所有人尚未本於所有權請求排除侵害前，即向地政機關申請登記為其要件，惟原告於94年4 月6 日向地政機關申請登記地上權，業經駁回在案，顯與上開學說見解先決要件不符。
二、反訴部分：
（一）緣臺北縣土城市○○○段外媽祖田小段第95地號土地原為反訴原告先祖候朝木、候烏塗及候石旺所共有，嗣因繼承由反訴原告戊○○繼承應有部分六分之一、己○繼承應有部分三分之一，其餘部分則贈與丙○○、乙○○每人各應有部分四分之一，已如前述。詎反訴被告壬○○於74年間將系爭土地上原有農舍拆除而興建龍泉山寺，嗣又成立反訴被告社團法人台灣萬佛會，並將龍泉山寺轉讓捐贈予反訴被告社團法人台灣萬佛會，且繼續占用本件系爭土地。是系爭土地上現占房屋既由原始建築人即反訴被告壬○○贈與反訴被告社團法人台灣萬佛會，為此反訴原告爰依民法第767 條規定請求反訴被告拆屋還地。
（二）按「地上權之時效取得不但須以地上權之意思占有為其要件，況且尚未辦理地上權登記以前，亦無從執以對抗所有權人基於所有權人地位所為拆屋還地之請求」，最高法院69年度台上字第3289號判決可稽。查反訴被告非以地上權之意思占有系爭土地，並無地上權時效取得之要件，已如前述。縱有地上權時效取得，惟其既未辦妥地上權登記，則反訴被告自不得抗拒反訴原告拆屋還地之請求。
（三）查反訴被告無權占有系爭土地，反訴原告依民法第179 、
184 條之規定，自得請求反訴被告返還占用土地之利益及負損害賠償責任。而本件系爭土地公告地價每平方公尺為4,800 元，土地面積則為407 平方公尺，依土地法第110條第1 項規定，按土地公告地價年息百分之八計算之損害金（不當得利）為15萬6,288 元，則反訴被告自應給付反訴原告提起反訴時起回溯5 年之損害金（不當得利）共計78萬1,440 元，以及自反訴訴狀送達之翌日起至拆屋還地時止，按年計付15萬6,288 元。
叁、證據：提出鈞院80年度簡字第6 號、81年度簡上字第21號民
事判決、土地登記謄本、日據時代手抄土地謄本、民事起訴狀、切結書、和解筆錄、戶籍謄本、原告即反訴被告立案證書及法人登記書、最高法院82年度臺上字第3155號民事裁定、捐贈同意書影本各1 件為證。
丙、本院依職權調閱本院三重簡易庭80年度簡字第6 號民事判決全案卷。
理 由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255 條第1項第2款至第6款情形者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項定有明文，而民事訴訟法第255條第1 項第4 款係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。本件原告於起訴時原僅聲明被告係無權繼承其等祖先所遺留之土地，嗣變更聲明為「被告戊○○應將其所有臺北縣土城市○○○段外媽祖田小段第95地號所有權應有部分六分之一，被告己○應有部分三分之一及被告丙○○、被告乙○○之應有部分各四分之一，移轉登記予原告」，並追加備位聲明「被告丁○、戊○○、己○、丙○○、乙○○應容忍原告就其所有臺北縣土城市○○○段外媽祖田小段第95地號土地之全部，辦理時效取得地上權」，依首開法條規定，自應准許之，先此敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：被告等分別於93年3 月9 日及同年月18日擅自就系爭土地為所有權繼承登記，惟系爭土地本無所有權，僅係耕作權及地上物權，並由訴外人候鶯於48年出售予訴外人王溪水，訴外人王溪水則於73年10月1日將系爭土地建物及敷地等使用權利讓售予反訴被告壬○○，而反訴被告壬○○於74年1 月15日前往板橋地政事務所辦理產權移轉手續，始發現因地政事務所人員之疏漏，誤將系爭土地登記為訴外人候朝木、候烏塗及候石旺所有，又反訴被告壬○○於92年要求上開3 人之繼承人即被告等辦理過戶手續，惟其等均惡意置之不理，原告遂訴請被告等應將系爭土地所有權移轉登記予原告；再查原告於90年8 月26日登記成立為社團法人，設立地址即系爭土地之臺北縣土城市○○路○○○○號，反訴被告壬○○自73年10月1 日向訴外人王溪水等人購買耕作權與地上物地上權後，即於其上興建道場迄今，則其基於行使地上權之意思而占有使用系爭土地，殆無庸疑，故被告應容忍原告就系爭土地之全部，辦理時效取得地上權等語。被告則以：系爭土地原為被告先祖候朝木、候烏塗及候石旺所共有，嗣因繼承由被告戊○○繼承應有部分六分之一、己○繼承應有部分三分之一，其餘部分則贈與丙○○、乙○○每人各應有部分四分之一。是訴外人候鶯無權轉讓土地使用權，則其後手之轉讓及贈與均對被告等不生任何拘束力，原告自無權請求被告等移轉土地所有權；再原告主張反訴被告壬○○向訴外人王溪水等3 人購買本件建物敷地之地上權利，依其提出耕作權及地上權買賣契約證書記載「日後若有產權糾紛，甲方應出面解決，並協助乙方（即反訴被告）取得所有權」等語，足證反訴被告壬○○自始即以取得土地所有權之意思而購買及占用系爭土地，則其已無因時效取得地上權之餘地，況反訴被告壬○○於另案中主張其對系爭土地具有永佃權及租賃權，其修建原有農舍於耕作之餘宏揚佛法，亦無逾越永佃權之範圍等語，顯見其占有系爭土地及地上農舍均係本於永佃權及租賃權，更無時效取得地上權可言，且反訴被告壬○○並非系爭土地占有人，且充其量僅為占有輔助人，自無因占有時效取得地上權登記請求權之條件等語，資為抗辯。
二、本件原告主張被告等分別於93年3 月9 日及同年月18日就系爭土地以繼承為由為所有權登記之事實，業據其提出土地登記謄本一份附卷可稽。原告又主張在系爭土地上，原告使用如附圖A 所示之廊道面積7 平方公尺、B所示之走道面積22平方公尺、C 所示之建物面積166 平方公尺、D 所示之走道面積19平方公尺及E 所示之階梯面積1 平方公尺等事實，為兩造所不爭執，且經本院至現場履勘屬實，並囑託臺北縣板橋地政事務所派員測量，有勘驗筆錄及複丈成果圖可佐，原告此部分之主張堪信為真實。
三、再原告主張系爭土地本無所有權，僅係耕作權及地上物權，並由訴外人候鶯於48年出售予訴外人王溪水，訴外人王溪水則於73年10月1 日將系爭土地建物及敷地等使用權利讓售予反訴被告壬○○等情，並據提出土地登記謄本、證明書、地上權讓渡書、登記清冊、耕作權及地上物買賣契約證書、地價稅繳款書、業主權保存登記申請書等件為證，被告則否認耕作權及地上物買賣契約證書之真正，並以前詞置辯。則按私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽。經查：
（一）被告否認原告所提出之耕作權及地上物買賣契約證書為真正，惟證人即該證書之見證人甲○○於本院審理中已證稱：「（問：提示起訴狀所附附件六之耕作權及地上物買賣契約證書，上面甲○○的印章是否你親自蓋的？）是的；（問：請問在訂定契約書的時候，王先生你有在場嗎？）雙方面講好了叫我去蓋章的；（問：你本身知不知道雙方面訂定契約的過程？）知道；（問：經過情形？）當時侯鶯將建物部分賣給王溪水，後來地再賣給王溪水，建物跟土地是不同次出售的。在侯鶯將建物賣給王溪水，那次的代筆人是黃木火；（問：這契約書的賣買標的，是不是現在龍泉山寺坐落的土地？）當時的建物已經有損壞了，該建物所坐落的土地，就是現在龍泉山寺所坐落的位置；（問：契約書你簽名時，當時有哪些人在場？）我忘記了；（問雙方當事人在契約書上蓋章，你是否在場？）當時是因為要建屋，需要證明所以才請我去蓋章。當時有去找侯石旺、侯烏塗、侯鶯，可是大家住不同地方，所以沒有找齊，後來再去找侯鶯，但侯鶯已經去世了；（問：是何人去找？）當初是龍泉山寺去找的；（問：請問你當時在蓋的時候，其他的章是否已經都蓋了？還是都沒有蓋？還是蓋了哪些章？）我忘記了；（問：你剛剛說因為要建屋需要證明，所以請你去蓋章，你知不知道雙方面接洽的過程？）當時因為要建屋，龍泉山寺需要證明即土地是他們所購買，公所說需要所有權人出具證明才可以聲請建屋，所以後來龍泉山寺才去找侯鶯他們談；（問：就你所知侯鶯去找他們談的情況是如何？）就我所知，因為侯烏塗沒有後嗣，找不到人，然後侯石旺住在鶯歌，後來有找到；（問：就你所知本件買賣契約證書，買賣的標的為所有權或耕作權及地上權？）所有權部分只有建物才有所有權；（問：是指侯鶯他們有所有權？）證人當時只有耕作權及地上物有登記，其他都沒有登記；（問：侯鶯所有的只有耕作權及地上權而已，沒有所有權？）這我不清楚；（問：就你所知，你簽這契約時，契約書上甲方三位，王溪水、林卻、王信雄是否都有同意？）都有同意；（問：雙方交錢時你是否有在場？）沒有；（問：當時的時間是否如契約書所載，七十三年十月一日？）時間太久我忘記了，不過當時王溪水的兒子有在場，他也知道王溪水出售土地的情形」等情明確（見本院94年1 月25日言詞辯論筆錄），是參諸證人甲○○之上開證詞，應認原告所提之耕作權及地上物買賣契約證書為真正。
（二）再上述證書固為真正，然該契約證書之買賣標的，依該契約書之名稱既載明為「耕作權及地上物」買賣契約證書，故應係耕作權之買賣，此與證人甲○○之上開「（問：就你所知本件買賣契約證書，買賣的標的為所有權或耕作權及地上權？）所有權部分只有建物才有所有權；（問：是指侯鶯他們有所有權？）證人當時只有耕作權及地上物有登記，其他都沒有登記」之證詞互核相符，且一般買賣不動產所有權，均有約定移轉所有權之履行期，惟綜觀本件系爭買賣契約書，並無約定移轉所有權日期之記載，況原告使用系爭土地多年，其間並自76年起即有繳納地價稅之情形，有臺北縣稅捐稽徵處76、79、80、81、82、91年地價稅繳款書等件影本在卷可參，並為兩造所不爭，是本件若係系爭土地所有權之買賣，原告理應於使用系爭土地後，向原所有權人請求辦理所有權移轉登記之手續，以確保其買受人之權利，然原告數年來均未向出賣人催告或請求履行其移轉系爭土地所有權之義務，實與常情不符，足認系爭買賣契約證書，應非系爭土地所有權買賣契約而係耕作權之買賣至明，是參互以觀，原告據此主張訴外人王溪水於73年10月1 日將系爭土地建物及敷地等使用權利讓售予反訴被告壬○○，反訴被告壬○○因而取得系爭土地之所有權云云，尚非可採。
（三）從而，原告先位聲明主張被告戊○○應將其所有臺北縣土城市○○○段外媽祖田小段第95地號所有權應有部分六分之一，被告己○應有部分三分之一及被告侯德勝、被告乙○○之應有部分各四分之一，移轉登記予原告，尚屬無據，應予駁回。
四、原告之先位聲明既無理由，即應審酌原告之備位聲明。經查：
（一）本件原告之備位聲明係主張原告於90年8 月26日登記成立為社團法人，設立地址即系爭土地之臺北縣土城市○○路○○○○號，反訴被告壬○○自73年10月1 日向訴外人王溪水等人購買耕作權與地上物地上權後，即於其上興建道場迄今，則其基於行使地上權之意思而占有使用系爭土地，故請求被告應容忍原告就其所有系爭土地之全部，辦理時效取得地上權等語。被告則以原告並無時效取得地上權之條件等語，資為抗辯。
（二）按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，此有最高法院64年台上字第2552號判例可資參照。則查，本件原告於起訴時係主張其對於系爭土地有所有權等語，參以原告自陳反訴被告壬○○曾於74年1 月15日前往板橋地政事務所辦理所有權移轉登記手續，益徵反訴被告壬○○非以地上權之意思占有系爭土地，況反訴被告壬○○於另案（本院三重簡易庭80年度簡字第6 號民事事件）中主張其對系爭土地具有永佃權及租賃權，其修建原有農舍於耕作之餘宏揚佛法，亦無逾越永佃權之範圍等語，足見其占有系爭土地及地上農舍均係本於永佃權及租賃權，更無時效取得地上權可言。準此，原告占有系爭土地之事實之性質，顯係基於所有之意思而為之，縱其於本件起訴時即93年4 月16日請求設定就系爭土地之地上權，亦僅得認其自斯時起有民法第945 條所定變為以地上權之意思而占有，是原告所主張地上權之取得時效，顯未逾二十年之取得時效期間，原告自不能本於民法第
772 條準用同法第769 條之規定，請求登記為地上權人。且因時效取得地上權者，僅係取得登記請求權而已，在尚未登記為地上權人之前，仍不能對抗土地所有權人，且僅在土地所有權人起訴前，已經向地政機關申請為地上權時效取得登記者，法院始應為實體審查，如在所有權人起訴受，占有人始向地政機關申請為地上權時效取得登記或提起反訴，法院仍無須就其有無地上權予以審查，本件原告自陳於94年4 月6 日業已聲請時效取得地上權登記，然因板橋地政事務所以本案已涉私權爭執而駁回聲請，本院自無庸就原告主張其有地上權一節為實體審判，原告主張其有地上權一節並非可採。
（三）從而，原告備位聲明主張被告應容忍原告就其所有系爭土地之全部，辦理時效取得地上權，其備位聲明亦無理由，應予駁回。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文。又按反訴之訴訟標的之法律關係涉及反訴原告是否有權占有本訴原告之土地，為本訴標的法律關係之先決問題者，亦屬民事訴訟法第260 條第1 項所謂反訴標的與本訴標的互相牽連之一種，自非不得提起反訴，最高法院41年台上字第738 號判例已明揭其意，併先敘明。
貳、實體方面：
一、本件反訴原告主張系爭土地原為反訴原告先祖候朝木、候烏塗及候石旺所共有，嗣因繼承由反訴原告戊○○繼承應有部分六分之一、己○繼承應有部分三分之一，其餘部分則贈與丙○○、乙○○每人各應有部分四分之一，詎反訴被告壬○○於74年間將系爭土地上原有農舍拆除而興建龍泉山寺，嗣又成立反訴被告社團法人台灣萬佛會，並將龍泉山寺轉讓捐贈予反訴被告社團法人台灣萬佛會，且繼續占用本件系爭土地，是系爭土地上現占房屋既由原始建築人即反訴被告壬○○贈與反訴被告社團法人台灣萬佛會，為此反訴原告爰依民法第767 條規定請求反訴被告拆屋還地，再查反訴被告無權占有系爭土地，反訴原告依民法第179 、184 條之規定，自得請求反訴被告返還占用土地之利益及負損害賠償責任。而本件系爭土地公告地價每平方公尺為4,800 元，土地面積則為407 平方公尺，依土地法第110 條第1 項規定，按土地公告地價年息百分之八計算之損害金（不當得利）為15萬6,288 元，則反訴被告自應給付反訴原告提起反訴時起回溯5 年之損害金（不當得利）共計78萬1,44
0 元，以及自反訴訴狀送達之翌日起至拆屋還地時止，按年計付15萬6,288 元等語。反訴被告則以：反訴原告並未明確知悉系爭土地之使用狀況，亦未了解原始土地買賣狀況分為口頭約定或書面畫押，均屬耕作權與土地所有權合併讓與之成俗約定。而反訴被告所屬龍泉山寺使用系爭土地已超過45年之久，且系爭土地上建物早於
62 年 已為建管實施前之合法建物，反訴被告已於本訴主張時效取得地上權，以及應容忍反訴被告為時效取得地上權之登記，則反訴原告自不得主張反訴被告無權占有系爭土地等語，資為抗辯。
二、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段、中段定有明文。本件反訴原告為系爭土地之所有權人，而反訴被告則為現在占有系爭土地之人，然反訴被告占有系爭土地乃基於耕地權利，有如前述，即非無權占有，則反訴原告依上開法律規定請求反訴被告返還系爭土地，於法即屬無據。再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段亦有明文。本件反訴被告占有系爭土地雖屬受有利益，並致反訴原告受有不能利用之損害，惟反訴被告乃係基於上述耕作權而受此利益，非無法律上之原因，則反訴原告請求反訴被告返還不當得利之部分，亦屬於法不合，不應准許。
三、綜上所述，反訴原告依民法第767 條規定請求反訴被告拆屋還地，並依民法第179 、184 條之規定，請求反訴被告返還回溯5 年之不當得利共計78萬1,44 0元，以及自反訴訴狀送達翌日起至拆屋還地時止，按年計付15萬6,288 元，均為無理由，應予駁回。
丙、假執行之宣告：本訴、反訴之原告均陳明願供擔保請准宣告假執行，因本訴及反訴均經駁回，其等假執行之聲請因而均失所依據，是一併各予以駁回。
丁、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
戊、結論：本件原告之訴、反訴原告之訴均無理由，依民事訴訟第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 30 日
民事第三庭 法 官 邱靜琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 8 月 30 日
書記官 白俊傑