臺灣板橋地方法院民事判決 九十三年度重訴字第一四０號
原 告 丁○○訴訟代理人 葉海萍律師被 告 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 王志哲律師右當事人間請求拆屋還地等事件，於民國九十三年七月六日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文被告應將坐落臺北縣新莊市○○段一二八、一二九地號土地如附表編號一、編號二、編號三所示建物拆除，將前開土地返還原告及全體共有人。
被告應自民國九十二年二月十三日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣壹萬伍仟壹佰肆拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁佰零陸萬叁仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖佰壹拾捌萬捌仟元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣捌萬壹仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳拾肆萬貳仟貳佰柒拾貳元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告主張：坐落臺北縣新莊市○○段一二八、一二九地號土地（下稱系爭土地）原為訴外人即原告之弟丙○○所有，丙○○於民國六十八年間將系爭土地無償借予訴外人建仁製罐有限公司（下稱建仁公司）興建如附表編號一至三所示建物（下稱系爭建物），建仁公司於六十九年五月十九日就附表編號一、編號二建物辦理保存登記，編號三部分則未經登記，丙○○於七十年十一月十八日將系爭土地應有部分各二分之一移轉登記為原告所有，餘二分之一於九十一年五月二十一日贈與並轉讓所有權予訴外人即其妻許麗卿，由原告與許麗卿共有系爭土地，建仁公司所有之系爭建物於八十九年十一月間因其債權人聲請強制執行遭鈞院查封拍賣，其中附表編號三建物經測量編為六六一建號，系爭建物由被告於九十二年一月十五日拍定取得其所有權，應有部分各二分之一。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第七百六十七條前段、中段、第八百二十一條分別定有明文，被告雖因拍買取得系爭建物之所有權，惟並無使用系爭土地之合法權限，自屬無權占有，次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段規定甚明，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，亦據最高法院六十一年台上字第一六九五號著有判例，被告無權占有系爭土地，受有相當於租金之不當得利，依土地法第九十七條第一項、第一百零五條規定並參酌系爭土地繁榮程度，應按申報地價年息百分之八計算其利益，附表所示編號一建物占有系爭土地面積三百一十點一一平方公尺，編號二建物占有系爭土地面積二百七十八點二八平方公尺，編號三建物地下層係位於編號一建物之地下，故所占用系爭土地面積為二十九點六四平方公尺，被告占有系爭土地之面積共計六百一十八點零三平方公尺，而原告就系爭土地應有部分僅二分之一，故被告每月應給付原告相當於租金之不當得利為新臺幣（下同）一萬七千三百零五元等語，爰依民法第七百六十七條規定及不當得利之法律關係，請求被告將如附表所示建物拆除，將系爭土地返還原告及共有人全體，並自九十二年二月十三日起至返還土地之日止，按月給付原告一萬七千三百零五元，暨為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、被告則以：按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。本院四十八年台上字第一四五七號判例係指土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用基地而言。與本件無權占有土地建造房屋，其後房屋出賣與他人之情形不同，自不能謂被上訴人已知他人蓋有房屋，及後拍賣時未有所主張，即認為已容忍地上建物之存在而默許繼續使用系爭土地。最高法院四十八年台上字第一四五七號、六十四年台上字第一一○判例意旨參照。查建仁公司係經系爭土地原所有權人丙○○之同意在其上興建系爭建物，為有權占有，此為原告因贈與受讓系爭土地應有部分時所明知，自應繼受其使用借貸之法律關係，原告於受讓系爭土地後二十年間，並無任何主張，經收受載明其同意系爭建物所有權人使用系爭土地意旨之拍賣公告後，亦未提出異議，顯有容忍系爭建物之存在，默許其所有權人繼續使用系爭土地之意，況依舊建築法第十一條第三項規定，建物須有土地使用權方得合法登記，益徵系爭建物之所有權人非無權占有系爭土地，原告明知系爭土地上有合法建物而受讓系爭土地，迨二十年後被告因強制執行程序拍定取得系爭建物所有權，始主張被告為無權占有，顯係權利濫用，且系爭土地地處臺北縣新莊市之工業用地，原告主張依申報地價年息百分之八計算其損害，顯屬過高，應核減為年息百分之三，方為適當等語，資為抗辯，聲明求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保免為假執行。
三、原告主張：坐落臺北縣新莊市○○段一二八、一二九地號之系爭土地原為丙○○所有，於六十八年間無償借予建仁公司興建如附表編號一至三所示系爭建物，並於六十九年五月十九日就其中編號一、二建物辦理保存登記，編號三部分嗣經測量編為六六一建號，丙○○於七十年十一月十八日將系爭土地應有部分各二分之一移轉登記為原告所有，餘二分之一則於九十一年五月二十一日贈與轉讓予許麗卿，系爭建物於八十九年十一月間因強制執行程序遭查封拍賣，由被告於九十二年一月十五日拍定，應有部分各二分之一，如附表所示編號一至編號三建物占有系爭土地之面積依序為三百一十點一一平方公尺、二百七十八點二八平方公尺、二十九點六四平方公尺，被告占有系爭土地面積共計六百一十八點零三平方公尺等語，業據提出與其所述相符之臺北縣新莊市地政事務所土地、建物異動索引資料、土地登記謄本、本院民事執行處九十二年一月二十一日九十年度民執明字第一九二一六號通知、臺北縣建物登記謄本、臺北縣新莊地政事務所建物複丈（勘測）結果、建物測量成果圖為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實，是本院所應審究者，乃被告占有系爭土地。
四、按使用借貸，非如租賃之有民法（八十八年四月二十一日修正、八十九年五月五日施行前）第四百二十五條之規定，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利（最高法院五十九年台上字第二四九○號判例意旨參照）。使用他人之物，如為無償，即係借貸；如為有償，則屬租賃，此乃二者區別之所在，使用借貸本係無償借用性質，自不能與租賃相提並論，因而無修正前民法第四百二十五條即修正後同條第一項規定適用，故土地所有權移轉他人後，除已得該他人即現在之所有人同意允予繼續使用外，縱經前所有權人無償提供借用人使用，亦不能以之拘束現在之所有權人，而對現在之所有權人主張有使用該土地之權利，且使用借貸為無償契約已如前述，借用基地興建房屋與租用基地興建房屋亦非可同日而語，蓋租用基地興建房屋其出租人受有租金為對價，貸與人則否，其貸與人無從藉租金之收取衡平未能使用土地之損失，是民法債編第六節第一款關於使用借貸，亦無如租賃之有第四百二十六條之一規定之設，明定借用基地興建房屋者，與租用基地興建房屋者同，於借用人將房屋所有權移轉時，其基地借用契約，對於房屋受讓人繼續存在，使房屋之受讓人得以前手與土地貸與人間之使用借貸契約對抗該貸與人。經查：系爭土地原為丙○○所有，於六十八年間無償借予建仁公司使用興建系爭建物一節，為被告不爭執之事實，則丙○○與建仁公司就系爭土地所成立者，乃使用借貸契約，堪予認定，嗣丙○○於七十年十一月十八日、九十一年五月二十一日先後將系爭土地應有部分各二分之一贈與移轉予原告及蔡麗卿共有，依前開判例意旨，除得原告及蔡麗卿同意繼續使用，建仁公司不得以前與丙○○間之使用借貸契約對抗系爭土地現在之所有權人，被告以民法第四百二十五條之一規定之類推適用，辯稱：原告應受前開使用借貸契約之拘束等語，顯屬無據，且縱原告與蔡麗卿同意建仁公司繼續無償使用系爭土地，然使用借貸既無修正後民法第四百二十六條之一規定之適用，被告於九十二年一月十五日因強制執行程序拍定後取得系爭建物之所有權，亦非得以建仁公司與原告、蔡麗卿間之使用借貸契約抗辯為有權占有甚明。
五、被告雖以最高法院四十八年台上字第一四五七號、四十三年台上字第四七九號判例，最高法院八十八年度台上字第二三八二號、八十三年度台上字第二五四四號判決及大法官會議釋字第三四九號解釋為有權占有系爭土地之依據，並辯稱：系爭建物經合法登記，復經於本院強制執行程序拍賣公告上載明原告同意系爭建物所有權人使用之旨，原告收受送達前開拍賣公告後亦未為反對之意思表示等語，惟查：
㈠最高法院四十八年台上字第一四五七號判例意旨謂：「土地及房屋同屬一人所有
，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權之設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」，乃針對土地及房屋所有權同屬一人之情形，即房屋所有權人本係基與土地所有權占有該土地，而將土地及房屋分別處分，其房屋承買人始有受特別保護之必要，最高法院八十八年度台上字第二三八二號判決亦持相同之見解，並明白揭示此情與本件房屋所有權人全無土地共有權，而單純經土地所有權人同意興建房屋之情形不同，而最高法院四十三年台上字第四七九號判例謂：「租地建築房屋除當事人間有禁止轉讓房屋之特約外，應推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人。」八十八年四月二十一日民法債編修正即據此增定第四百二十六條之一，明定基地承租人移轉房屋所有權之效力，前開判例即不在援用，惟使用借貸與租賃不同，借用土地興建房屋並無民法第四百二十六條之一規定之適用，與前述判例意旨所示情形亦不相同，被告以前開判例、判決意旨認應推認原告默許被告繼續使用系爭土地，容有誤會。
㈡司法院大法官會議於八十三年六月三日作成第三百四十九號解釋意旨略以：「最
高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。至建築物為區分所有，其法定空地應如何使用，是否共有共用或共有專用，以及該部分讓與之效力如何，應儘速立法加以規範，併此說明。」，最高法院八十三年度台上字第二五四四號判決即本此旨認分管契約成立後惡意受讓應有部分之人，應受該分管契約之拘束，前開大法官會議解釋肯認債權契約相對效力之原則，僅於共有人間訂有分管契約受後轉讓其應有部分之情形，雖分管契約為債權契約，惟倘其應有部分受讓人明知或可得而知該分管契約仍予受讓者，即應受分管契約之拘束，亦即例外地使原屬債權契約之分管契約對第三人發生效力，至於受讓人為善意並無可得而知其分管契約而受讓之際，該受讓人即不受分管契約之拘束，前揭大法官會議解釋並未揭櫫所有債權契約一旦具有公示性即發生對世效力之旨，債權契約相對性為我國民法一大原則，不因第三人知悉與否而受影響，況使用借貸與租賃性質不同，借用人並無受與為經濟弱勢之承租人同等保護之必要，而無買賣不破租賃原則之適用，已如前述，被告辯稱：系爭建物坐落系爭土地之上，具有公示性，原告明知系爭土地存有使用借貸關係仍受讓之，應受該使用借貸契約之拘束等語，並無可採。
㈢按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果
意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院二十九年上字第七六二號判例意旨參照）。意思表示有明示及默示之分，前者係以言詞、文字或其他習用方法直接表示其意思之謂，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思，且默示之意思表示與單純之沉默有別，單純之沉默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為。依卷附本院九十一年十二月五日九十年度民執明字第一九二一六號公告附註欄第八點記載：「．．．土地共有人丙○○、丁○○同意債務人使用土地．．．。」等語，前開公告並於九十一年十二月二十三日寄存送達原告於臺北市○○○路二段九七巷十三號住所，有送達證書附於本院九十年度執字第一九二一六號卷宗可佐，惟原告於前開執行程序始終未曾以書面或言詞為同意之意思表示，業經本院調閱上揭執行卷宗核閱無誤，且該公告事項係謂原告同意債務人即建仁公司使用系爭土地，至其同意之法律關係為何，得否為系爭建物之拍定人援引適用，均非所問，是前述公告記載事項後方接續「投標人應自行注意」字樣，促請投標人自行查明斟酌，是原告縱於收受前項拍賣公告後未為異議或有何舉動，亦僅為單純之沉默，尚難遽認有默示系爭建物所有權人使用系爭土地之意思表示。
㈣次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權
者，得請求除去之。民法第七百六十七條前段、中段定有明文。所謂無權占有，係指所有權人行使其物上請求權時，占有人之占有並無正當權利，或其占有權利於斯時已歸消滅而言。建仁公司前基與使用借貸契約使用系爭土地，於六十九年五月十九日就附表編號一、編號二建物辦理保存登記時，雖有使用系爭土地之合法權源，惟系爭土地及系爭建物於前開使用借貸契約成立後所有權均經轉讓，依首揭說明，系爭建物與系爭土地受讓人均不為原使用借貸契約之效力所及，被告占有系爭土地是否有正當權源，即與系爭建物有無經合法登記無涉，非謂系爭建物經合法登記後，其所有權人使用系爭土地當然為有權占有。
㈤綜上所述，建仁公司雖與丙○○就系爭土地簽定使用借貸契約，惟使用借貸與租
賃並不相同，而無買賣不破租賃原則及修正後民法第四百二十六條之一規定之適用餘地，此乃使用借貸之借用人係無償使用他人之物，並無受與承租人相同保護必要之故，系爭建物原所有權人就系爭土地並無任何權利，而係徵得其原所有權人之同意為占有使用，與最高法院四十八年台上字第一四五七號判例、八十八年度台上字第二三八二號判決所示情形均不相相同，最高法院八十三年度台上字第二五四四號判決及大法官會議釋字第三四九號解釋，亦未以公示性為要件創設使用借貸契約對第三人之效力，被告並未提出其他積極證據足資證明其占有系爭土地之合法權源，自應認係無權占有，原告請求被告拆除如附表所示建物，並將系爭土地返還原告及共有人，旨在排除其所有權之妨害並回復其物，亦難認有權利濫用之情。
六、末按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，為民法第一百七十九條前段所明定。無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例意旨參照）。又租用基地建築房屋之租金，以不超過土地申報結算額年息百分之十為限，此觀土地法第九十七條、第一百零五條之規定自明，而上開規定所稱申報年息百分之十為限，乃租金之最高限額，尚須斟酌基地及建築物之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地及建築物之經濟價值及所受利益等因素，以為決定。經查：系爭土地自八十九年七月起之申報地價為每平方公尺八千四百元，系爭建物占用系爭土地面積共計六百十八點零三平方公尺，為兩造不爭執之事實，系爭土地地目為建地，坐落臺北縣新莊市○○○路一帶，鄰近三重客運輔大站、輔仁大學校區，附近商店林立，市況尚稱繁榮，有原告所提現場照片及系爭土地位置圖、前揭土地登記謄本足稽，原告主張：被告占有系爭土地將其上建物一樓部分出租他人營業使用，二樓以上則分隔為房間出租他人居住等語，亦據被告自認屬實，本院參酌系爭土地之坐落位置、工商業繁榮程度、經濟價值，及被告利用系爭土地所受利益等情狀，認原告請求按系爭土地申報地價年息百分之八計算相當於租金之不當得利，尚屬過高，被告所辯：應以年息百分之三計算等語，亦屬過低，應以系爭土地申報地價年息百分之七計算，方為妥適，故被告占有系爭土地所受相當於租金之利益應為每月三萬零二百八十三元【計算式：八、四○○元×六一八．○三平方公尺×七％÷一二＝三○、二八三元（元以下四捨五入）】，惟原告就系爭土地之應有部分為二分之一，故其所受損害應為每月一萬五千一百四十二元。
七、綜上，被告占有系爭土地並無合法權源，而為無權占有，自受有相當於租金之不當得利，按系爭土地申報地價年息百分之七計算，其每月所受利益為三萬零二百八十三元，原告所受損害則為其二分之一即一萬五千一百四十二元，又被告甲○○、乙○○分別於九十二年一月二十八日、同年月二十九日收受本院九十二年一月二十七日板院通民執明字第一九二一六號不動產權利移轉證書，取得系爭建物之所有權，此參照本院前開執行卷宗所附送達證書即明，從而，原告依民法第七百六十七條規定及不當得利之法律關係，請求被告將如附表所示系爭建物拆除，將系爭土地返還原告，並自九十二年二月十三日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告一萬五千一百四十二元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則非有據，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經審酌於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭
審判長法 官 林玫君
法 官 徐玉玲法 官 廖怡貞右正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十 日
法院書記官 郭南宏