臺灣板橋地方法院民事判決 93年度重訴字第275號原 告 乙○○訴訟代理人 盛枝芬律師被 告 甲○○訴訟代理人 王聰明律師上列當事人間請求返還借款事件，本院於94年5 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣柒佰萬元及自民國93年7 月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳佰參拾參萬元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣柒佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、被告於他案中履次承認並陳述其尚欠原告新台幣（下同）70
700 萬元：原告於78年7 月底借款1500萬元予被告，被告已清償500 萬元，尚欠原告1000萬元，目前被告僅承認尚欠
700 萬元。
（一）原告於78年7 月28、29兩日，分別以自己及委呂雪美各匯付1300萬元及200 萬元現款入被告於中國國際商銀三重分行00000000000 帳號內，有匯款單兩張可憑，且為被告不爭執事項。
（二）為清償所欠1000萬元債務，被告簽發其前妻丁彩雲為發票人，於中國國際商銀三重分行16136 帳號、票號0000000、面額1000萬元之支票交原告，支票影本乙張，亦為被告所不爭執（見94.04.12筆錄），本張支票後未兌現。
（三）原告先後以該1000萬元之支票訴請丁彩雲返還借款及不當得利，皆獲敗訴判決（鈞院82年度重訴字第76號判決書、87年度重訴字第57號判決書、台灣高等法院89年度重上字第348 號判決書以上皆影本)。
（四）丁彩雲於鈞院82年度重訴字第76號判決書中抗辯借款人為被告甲○○，並為鈞院採為判斷之依據，查丁彩雲於該案之部分主張如下：
１、「被告之夫曾告知被告購買土地之事，因原告遲未辦妥土地所有權移轉登記給被告之夫，所以被告故意使系爭支票帳戶存款不足，使原告無法兌現系爭支票。而原告在鈞院中一再陳稱係其借款與被告之夫甲○○，被告之夫亦當庭證實借貸係伊所為，支票係伊簽發，就支票之簽發被告雖有概括之授權，惟此亦不能改變原借貸之當事人係原告與甲○○之事實。」（參本院卷第9 頁背面）。
２、「惟被告之夫向渠所借之1500萬元，經陸續清償，現只剩70
700 萬元。」 (參本院卷第9 頁背面)。
（五）被告甲○○於鈞院82年度重訴字第76號案中，證述其借款1000萬元，而簽發丁彩雲之1000萬元支票予原告及呂雪美，其陳述經法院引用判斷者如下：「參以證人即被告之夫甲○○證稱其簽發系爭支票向訴外人呂雪美借款1000萬元，由呂雪美匯款入其帳戶，嗣後其簽發支票給呂雪美償還其中之300 萬元等語，有原告提出之臺灣銀行匯款回條聯
(二)可證，並經本院依職權向中國國際商業銀行三重分行函查被告之夫甲○○所簽發之面額300 萬元之支票提示人為何，經該分行函覆提示人為原告（即乙○○），足見與原告及訴外人呂雪美金錢往來者為被告之夫甲○○，而非被告，故借貸契約之借款人實際上並非被告，僅係被告之夫簽發被告之支票借款而已。」 (參本院卷第11頁背面)。
（六）被告甲○○於對原告及呂雪美之自訴誣告案中之自訴意旨即主張：「自訴意旨略謂：被告乙○○明知其對自訴人僅有新台幣 (下同)700 萬 元之債權，竟將自訴人於78年間交付之中國國際商業銀行三重分行第1439-5帳號、票號第CC0000000 號、面額2,722,000 元之支票予以侵占，並於
82 年3月11日向原審法院聲請支付命令，……而自訴人供稱其與被告乙○○間確有700 萬元之債權……。」 (參本院卷第15頁）
二、被告交付呂雪美500 萬元支票是支付予呂雪美之佣金，非支付予原告；被證三所指文書柯代書是指呂雪美（柯林曉梅）：
（一）被證3 共有3 份書面，第1 份為78年4 月25日之委託書 (下稱被證3 之1)；第2 份為78年4 月26日之收據 (下稱被證3 之2) ； 第3 份為78年5 月9 日之收據 (下稱被證3之3)，被證3 之3 之收據與本案無關 (即非林試公業土地之交易)， 合先陳明。
（二）被證3 之1 委託書內文之柯代書即為第三人呂雪美，原告乙○○並非代書，呂雪美始業代書，原名柯林曉梅之後才改名呂雪美，惟一般人仍以其職業稱呼其為柯代書。
（三）證人丙○○得證明呂雪美即為柯代書。
（四）被證3 之委託書內柯代書即是柯林曉梅，即為呂雪美，可知該5,000,000 元佣金是為支付予呂雪美的。
三、台北縣○○鄉○○○○○段第192 、199 、199-1 地號土地係由原告乙○○向林試子孫等所購買，再轉賣予被告。
（一）證人葉廣濟曾先後於83.11.25台灣高等法院83年重上更 (一)字 第33號證述：「與乙○○為朋友，有介紹他二人買賣土地，是乙○○告訴我有土地要賣，要幫他找買主，我便介紹甲○○與他認識，買蘆洲鄉林氏祭祀公業的土地，後來他二人談的，談好打契約我有看到，價款他二人談的我不清楚，甲○○有開支票給乙○○我有看到，（提示乙○○所提土地買賣契約書原本)這 是第一批的，我為介紹人，另一筆試我介紹乙○○轉讓給甲○○，我介紹甲○○向乙○○買土地共有二次，是不同地段土地，第一次是上開乙○○提出之不動產買賣契約書，部分只是介紹他們認識其後他們如何談我不清楚，只知有買；第二次是姓柯的買了以後轉讓給甲○○，有轉讓書是面積比較小的約幾十坪而已。」、「這我不知道，我只是介紹認識，如何談不清楚，但我知道有甲○○寫委託書給呂雪美，要呂女代替他去買，有甲○○給500 萬元代價，甲○○付的支票應該是付第一批的。」。
（二）又86.03.31於鈞院地檢署86年度偵字第5726號案證述：「問：是否知乙○○買賣土地經過？答：那是我介紹甲○○向柯男買，是因柯男同我說有地要賣看有人要買否，我知林男有錢常買賣土地，我就介紹二人認識，後來有成交。成交後，金錢細節方面他們自己處理，我不曉得」，葉廣濟並因仲介而先後向原告收取逾百萬元以上之價金。
（三）原告是78年4 月上旬先向林試子孫買土地，4 月底並已將近付清所有價款後，才因葉廣濟之介紹認識甲○○，並賣地予甲○○，又遲一個月後之五月底才收到甲○○之價金，亦可證先買地後賣地之事實。
（四）被證3 之2 為呂雪美78年4 月26日簽收之收據，收據上書明：「玆收到新台幣貳仟萬元正，言明幫甲○○簽訂購○○○鄉○○段199 、199-1 、192 等參筆土地，面積共伍佰參拾坪 (以地政機關登記為準)， 每坪以新台幣壹拾貳萬伍仟元購買總價款新台幣陸仟陸佰貳拾伍萬元正。以下空白」等語，查乙○○與林試子孫購地之合約是78年4 月10所簽，當時原告早已買下林試祭祀公業之三筆土地，且已付清大部分款項，故被證3 之2 呂雪美78年4 月26日簽收之收據「言明幫甲○○購○○○鄉○○段199 、199-1、192 等三筆土地……」已明示是呂雪美幫甲○○向乙○○購買土地之意。
（五）台灣高等法院89年度上更 (2)字第585 號案之第一審法院81年8 月4 日、9 月4 日台北地方法院刑事庭審理呂雪美偽造文書等案件時，經法官訊問自訴人即被告甲○○以：
199、199 之1 、192 全部、209 之1 、209 之2 應有部分9 分之3 向何人買？土地何人的：答稱：土地係天上聖母祭祀公業林試，向呂雪美買，契約也是向她訂；又訊以：土地為林氏子孫為何向乙○○購土地？如何購土地？答稱：據說他向林試買的，讓給我，是我太太親戚認識呂雪美介紹買賣的，我願交尾款請求被告將過戶資料給我 (見刑事案件1審 第20-23 頁)。
（六）被告於台灣高等法院檢察署86年度議字第2063號案中自陳：「被告雖坦承持買賣契約訴請林試子孫移轉所有權等情不諱，惟矢口否認犯有強盜，變造文書等犯行，辯稱：系爭土地乃聲請人與林試子孫所簽訂，買賣契約書約定，聲請人可指定登記名義人，伊乃委託聲請人同居人呂雪美全權代理所有權移轉事宜，因久未辦妥，呂雪美乃將買賣契約書交付伊。」。
四、原告售予被告之系爭192 、199 、199-1 地號土地買賣價款為6,625 萬元。
（一）被證3 之1 之委託書，載明「今甲○○先生同意委託柯代書以每坪新台幣壹拾貳萬伍仟元購買土地，土地面積約五百二十九坪 (以地政機關登記為準)， 另外補貼新台幣伍佰萬元為介紹費。」
（二）被證3 之2 之收據，書明「茲收到新台幣貳仟萬元正，言明幫甲○○簽訂購○○○鄉○○段199 、199-1 、192 等參筆土地，面積共伍佰參拾坪 (以地政機關登記為準)，每坪以新台幣壹拾貳萬伍仟元購買總價新台幣陸仟陸佰貳拾伍萬元正，以下空白。」
（三）原告乙○○並非代書，更未從事代書業務，被告辯稱民國70年間原告及呂雪美為林萬來等人籌組「祭祀公業蘆洲鄉林氏天上聖母」並於73年獲發給派下全員證明，完全是被告憑空虛構之事。查原告乙○○是民國77年間因林試派下林萬來胞姊林美汝之居間介紹始知悉林試派下土地欲出售之事，因而於78年4 月10日向林試派下子孫購地（蘆洲市和尚洲溪墘段第192 、199 、199 之1）， 原告因此前後共給付林美汝數百萬元之佣金。
（四）原告購地後才於4 月底又因葉廣濟之介紹認識甲○○（葉廣濟為甲○○前妻之親戚），甲○○為達購地之目的，始表示願以五百萬元之酬金委第三人呂雪美勸服原告以每坪125,000 千元之價格出售同前地段第192 、199 、199 之
1 號土地。原告亦因此給付葉廣濟共逾百萬元以上之佣金。
（五）原告與林試派下子孫之買賣合約書是78年4 月10日訂定，被告嗣後委呂雪美之委託書是78年4 月25日所簽，且呂雪美分別於78年4 月26日、4 月27日及78年4 月30日等先後簽收5105萬元面額之支票（參被證3 之委託書及78年4 月
26 日 之收據)， 雙方繼而於78年5 月3 日向法院辦理所有權移轉登記之公證，可證原告是先買地後售地，並非受被告委託代為購地。
（六）78年5 月2 日甲○○要求同時購買同段第209 、209 之1、209 之2 等3 筆土地持分之所有權，原告分文未賺，原以390 萬元向林試派下子孫購買，78年5 月2 日亦原價以
390 萬元及原買賣條件買賣條件售予被告，同時應被告之要求，於次日即78年5 月3 日會同林試派下子孫及被告前往法院公證處辦理公證契約，由林試派下子孫直接將78年
4 月26日及78 年5月2 日前後二次所購買之溪墘段第199、192 、199 之1 、209 、209 之1 、209 之2 等土地之所有權移轉登記予被告，以節省稅金。
（七）被證4 之判決書內文，被告亦同樣委由本案之訴訟代理人王聰明律師起訴，依其起訴時之主張，為被告以總價21,500,000元之價格向該祭祀公業之派下購地並已全部付清價金，訴請祭祀公業辦理移轉登記云云，本案據最高法院86年台上字第300 號判決意旨所示「原審認上訴人係將上開土地售與乙○○，依契約第6 條規定，乙○○有權指定第三人為登記名義人。嗣被上訴人向乙○○購買上開土地，業經乙○○指定其為登記名義人，被上訴人依民法第
269 條第1 項規定本得直接請求上訴人為給付。被上訴人為求得確實保障，乃與上訴人同往法院辦理土地買賣所有權移轉契約書公證手續，係屬所有權應如何移轉登記之約定，應屬有效。」，故最高法院亦僅確認被告與林試派下子孫同往法院辦理土地買賣所有權移轉契約書公證手續，為所有權應如何移轉登記之約定而有效，並非認為被告委由原告向祭祀公業購地而必須辦理所有權移轉登記，故被告尚難以此證明其說詞。
（八）證人丙○○係為原告向林試子孫購地之代書，與呂雪美共同接洽處理之人，對此知之甚詳，亦可證明。
（九）被告既係以6625萬元向原告購地，自無不當得利問題。再退一步言之，假設如依被告主張，其係委原告代購土地之詞，則兩造間存有委任之法律關係，原告即無不當得利問題。
五、原告交付現款之事實，有原證一之一匯款單二張可證。
六、原證二之支票係被告簽發以清償原告借款而退票之事實：
（一）丁彩雲在原告訴請返還借款之前案中（台灣板橋地方法院82年度重訴字第76號），就本案支票之簽發有如下陳述：
「被告之夫曾告知被告購買土地之事，因原告遲未辦妥土地所有權移轉登記給被告之夫，所以被告故意使系爭支票帳戶存款不足，使原告無法兌現系爭支票。…被告之夫﹝甲○○﹞亦當庭證實借貸係伊所為，支票係伊簽發，就支票之簽發被告雖有概括之授權，惟此亦不能改變原借貸之當事人係原告與甲○○之事…」﹝參原證3 第4 頁第1行至第6 行﹞，故丁彩雲於前案中亦已承認甲○○曾向原告借款，而丁彩雲曾經授權被告甲○○簽發其支票予原告清償之事實。
（二）丁彩雲於同案中又陳述「惟被告之夫﹝甲○○﹞向﹝乙○○﹞所借之1500萬元，經陸續清償，現只剩700 萬元……」（參原證3 第4 頁倒數第1 行至第5 頁第1 行﹞。
七、由上可證，被告於他案中早已多次承認上積欠原告最少7,000,000 元之債務未還，而被告向原告所購買之溪墘段第192 、199 、199-1 號3 筆土地，仍欠原告1500餘萬元之價金未付，對原告並無可供抵銷之債權可言。
八、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣7,000,000 元整及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）准原告供擔保為假執行。
貳、被告抗辯
一、兩造早先之金錢往來頻繁，唯於80年左右，雙方即因原告介紹被告購買後述之「祭祀公業蘆洲鄉林氏天上聖母」土地，以及原告先向林試子孫購買「非公業土地」再讓渡被告，原告浮報價金以及被告付清款項，原告猶無法辦理所有權移轉登記，雙方已經翻臉成仇，原告前訴請被告給付其2,722,000 元，經鈞院判決敗訴確定鈞院82年度訴字第418號判決書，其就本案相同之事實另依借款之法律關係向被告前妻丁彩雲訴請給付272 萬2 仟元，亦經判決敗訴確定，亦有鈞院82 重 訴76號判決可證，該案經上訴台灣高等法院亦經判決上訴駁回確定，且確定之時間已歷10年，其於本案列舉前案被告或該案丁彩雲之供述，亦顯在10年前已經存在，原告且是歷經多件民形訴訟之人，如果本件其所主張之請求事實皆能成立，何以遷延至今，俟被告對林試子孫訴請將「非公業土地」移轉登記予被告（鈞院93年度訴字第295 號），另公業土地部分，被告且己勝訴確定（鈞院81年度重訴字第165 號），再行提起本件訴訟？被告否認尚欠原告700 萬元。原告既主張被告尚欠其700 萬元，自應負舉證責任。而被告因在與原告纏訟初期，但資料卻遭竊，所以，被告是在沒有資料可以審查之情形下，在訴訟中以原告自己曾致函被告之主張中，稱：原告自己說被告只欠其700 萬元，何以該事件要求1500萬? 或「原告明知被告只欠其700 萬元」、「即使有此700 萬之欠款，被告也有債權可抵銷」之用語。但此種敘述並非即是承認確有此筆欠款。
二、查被告於78年即經原告購買如下之二種土地：
（一）「非公業土地」：蘆洲市○○段○○○ ○號（重測前和尚洲南港子段209 地號）、279 地號（重測前和尚洲南港子段
209 之1 地號）、245 地號（重測前和尚洲南港子段209之2 地號），此三筆土地合計僅463 坪（重測之現行面積則減為44坪），原始登記之所有權人為林試，故係依繼承法則定其所有權之歸屬。
（二）公業地：重測前蘆洲市○○○○○段192 、199 、199 之
1 地號土地3 筆，面積共530 坪，係登記為「天上聖母」，以及管理人「林港」。民國70年左右，前述之林試子孫林萬來等人為處理上開公業地及非公業地，求教於代書即原告乙○○及呂雪美（二人非夫妻關係但育有子女），遂籌組「祭祀公業蘆洲鄉林氏天上聖母」，於73年7 月14日獲發給派下全員證明，斯時派下員僅10人。
（三）訴外人林萬來等林試之子孫，依繼承法則繼承之林試所遺之土地：即前述「非公業土地」：蘆洲市○○段○○○ ○號（重測前和尚洲南港子段209 地號）、蘆洲市○○段○○○○號（重測前和尚洲南港子段209 之1 地號）、蘆洲市○○段○○○ ○號（重測前和尚洲南港子段209 之2 地號），此三筆土地合計僅463 坪（重測之現行面積則減為44坪），原始登記之所有權人為林試，故係依繼承法則定其所有權之歸屬。完成祭祀公業之報備後，林萬來即代表該祭祀公業以每坪5 萬元之價格，委由乙○○呂雪美出售，公業地部分因面積達530 坪，總價2650萬元，非公業地部分僅
230 萬元，柯呂另經訴外人葉廣濟覓得被告甲○○為買主，但柯呂二人長期從事代書及土地之仲介，知悉土地之行情超過每坪50,000元，且利用該派下員無人認識被告等有利之情勢，為謀賺取差價，即向被告明言可以用每坪12萬
5 仟元之價格與祭祀公業談成買賣公業地，被告告不明究裡，認為此價格合理，即委由原告以總價6625萬元買受公業地530 坪，且給付原告乙○○500 萬元之介紹費，但被告在78年即已付款達5000多萬元，卻遲遲未見原告辦妥移轉登記，至81年經暗中查訪派下員，才發現賣方即派下員全體，竟拿不到一半的價金，其餘都由原告即代書中飽私囊，故於81年即訴請被告林萬來將公業地移轉登記為被告所有，該案經三審確定原告勝訴，林萬來（即祭祀公業管理人，事實上所有有關公業或非公業土地之訴訟皆是柯呂二人操縱）應將公業地移轉登記予原告，後來該案並經二度提起再審，皆經高等法院駁回。茲提出一、二、三審判決書各一份請參考。至於非公業地部分，柯呂當時係稱因屬道路預定地，且價金不高，故其已經向地主買受，可以一併出售被告，因面積小且是道路用地，故經討價還價，以三百九十萬元成交，被告並已付清價款，兩相對照，公業地部分是一次買賣，非公業地部分二次買賣，所用之文件用語皆大不相同，該等文件皆是呂雪美所親筆寫就，不容曲解。原告既與被告約定事成可得500 萬元之介紹費，是其向被告取得超過出賣人「祭祀公業蘆洲鄉林氏天上聖母」之款，皆屬不當得利，自應返還被告，查：「祭祀公業蘆洲鄉林氏天上聖母」之售價每坪5 萬元，全部價金為2650萬元，被告已交付與原告之款為5105萬元，原告自應返還，此所以被告在原證三之判決書第7 頁所述之意旨（被告在該案中就每坪5 萬元面積530 坪應為2650萬元，計算錯誤為21 50 萬元），於此被告主張抵銷。
（四）原告係向被告詐稱賣方之賣價係每坪12萬5 仟元，但實際上賣價係每坪5 萬元，查委託書上固載稱：「以上委託事項由甲○○為買主，柯代書代理承辦不得高於雙方約定之金額…」，依上開委託書之文義，係限制買賣價額不能超過每坪12萬5 仟元，並非謂12萬5 仟元即為買賣單價，蓋買賣價金之合意係存在於買賣雙方之間，當然以實際成交價為準，非以委託價為準，否則焉有賣方以每坪5 萬元出售，買方竟以每坪12萬5 仟元購買之理？而代書既非買方亦非賣方，竟可取得較賣方為多之價金？還可得高達500萬元之介紹費？
（五）從該81重訴165 號被告甲○○與林萬來即「祭祀公業蘆洲鄉林氏天上聖母管理人」間所有權移轉登記之訴訟中，82重上95號判決理由3 、4 中，已確認（按依民事訴訟之理論，給付判決就爭執之法律關係有確認之效果。）「土地買賣確存在於兩造即甲○○與林萬來即『「祭祀公業蘆洲鄉林氏天上聖母管理人』間」，原告乙○○應將被告溢付超過買賣價金（5105萬元減2650萬元得2445萬元）之款，依不當得利之法則返還被告甲○○，換言之，被告得主張抵銷，且事實上，被告於前數案中，均主張抵銷，按民法第335 條第1 項規定：「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」，被告除於原證3 即鈞院82重訴76號審理中主張抵銷外（見該判決書第5 頁），被告茲再提出被證
6 台灣高等法院89年度重上348 號判決書，其第13頁中亦有主張抵銷，依前舉民法規定，該700 萬元之債早已消滅，此即待證事項。
（六）原告所提出之原證八係被告以複寫之方式操弄買賣契約書之結果，蓋買賣之初，原告詐稱因賣方祭祀公業有五房，故必須作五份契約，被告不諳祭祀公業法令，不疑有他，而事實上，如被證四中台灣高等法院判決理由一中所引祭祀公業規約第六條所定，半數派下員同意即可授權管理人處分祭祀公業財產，價金交付與管理人，由管理人轉交各派下員即可，何用簽定五份契約？原告之所以如此裝神弄鬼，就是為了讓被告弄不清楚賣方究竟拿到多少錢？否則何有代書還要替賣方分配價金之理？原告在被告付其五千多萬元時，拿一份契約書（被證7 為與原告所提之原證8區別，簡稱被告版之契約書）給被告簽，被告簽完，原告稱還有很多派下員還未簽，故又拿回正本，只留下一份影本，不久，被告向原告索討買賣契約書之正本，原告以尚有多人未簽，但安撫被告謂可以辦公證，對被告最有保障，所以才有至鈞院公證之作法，該公證書之「承買人」即被告甲○○，而「出賣人」即林萬來等所有派下員，原告之同居人呂雪美且是出賣人之代理人，被告係該買賣之買方毫無疑問。原告稱以每坪5 萬元先買下，被告甲○○再：「…提出給予呂雪美500 萬元佣金之條件，出具委託書委呂雪美以每坪十二萬五千元之價格勸服乙○○將系爭土地出售予被告…」，查：原告與呂雪美係事實上之夫妻，二人雖無婚姻但同居且二人生育子女，依原告之說法，呂女竟代表被告去與其同居人即原告談買賣系爭土地，其誰能信？原告其實與其同居人呂雪美一起從事代書，兼仲介土地買賣，原告竟稱「柯代書」是指呂雪美，而非其「乙○○」（原告狀第三頁第一行以及末行），謂呂雪美係以「柯林曉梅」之名義執行代書業務，查：原告乙○○與呂女並未結婚，無冠夫姓之問題，且何人為代書皆不能否認二人為事實上之夫妻，二人同居共財，何致太太竟代表他人與先生交易，而不是太太代表先生交易，天下寧有是理？原告所述，其先以每坪五萬元向祭祀公業買地，再轉賣給被告，則有二次買賣，衡諸常情，第二次買賣之價金高出第一次買賣達一倍半，總價高達六千多萬元，則被告不可能未與原告訂立買賣契約，但歷經十年纏訟，原告始終無法舉出在被證七之買賣契約之外，還有第二次之買賣契約，由此亦可見原告所述有二次買賣，毫無所據。
（七）兩造訴訟歷經十名以上之法官審理，仍為被告勝訴判決，林萬來提起再審（事實上皆是原告幕後操縱），亦遭駁回，原告且曾異想天開，向板檢告訴被告「搶奪其契約書」，且偽造契約書，經檢察官偵查為被告不起訴之處分，再議亦經駁回，在在可證原告所言不實。且由此適足證明原告扭曲事實不合情理，蓋如果是被告向其購買土地，係要求與原告訂約，何苦去搶原告與前手之契約？或要求原告交付其與前手之契約？至於所稱證人丙○○，原告在其他案件中，不曾提及此人，可見係臨訟製造出來，被告認為無傳喚之必要。
（八）聲明：原告之訴暨假執行之聲請均駁回。如為不利判決被告願供擔保請宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事實（見94年4月12日筆錄）
一、被證3之文件為真正。
二、本院卷第114至118頁之78年公字第2267號公證書為真正。
三、本院82年度訴第418號案件，原告敗訴確定。
四、本院89年度重訴字第57號判決（台灣高等法院89年度重上字第348 號判決），原告與訴外人丁彩雲間請求不當得利事件，原告敗訴確定。
五、被告為自訴人自訴原告誣告事件，業於台灣高等法院93年度重上更字第125 號駁回上訴確定。
六、本院82年度重訴字第76號（台灣高等法院82年度重上字第34
345 號）事件，原告與訴外人丁彩雲間請求返還消費借貸事件，原告敗訴確定。
七、被告於78年7 月28日、29日收受原告委由呂雪美匯入1500萬元入被告在中國國際商業銀行三重分行00000000000 號帳戶。
八、被告曾簽發其妻丁彩雲於中國國際商業銀行三重分行16136號帳戶、票號0000000 號、面額1000萬之支票交付原告。
九、被告簽發500 萬之支票並未兌現（即被證3 委託書所示之佣金支票，票號為cc0000000 號）。
十、被告已支付5105萬元予原告。
肆、本件爭點及本院判斷（見見94年4月12日筆錄）
一、被告是否在他案中陳述尚欠原告700 萬元，及被告在他案陳述之效力？
（一）當事人在他案件之陳述，雖可為本案認定事實之根據，要不得視為本案之自認（最高法院19年上字第437 號判例意旨參照）。被告雖於他案中陳述曾積欠原告700 萬之借款，揆之前開規定，尚不得視為自認。
（二）按當事人主張有利於自己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張之事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院43年台上字第377 號著有判例。又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。本件原告主張兩造有借貸關係，請求被告返還借款，須就借貸契約之成立及金錢之交付負舉證之責任（最高法院48年台上字第887 號判例意旨參照）。再按消費借貸法律關係之成立，須具備：（一）借貸意思表示相互一致、（二）交付借貸物等特別要件，是當事人主張有金錢借貸關係存在，除須證明有金錢之交付外，自須就雙方借貸意思表示互相一致，負舉證之責，若僅證明有金錢之交付而未證明借貸意思表示一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在，合先敘明。按原告於82年度重訴字第76號事件中陳述，係被告之妻丁彩雲於78年
7 月初在台北縣三重市○○路在其所經營之紅地毯理容院地下室辦公室內，向原告借貸1000萬元，約定於78年11月
5 日清償，並簽發其為發票人，而以中國國際商業銀行三重分行為付款人，面額1000萬元，發票日為78年11月5 日，票號為0000000 號之支票交付原告作為償還借款等語（見本院卷第8 頁），嗣於本院審理時又改稱係被告向其借款1500萬元，並簽發上開支票（即票號0000000 號之支票）清償等語（見本院卷第3 頁背面），又據被告即於82年度重訴字第76號事件為證人證述：其簽發支票向訴外人呂雪美借款1000萬元，由呂雪美匯款入其帳戶等語（見本院卷第11頁），從而，從而，原告及被告就借款之當事人陳述均前後不一，揆之前開規定，難以認定兩造成立消費借貸之合意，原告依據消費借貸提起本訴，核無理由。
（三）又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判，本院18年上字第1679號著有判例可資參照。查本件上訴人主張其於75年3月3 日曾電匯103 萬元入被上訴人在第一商業銀行灣內分行所設乙存活儲060848號帳戶，經被上訴人受領之事實，業據提出電匯通知單為證，並為被上訴人所不爭執，被上訴人受有103 萬元之利益。又按經由銀行以電匯金錢與他人，依現行銀行實務作業，匯款單據上不必載明匯款原因，自無從僅以電匯之事實證明匯款之原因，而本件上訴人前曾主張本件匯款為被上訴人向伊之借款，訴請被上訴人返還，因無法舉證而受敗訴之判決，系爭匯款既非被上訴人向上訴人之借款，上訴人於本件主張系爭匯款並無法律上之原因，應可認為已有相當之證明，參酌前述法條、判例，即應由被上訴人就所辯系爭匯款係上訴人借予陳志堅、伊僅提供伊之帳戶供上訴人使用等情負舉證責任，被上訴人才能免責」（最高法院87年度台上字第730 號判決意旨參照）。「被上訴人受吳○仁之詐欺，以借款與上訴人之意思匯寄款項與上訴人，上訴人未得被上訴人同意，逕以為清償吳○仁欠款予以收受，彼此意思並不一致，借貸關係即未成立，上訴人收受此款顯無法律上之原因，不能謂非不當得利」（最高法院44年度台上字第1014號判決意旨參照）。從而，本件被告自認收受原告所交付之1500萬元之現金，原告陳述上開所交付1500萬元尚餘700 萬元未清償，揆之前開說明，被上訴人已舉證證明上訴人因收受系爭700 萬元而受有利益，被上訴人因給付700 萬元而受有損害，上訴人收受700 萬元並無法律上之原因，因此，原告依據不當得利之法律關係，提起本訴，應屬有據。
二、被告主張抵銷是否有理由？即被告抗辯系爭192 、199 、
199 之1 之祭祀公業土地實際每坪賣價為5 萬元，被告委任原告向祭祀公業購買祭祀公業土地，原告卻向被告詐稱每坪為12萬5 仟元，係以詐欺取得為不當得利是否有理由？依據被證3 之委託書記載「茲委託柯代書辦○○○鄉○○○○○段199 、199 之1 、192 等參筆土地向林試、林港之繼承人辦理承買手續，今甲○○先生同意委託柯代書以每坪新台幣拾貳萬伍仟元購買土地，土地面積約五百二十九坪（以地政機關登記為準）另外補貼新台幣伍佰萬元為介紹費，以上委託事項由甲○○為買主，柯代書辦理代理承辦不得高於雙方約定之金額，否則本委託書無效」（見本院卷第54頁），據上記載，雙方約定系爭土地以每坪12萬5 仟為受委託價格，然實際被告買受系爭土地每坪並未高於12萬5 仟元，為兩造所不爭，難認受任人有何違背受任事務之情形或有何詐欺被告之情事，從而，被告以受詐欺為由，主張原告受有利益，進而主張抵銷，顯屬無據。
三、縱上所述，原告依據不當得利之法律關係，請求被告給付7,7,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年7 月21日起算之法定遲延利息，自屬有據，應予准許。
伍、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
陸、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、爭點及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。從而，原告聲請調取本院78年公字第2262號公證書以證明系爭祭祀公業之買賣契約當事人及買賣價金等事實，兩造就上開公證書之真正，並不爭執，核無調閱之必要。另原告請由請求調閱本院81年度重訴字第165 號、鈞院82年度訴字第418 號、82年度重訴76號民事卷全卷，以證明原告陳述之虛偽，與本案爭點無關，亦無調閱之必要。
柒、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 31 日
民事第三庭法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 5 月 31 日
法院書記官 朱家惠