臺灣板橋地方法院民事判決 93年度重訴字第291號原 告 丁○○訴訟代理人 吳發隆律師複代理人 辛○○被 告 己○○訴訟代理人 吳慶隆律師複代理人 戊○○上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國94年5 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於民國93年4 月16日訂立不動產買賣契約書（以下簡稱
系爭買賣契約），約定由原告向被告承購「門牌號碼：台北縣三重市○○路○ 段○○○ 巷○○號（第8489建號）、37號2樓（第8488建號）、37號3 樓（第8497建號）、39號（第8492建號）、39號2 樓（第8493建號）、39號3 樓（第8495 建號）及39號4 樓（第8496建號）等建物7 棟（均含附屬建物）所有權全部及各該建物所坐落基地（即台北縣三重市○○段第1866地號土地）之土地所有權持分（共計167 分之110）」（以下簡稱系爭不動產），買賣總價金新臺幣（下同）1,990 萬元。依系爭買賣契約第2 條及第3 條第4 項但書之約定：被告負有無條件配合原告辦理金融機構融資貸款手續，並以之作為房屋尾款給付之義務；另依系爭買賣契約第5條第1 項、第7 條第1 項及第2 項約定，被告負有排除第三人占用系爭買賣標的物，並將系爭買賣標的以現場點交之方式移轉占有予原告之義務。
㈡詎本件被告於收受原告600 萬元之鉅額定金後，不僅拒不依
約配合辦理銀行之鑑價及徵信手續（即拒絕讓銀行徵信人員進入建築物內勘查現場及照相，致使金融機構人員無憑辦理本件之融資核貸手續）；亦拒不依約於尾款付清前排除他人之占有使用及租賃關係，原告雖經多次口頭及書面之催告，被告仍拒不依約履行交付買賣物標的物之義務。依兩造系爭買賣契約第8 條第1 項約定：「甲乙雙方其中一方如未按契約條款約定履行，經他方催告通知後，仍不履行時，他方得逕行解除本契約及要求對方因解除契約所發生之損害賠償。
」同條第4 項約定：「乙方若有遲延給付之情形，應賠償甲方每日按買賣總價萬分之三違約金。如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，乙方應於五日內將所收款項加倍返還甲方，已為違約之損害賠償」。原告自得依約解除本件系爭不動產買賣契約，並請求違約之損害賠償，並以起訴狀繕本之送達，作為原告解除本件系爭不動產買賣契約意思表示之通知。
㈢原告從未曾有任何被告所稱以「同意負責處理占有人搬遷事
宜為條件而要求被告減價350 萬元出售系爭房屋」云云之情事：
⒈原告自稱所謂系爭房屋價值2,350 萬元云云乙節，乃其片
面推測之詞，從未見提出任何確切之證據證明之。且查原告向仲介公司洽詢系爭房屋時，並非依2,350 萬元起價，此觀諸被告所提之被證6 變更合意書影本，「金額」欄中係由「2,000 萬元」變更為「賣方實拿1,820 萬元」，足證兩造間確無任何被告所謂「由原告負責處理占有人搬遷事宜而要求被告減價350 萬元」云云之情事存在。
⒉被告於93年5 月14日交付第2 期款時，暗中將對話錄音，
顯見被告當日早有翻異契約明文約定之不法預謀。此由被告所提呈錄音帶及譯文內容觀之，更可發現幾乎全篇均係被告自說自話及引導發言，並故意在談話中混淆視聽。足證被告當日擅自私下錄音行為，目的在於利用預先準備之說詞自說自話，藉以誤導事實之真相並予以製造證據，否則系爭書面契約（為內政部營建署所訂頒之契約範本供全民參考之用者，其公正性實勿庸置疑。）既經明文約定，被告又何需私下擅自進行錄音。
㈣被證8 之授權書，非於兩造間簽約時簽立，而係簽約後經過
一段時間，仲介業者壬○○見被告遲未能履行遷空占有人而將系爭房屋點交予原告，恐系爭買賣契約因原告不耐久候而破局，故基於仲介人之立場主動出面協調，於93年5 月14日提出該授權書，請被告及訴外人乙○○簽名。該等房屋仲介業者係由被告所委託，服務費用係向被告收取，倘若「負責處理占有人搬遷事宜」係屬原告之義務或被告僅須指示交付系爭房屋即已完成交付之義務，則該等仲介業者之責任早已完成，又何須四處奔走，無償「協助原告」處理該等第三人之搬遷事宜？㈤被告應依兩造間系爭契約書第7 條第1 項之約定，將系爭房地現實交付予原告占有：
⒈按「本買賣標的物之移轉占有，甲乙雙方約定於甲方（即
原告）將交屋款給付乙方（即被告）時，以現場點交方式為之，如乙方逾期不將房地點交時，則以違約論處」，為兩造間系爭契約書第7 條第1 項所明定；同條第2 項復有「本買賣標的物未點交前，如有被人侵占使用或天災地變及其他不可抗力之事故毀損滅失，『乙方』（即被告）應負責排除或修復」之約定。所謂「現場點交」者，其意實即為「現實交付」，而被告亦必須先排除第三人之占有，此為「現實交付」性質上之當然。足證被告確有依約將系爭房地現實交付原告之義務，自不容被告任意曲解、毫無任何依據地擅自變更而謂得以「指示交付」云云之方式為之。
⒉被告再三以所謂「囿於通常保護令」、「系爭房屋遭被告
之妻、子無理占用」云云為其無法排除第三人占有之理由，然查：鈞院在93年度家護字第144 號民事通常保護令中，就被告之妻林張滿足所聲請強制「被告遠離（本件系爭房屋）令」之部分即已明確裁示：「因聲請既稱：其目前所住之房子又係屬相對人（即本件被告）名下，是故如遽予核發命相對人遠離該屋之命令，無異妨害相對人對該房屋所有權之行使」，因認聲請人此部分之聲請，無予准許之餘地，足證鈞院根本未限制被告不得接近系爭房屋，被告基於系爭房屋所有權人之一切權利亦未受任何限制，所謂「遭妻、子無理占用」云云，完全係被告推諉卸責之遁詞。
⒊至於系爭契約第13條所謂「依現況交屋」云云，依同條其
他選項分別為「依固定物交屋」、「附贈物品：冷氣、床組……」之內容觀之，足見該條所稱之「現況」，顯然係就「房屋硬體設施」而言，並不包括系爭標的物不動產遭他人占有排除之權利瑕疵狀態。
㈥兩造間固曾約定尾款原告向銀行貸款以給付被告，然查：
⒈原告曾分別於93年7 月2 日以台北法院郵局第349 號存證
信函及於同年7 月5 日以93年度龍律字第0705號律師函約被告應於93年7 月16日上午11時，於系爭房地所在地址，進行不動產點交占有及受領買賣價金尾款之契約義務。詎原告依約攜帶如原證5 所示銀行本行支票3 紙前往系爭房地所在地址，準備履行給付被告尾款1,390 萬元及受領系爭房地點交及占有之契約義務時，卻赫見系爭房地仍為第三人等所占有，被告根本未依約於現場當時將系爭房地現實交付予原告。職是，原告確業已依民法第235 條之規定，以準備給付之事情通知被告以代提出。
⒉復查，兩造間於系爭契約第5 條「擔保責任」中亦約定：
「本買賣不動產，乙方保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，除本約另有約定外，應由乙方負責『於尾款付清以前』速予清理」，顯然被告有在原告交付尾款前，先將任何第三人就系爭房地所主張之權利或設定之他項權利予以清理之先給付義務。亦即被告依兩造間契約約定，有先排除第三人對系爭房地之占有，將系爭房地交付原告之義務，依民法第264 條第1 項但書之規定，被告即無向原告主張同時履行抗辯權之餘地。
⒊又依系爭契約第3 條第4 項之約定：「乙方於完成產權移
轉登記並將房地交付之同時，甲方應將尾款付清」，被告既未依約履行將房地點交原告占有之義務，原告自得依法主張同時履行抗辯權之權利。又原告尾款給付之清償期如前所述既尚未屆至，自亦無何遲延給付情事之可言，其理至明。
⒋況向銀行申辦貸款，僅不過是不動產買賣契約中，買方常
見之籌款方式之一種，並非以向銀行借款為必要。本件因第三人占有系爭房屋，拒不讓銀行徵信人員進入現場勘察，被告又未能依約排除第三人之占有，致銀行無法完成徵信程序而不能核撥貸款已如前述，而原告於93 年7月16日前往系爭房屋欲與被告協同進行點交程序時，即已備妥如原證5 所示相當於現金之銀行本行支票3紙 ，一俟被告完成點交系爭房之程序，即可立即交付被告收受。乃原告僅須依兩造間系爭不動產買賣契約債之本旨履行給付被告買賣價金，至於該價金款項如何而來乙節實與被告無涉，被告又焉有何權利置喙或干涉過問？然被告卻再三強調「原告未依約辦理銀行貸款」云云，藉以對原告為債務不履行之不實指摘，難道款項若非來自以系爭房屋申辦之貸款，被告即不願收受？是被告據此之抗辯實屬無稽而毫不足採。
㈦被告所引用最高法院41年台上字第1564號判例及79年台上字
第1533號判決要旨為其有利之依據，亦屬斷章取義、任意曲解之詞而無足取之處：
⒈按最高法院79年台上字第1533號判決要旨係以：「該契約
其他約定事項第2 項訂明：『本約產權移轉登記完成後，若第三者不肯搬遷，需要採取法律途徑時，又關訴訟費、搬遷費等由甲方自行負責，與乙方無涉。』……」為其前提要件，並已明文約定於不動產買賣契約書條款之中，乃本件兩造所訂之系爭契約書中並無任何如上所述之特約條款，自難以彼類此，而為錯誤之引據。
⒉再查，最高法院41台上字第1564號判例，係以：「本件系
爭之湘潭縣黃龍鄉朱家橋後龍塘田產，原為被上訴人出租於訴外人李雲桃耕作，嗣在租賃關係存續中復將其所有權讓與於上訴人，並以該田蚯段指交上訴人向承租之李雲桃接管，為兩造不爭之事實……」為其裁判之事實基礎。惟查，本件系爭契約中，既無最高法院79年台上字第1533號判決中所謂「本約產權移轉登記完成後，若第三者不肯搬遷，需要採取法律途徑時，又關訴訟費、搬遷費等由甲方（按即買受人）自行負責，與乙方（按即出賣人）無涉。」云云之條款；乃本件被告是否得以指示交付系爭房屋乙節，恰為本件之爭點所在，而與前揭判例中所謂「為兩造不爭之事實」，尤屬有別。是被告所引用之最高法院判例、判決、事實基礎，均與本件迥然有別，復經被告斷章取義、扭曲事實，實不能採為有利被告認定之依據。
㈧聲明：⒈被告應返還原告新臺幣600 萬元，及其中398 萬元
部分自民國93年4 月17日起；其中202 萬元部分自民國93年
5 月15日起，均至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。⒉被告應賠償原告新臺幣600 萬元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起迄至清償日止，按週年利息5 ﹪計算之遲延利息。⒊前二項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠被告對原告已給付簽約款398 萬元、完稅款202 萬元，共計
600 萬元，不爭執，惟此等金額並非全然係訂金，扣除稅金、仲介費應由原告支付者，被告實際未如數收受該等款項。
㈡原告並未依約現實給付融資尾款或現金予被告，違約者係原告，被告並無違約之處：
⒈被告已將系爭房地之所有權委由代書甲○於93年5 月20日
移轉登記於原告所指定之訴外人丙○○、周瑀婕、周雅雯等人名下。然原告仍未依系爭契約書第2 條價額及付款表第4 期尾款之約定，於貸款撥款當日或代償乙方原貸款（即1866號土地、建號8495，門牌號同上巷弄39號3 樓；建號8496，門牌號同上巷弄39號4 樓；建號8497，門牌號同上巷弄37號3 樓，共同擔保設定最高限額720 萬元抵押權予台北銀行股份有限公司《下簡稱台北銀行》，借款600萬元）後，繳付尾款1,390 萬元（含應代清償被告向台北銀行借款之600 萬元）予被告。
⒉且本件房地買賣尾款1,390 萬元，雙方約定代清償被告向
台北銀行借款之600 萬元本息後再結算餘款予被告，非單純結算1,390 萬元。該應代清償銀行借款之600 萬部分迄今均未清償，原告亦未辦理融資貸款撥款予被告，顯違反兩造契約第2 條、第3 條第4 款但書之約定，原告竟提出該原證5 所示3 紙支票之數額達1,400 萬元，顯係故意以被告不能現實點交房屋與原告，本來即約明被告無現實點交義務，硬指被告有現實點交房屋義務，並認為契約書中未載明，以此契約不明之文義詐騙被告。因為前開房地尚有銀行貸款600 萬元未清償，原告明知未予代清償，怎可能自甘受損600 萬元，而對抵押貸款一事從未主張如何解決，且提出該1,400 萬元數額，與一般事理經驗相違。
⒊再者，本件房地買賣，門牌號台北縣三重市○○路○ 段
○○○ 巷○○號2 樓；同巷弄39號1 、2 、4 樓買賣當時原為第三人占用；同巷弄37號3 樓、39號3 樓亦為被告之妻張林滿足（現改名林梨玉）及其子張建裕所占用，被告囿於通常保護令，連靠近都屬違法，遑論進屋看屋，被告又如何拒絕讓銀行徵信人員進入建築物內勘查現場及照相？原告知之甚稔並為要求減價（原出價2,350 萬元，被告減價
350 萬予原告等當成催討房屋之費用）成交之條件，被告因此提供占有名冊（含地址電話，被證3）予 原告，93年
5 月14日被告並應要求簽署授權書予原告等，由伊自行催討，不點交房屋，並為雙方買賣契約書第13條約定「依現況交屋」之內容，此更有經鈞院94年4 月19日勘驗內容無訛之93年5 月14日原告交付第2 期款項時錄音及其譯文可證。
㈢原告於買賣契約成立時，已明知系爭房屋有權利之瑕疵，卻
仍同意購買，被告依民法第351 條之規定，亦不負擔保之責，自無違約：
⒈本件系爭買賣房屋時，7 棟中門牌號碼台北縣三重市○○
路○ 段○○○ 巷○○號2 、3 樓；同巷39號1 、2 、3 、4 樓皆為第三人占用，此等情形，原告於房屋仲介人員現場勘察時，知之甚稔。原告既於訂立買賣契約之時，已明知其權利有瑕疵，卻仍願意購買系爭房屋，並與被告簽立系爭買賣契約，依民法第351 條規定，被告自不負擔保之責，更無違約之實。
⒉被告將系爭房屋7 棟委託訴外人力霸房屋仲介公司壬○○
、庚○○及信義房屋仲介公司癸○○等仲介人員一併出售，原先僅託售4 間即已開價2,350 萬元，後因購買者須自負請求占用之第三人遷讓之責，故被告已先降低託售之總價，7 間一起賣亦以2,350 萬元為底價，此有證人庚○○之證言足堪為真實。惟前述仲介人員等仍以「房客搬空困難，若買賣成立也要打官司，耗費頗大」等理由，並稱「有整套組織及人才，售後占用戶搬遷事宜概由他們負責，絕不讓被告麻煩，但前提須降低系爭房屋銷售總價」等語，要求被告降抵銷售總價，被告無奈下同意銷售總價改訂為扣除仲介費及土地增值稅後實收1,820 萬元，並以降低後之價差350 萬元，作為買受人之占用戶搬遷處理費，此等情事，前述仲介人員等及原告、代理人亦即買受人之一之丙○○知之甚稔。否則依被告所有系爭房屋7 棟之位置及現況，屋齡僅約16年，其總市值應不菲。若非被告之妻張林滿足及子張建裕或第三人等無理占用系爭房屋之部分樓層，且有通常保護令之糾紛存在，要求搬遷困難，被告為求變價謀取生活費，實無須委屈求全，折價求售。原告以極低之價格，由伊等自行請求占用人搬遷，購得系爭房屋7 間，對於其權利之瑕疵，自當瞭然於心，依民法第35
1 條之規定，被告自無違約或需負瑕疵擔保責任之情。⒊復查，被告就系爭房屋之權利瑕疵，對於原告及前述仲介
人員等已善盡告知義務，並先後提供系爭房屋占有現況名冊（含地址電話，詳參被證3）， 並應原告之一方要求簽立授權書交予原告，約定由原告自行請求占用戶搬遷，亦即本件係以被告讓與對第三人之返還請求權予原告之方式以代系爭房屋之交付，此即為雙方系爭契約第13條約定「依現況交屋」內容之真意。被告已將系爭房屋之占有，依民法第761 條第3 項指示交付之方式移轉予原告，何來原告所稱構成違約之事由？反是原告未依約給付尾款應負違約之責。
㈣被告之前已2 次提供系爭房屋之占有現況名冊，並於93年5
月14日依原告之要求簽立授權書，交付予原告自行處理占用戶搬遷事宜，嗣於93年7 月16日依民法第946 條第2 項準用同法第761 項第3 項關於指示交付之規定，依原告之要求完成契約上系爭房屋之交付義務，並未違約，並無現實點交房屋之義務：
⒈按最高法院32年度上字第5455判例要旨：「民法第348 條
所謂交付其物於買受人，即移轉其物之占有於買受人之謂。占有之移轉，依民法第946 條第2 項準用第761 條之規定，如買賣標的物由第三人占有時，出賣人得以對於第三人之返還請求權讓與於買受人以代交付。故除有出賣人之交付義務，在第三人返還前仍不消滅之特約外，出賣人讓與其返還請求權於買受人時，其交付義務即為已經履行，買受人不得以未受第三人返還，為拒絕支付價金之理由。
」。
⒉經查原告明知系爭房屋中有部分遭第三人占用，且同意自
行處理占用戶搬遷事宜，已如前述，被告之前已提供系爭房屋之占有現況名冊，並於93年5 月14日應原告之要求（參系爭契約書第13條約定內容）簽立授權書交予原告等人自行處理占用戶搬遷事宜，依民法第946 條第2 項準用同法第761 條第3 項關於指示交付之規定及前揭最高法院32年度上字第5455號判例要旨，被告即已依約完成系爭房屋之交付義務，亦即被告已將對占用戶之返還請求權，讓與於原告，以代交付，且於93年7 月16 日 依原告等之要求完成交屋之動作，是以被告並未違反系爭契約之約定，原告指稱違反點交義務云云，顯非可採。
⒊再查原告於系爭房屋產權移轉登記為原告指定之人所有後
，即依被告所簽立之授權書（被證8）及 提供之系爭房屋占有現況名冊，於93年6 月8 日以新所有人名義自行向台北縣三重市調解委員會申請調解，以處理系爭房屋占用戶之搬遷事宜（詳參被證3）， 其調解事由尚記載「新所有權人請求調解委員會與舊承租戶協調搬遷事宜。」由此可證，兩造間於買賣契約簽立之時，確有約定系爭房屋之占用戶由原告自行處理搬遷事宜，不容原告飾詞推諉。而原告卻於處理占用戶搬遷未果後，反悔謊稱被告未現實點交系爭房屋而違約云云，衡諸原告所為，顯違誠信。
⒋此外，在原告明知系爭房屋有權利瑕疵，且同意購買系爭
房屋，並約定原告自行處理占用戶搬遷事宜之情況下，再參諸原告主動要求被告所簽立之授權書其內容亦明白約定：「住戶搬遷及買賣事宜全權授由劉先生與丁○○先生處理37號由丙○○先生授權」買方之一之丙○○亦贊同，且在其上用印！及被告並提供系爭房屋占有現況名冊向台北縣三重市調解委員會申請調解等情，兩造間於立約時豈會約定系爭房屋賣方之被告應現場點交？豈不相互矛盾？自陷於給付不能乎？被告已應買方之要求對於住戶搬遷及買賣事宜既全權授由劉先生與丁○○先生處理，豈會再自行搬遷後再交屋予原告之買方？由此可證兩造間實已無現場點交系爭房屋之約定，原告所稱違約云云，為藉口毀約之飾詞，與事實不符，亦違誠信，洵不足採。
㈤系爭契約第7 條關於房地點交之各項約定，係定型化契約條
款，非兩造立約時之真意，亦未經兩造合意，對於被告不生效力：
⒈按系爭契約書第7 條第1 項固記載：「本買賣標的物之移
轉占用，甲乙雙方約定於甲方將交屋款給付乙方時，以現場點交方式為之，如乙方逾期不將房地點交時，以違約論處」；第7 條第2 項載：「本買賣標的物未點交前，如有被人侵占使用或天災地變及其他不可抗力之事故毀損滅失，乙方應負責排除或修復」，惟兩造就系爭房屋之點交，於立約時之真意，係「依現況交屋」，亦即被告僅須依系爭房屋遭他人占用之現況交付予原告，且被告將對於占用戶之返還請求權，讓與於原告，以代交付，即完成契約上之交屋義務，至於占用戶之搬遷，由原告自行處理。此係兩造間之特別約定，而系爭契約第7 條關於房地點交之各項約定，為定型化契約條款，未經兩造合意，亦非兩造間立約時之真意，自應加以排除，不予適用，被告自不受系爭契約第7 條關於房地點交各項約定效力之拘束，原告亦不得依未經兩造合意之約定，向被告為主張，況兩造已於契約書中約明「現況點交」，而該房屋之現狀，係有第三人占有之情形，自無該契約第7 條、第8 條條文之適用甚明！⒉退步言之，縱鈞院認系爭契約書所載之定型化契約條款為
有效，然因該條款內容於履約過程中，如93年5 月14 日已有新約定而變更，兩造自應依變更後之契約內容遵行。且證人壬○○、庚○○、丙○○、秦文盛雖於鈞院相互勾串、昧於良心為虛偽證述，涉嫌作偽證，惟依93 年5月14日原告繳交第2 期款時之談話錄音帶及其譯文（業經
鈞院94年4 月19日勘驗無訛，相關證人及原告亦表示無意見），可知原告於簽立買賣契約時，確實於事前對系爭
7 間房屋部分遭被告之妻及子與原承租人佔用不還之情況，知之甚稔，並且仍願意購買系爭7 間房屋，且雙方亦確實有合意約定系爭7 間房屋之佔用戶由原告自行負責處理搬遷事宜、被告不負現實點交之義務、原有向銀行設定抵押之貸款亦由原告負責另為貸款清償等內容，則系爭契約條文內容已有補充約定，兩造自應按補充約定解釋契約並履行之，是以原系爭契約第7 條之約定自應失其效力，原告再據系爭契約書第7 條之約定主張被告違約應負損害賠償責任云云，洵無理由。
㈥被告所提出93年5 月14日原告給付被告第2 期款項時之錄音
及其譯文，經鈞院於94年4 月19日進行勘驗，原告代理人丙○○及秦文盛，力霸房屋仲介壬○○、庚○○亦均在場，對該錄音內容並不爭執，鈞院自得以該錄音作為認定事實之證據：
⒈查兩造對於本件系爭契約書第7 條所謂「依現況交屋」之
定義容有極大之差異，惟依被告所提93年5 月14日原告給付被告第2 期款項業經鈞院94年4 月19日勘驗無訛之錄音及其譯文可知，被告不只一次告訴原告，其之所以以低於市場行情之價格出售本件系爭7 間不動產之原由，及囿於保護令，無法將房屋現實點交給原告，並希望原告於取得所有權之後，再對現佔用戶請求搬遷，足證原告確實知道被告無法現實交付之情形，渠等不惟不思對現占用戶請求搬遷，卻反要求被告賠償其損失，實足證詐騙被告之意圖甚明！⒉次查，被告之所以於93年5 月14日第2 次付款時帶錄音機
，係怕被告之妻至現場阻擾，反造成被告違反保護令之情事，欲加以搜證，豈知卻因此成為揭穿原告虛偽真面目之有力證據。原告對於系爭房屋之情況，知之甚詳，並對於附帶條件均予口頭認諾，被告不知要在契約文字作詳細之表明，而職司代書作業之甲○，亦違背雙方之委託，未將雙方之真意記載明顯或修改完全，且至今未出庭作證，致兩造發生履約之辭執，或原告等即早有預謀，否則明知被告無以現實騰空房子交屋，還強要被告簽下不實之制式契約？被告信以為系爭房屋可順利賣出而未審慎詳加查閱契約內容及其真意，即簽立系爭定型化買賣契約，事實上契約內容根本未經被告同意，且真意並非如此，縱然 鈞院認為系爭契約條款為有效，亦已為雙方另為口頭合意之內容所取代而無效，原告指稱被告「竟暗中將對話錄音乙情觀之，顯見被告當日早有不法之預謀及叵測之居心」、「擅自私下錄音行為，目的僅是在利用預先準備之說詞自說自話，藉以錯誤引導事實之相並予製造證據而已」云云，豈有誠信？且本案並非被告所提起，而係原告興訟提起，被告迄今只受領4 百餘萬（扣除仲介費及土地增值稅後）卻已喪失7間 房屋之所有權人身份，還要坐令貸款利息之損失，怎會說被告居心叵測？再者，原告係仲介壬○○、梁譯云所找之買主，由原告方面之證人丙○○、秦文盛與仲介壬○○、梁譯云於 鈞院所為證述，顯然同出一氣，竟對曾口頭上承諾之條件一概否認，而為虛偽陳述並當庭具結，且證言避重就輕，若非被告當日誤打誤撞加以錄音，豈不百口莫辯，又豈是原告所稱丙○○、秦文盛「2 人或因時隔事久，對於事情經過之細節或有記憶不清之處！亦為人情之所常而難予苛求」云云，所能敷衍塞責。
⒊復查，被告所提錄音帶及其譯文經鈞院於94年4 月19日進
行勘驗，其內容確係為93年5 月14日原告給付第2 期款時，於力霸公司之現場錄音無訛，並經原告代理人丙○○及秦文盛，力霸房屋仲介壬○○、梁譯云於該期日對該錄音內容表示不爭執（鈞院94年4 月19日言詞辯論筆錄第5 頁），則該錄音既為當事人間對話之內容，且被告並未為任何剪輯或斷章取義，依最高法院86年台上字第1312號判決意旨，鈞院自得以該錄音帶所呈現之內容作為其認定本件事實之一種證據。參諸上開錄音內容，於證人壬○○主張交屋程序一定要後，被告即表明「交屋程序也沒鎖匙」，證人壬○○復言「沒關係，到時候你來就好了」等語，顯見本件系爭契約履約過程中，被告根本就不負現實點交之交屋程序，被告在93年5 月20日將本件系爭房屋過戶登記與原告所指定之人時，即已完成指示交付之交屋程序，況且被告更於93年7 月16日冒著違反通常保護令之危險應原告要求至本件系爭房屋處，到現場完成交屋程序，被告諸此種種配合原告要求之行為，怎還謂被告違約！原告訴指，顯然與事實不符，洵無理由，甚有詐騙被告之嫌。
㈦綜上所述，被告實已履行與原告間就系爭不動產之買賣契約
，且系爭不動產並無權利瑕疵之存在，徒因原告無法如期所願將系爭不動產之無權占有順利排除或早有預謀，始而轉向被告為無理之主張，被告依約履行義務，非但無法取得相對之給付，更因此造成銀行貸款利息無法清償之損失，被告實為實際受害之人。
㈧聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉若受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於93年4 月16日訂立不動產買賣契約書，約定由原告向
被告承購系爭不動產，買賣價金1,990 萬元。原告業於93年
4 月16日、93年5 月14日先後支付第一期簽約款39 8 萬 元及第二期完稅款202 萬元，合計600 萬元予被告，被告亦於93年5 月20日將系爭不動產所有權移轉登記予原告指定之訴外人周雅雯、周瑀婕及丙○○。
㈡原告曾於93年7 月2 日以存證信函催告被告於93年7 月16日
前將系爭不動產點交予原告，經被告於同年7 月5 日收受，被告迄今仍未以「現場點交」之方式將系爭不動產交付原告，原告據此於起訴狀中主張解除本件買賣契約，並主張以起訴狀繕本送達被告為解除契約之意思表示通知。而原告亦迄亦未支付買賣價金尾款1,390 萬元予被告。
四、本件之爭點：本件兩造之爭點闕為依系爭買賣契約之約定，被告有無「現實點交」系爭不動產予原告之義務？事涉系爭契約第7 條及第13條關於「交屋」約定之契約條文解釋及當事人締約真意之探討。茲論述如下：
㈠原告主張被告有現場點交系爭不動產之義務之依據，乃系爭
契約第5 條第1 項約定「本買賣不動產，乙方保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利及租賃關係，除本約另有約定外，應由乙方負責於尾款付清以前速予清理，若甲方由此受有損害，乙方負完全賠償責任」及第7 條第1項 、第
2 項約定：「本買賣標的物之移轉占有，甲乙雙方約定於甲方（即原告）將交屋款給付乙方（即被告）時，以現場點交方式為之，如乙方逾期不將房地點交時，則以違約論處」、「本買賣標的物未點交前，如有被人侵占使用或天災地變及其他不可抗力之事故毀損滅失，乙方（即被告）應負責排除或修復」。
㈡惟查本件系爭之買賣契約，乃依訴外人力霸房屋（即力業房
屋仲介有限公司）預定用於同類契約之條款而訂定之契約，非經兩造個別磋商後所訂定之契約甚明。雖系爭契約於第5條第1 項及第7 條第1 項、第2 項分別有如上之文字約定。
惟被告抗辯本件買賣，原告於買賣契約成立時，已明知系爭房屋遭第三人佔用，卻仍同意購買，兩造就系爭房屋之點交，於立約時之真意，依契約第13條約定「依現況交屋」，亦即被告僅須依系爭房屋遭他人占用之現況交付予原告。且被告將對於占用戶之返還請求權，讓與於原告，以代交付，即完成契約上之交屋義務，至於占用戶之搬遷，由原告自行處理，此係兩造間之特別約定。系爭契約第7 條關於房地點交之各項約定，為定型化契約條款，未經兩造合意，亦非兩造間立約時之真意，自應加以排除，不予適用等語。
㈢經查：被告抗辯原告於系爭買賣契約成立之時，即已明知系
爭不動產遭第三人佔用之事實，業據證人即被告之媳婦乙○○到場證述稱：「系爭房屋有人承租佔用，而且我婆婆有保護令，我公公也就是被告根本不能靠近，這些原告與力霸房屋都知道，這些是我直接告訴力霸房屋的庚○○的」等語甚明（參見卷233 頁），並為證人即力霸房屋之職員庚○○所是認（參見卷261 、262 頁），庚○○復證述稱：「系爭房屋當時由第三人佔用買方知道，買方也知道賣方的老婆會阻撓不讓我們看房子的問題」等語（參見卷136 頁），故堪信屬實。
㈣被告另抗辯兩造就系爭房屋之點交，於立約時之真意，係依
契約第13條約定「依現況交屋」，亦即被告僅須依系爭房屋遭他人占用之現況交付予原告之事實，亦據證人乙○○證述稱：「我公公跟壬○○他們談，他們說有人要買整批，我公公就說我們最底價是兩千三百五十萬，這時他們說三百五十萬元讓他們當搬遷費，扣掉一些費用，最後談成賣方實拿一千八百二十萬。第一次、第二次簽約我都有在場，我公公、買方、仲介、代書都在場。第一次簽約買方秦文盛、丁○○、丙○○三人到場，當場我公公有談到說他今天為何便宜三百五十萬賣這些房子，是因為他跟他老婆以及承租戶之間的問題，他沒有辦法騰空房屋交給原告，這三百五十萬是原告當初要求當作搬遷的費用。簽約當時我們跟代書甲○說這些事項要記載上去，甲○就比契約上『現況交屋』說這些就含在現況交屋裡」等語甚明（參見卷234 頁）。參諸證人庚○○亦是認被告委託出售系爭房屋，原先估價四間房屋即2,35
0 萬元，以1,990 萬元簽約前之變更價仍然是2,350 萬元，被告口頭說如果出價2,100 萬元或2,200 萬元再來找他談等語（參見卷263 頁），與最後系爭房屋七間以總價1,990 萬元成交，價差可謂極大；且於93年5 月14日給付第二期完稅款時，被告亦當場多次提及減價350 萬元留給原告趕房子之事（參見卷157 頁、158 頁），足證乙○○證述稱是因為被告無法騰空房屋點交給原告，因此減價350 萬元作為搬遷費用等語，尚堪採信。
㈤雖證人壬○○、庚○○到場均證述稱兩造簽約時，未約定賣
方不負現場點交房屋之義務，且伊二人均有特別向被告言明約時遭第三人佔用，且被告之妻阻撓不讓買方看屋之事實，既為原告所明知，一般人於此情形，應可預見如買受此種房屋，將來現實點交房屋之程序極可能存有障礙。乃竟原告仍願買受，倘謂係因出賣人即被告承諾將來必定履行現實點交房屋之義務，則現實點交房屋之義務，必定為契約履行之重要之點，衡諸常情，若非於契約上特別註記約明，亦應為特別之標示，以資明確。惟觀諸兩造系爭契約，僅於第7 條以定型化條款記載房地之點交，並無任何特別註記。甚且於93年5 月14日給付第二期完稅款時，被告談及何時交付尾款，壬○○稱「尾款錢貸出來就直接撥給你（即被告）」，被告以為不用再來，壬○○復稱：「也是要來，交屋要來，不然錢要交給誰」、「還是要來、交屋程序一定要」，被告答稱：「交屋程序也沒鑰匙，也沒.. 」 ，壬○○續稱：「沒關係，沒關係，到時你來就好了，沒關係我要開始運作了」等語，此有被告提出之錄音帶及錄音譯文各1 件可為佐證，且經本院當庭堪驗錄音帶之內容，與被告提出譯文之內容相符，亦有堪驗筆錄在卷可憑（參見卷264 、265 頁），益加佐證原告及仲介壬○○等人均明知被告就系爭房屋無法現實點交與原告之事實，且兩造就系爭買賣之交屋程序，亦未約定被告應將系爭房屋現實點交予原告，系爭買賣契約第7 條關於現場點交房屋之定型化條款記載，並未經兩造合意為契約之內容，證人壬○○、庚○○證述稱兩造簽約時，未約定賣方不負現場點交房屋之義務，且伊二人均有特別向被告言明應出面處理承租戶搬遷的問題云云，應係偏袒原告之詞，無足採信。被告抗辯兩造契約第13條所謂「依現況交屋」，依當事人之真意，應係指被告僅須依系爭房屋遭他人占用之現況交付予原告等語，堪信為真實。
㈥末查，93年5 月14日交付完稅款時，被告與原告之代表丙○
○、秦文盛及仲介壬○○等人討論住戶搬遷問題時，被告即表明住戶搬遷及買賣事宜全權授權劉先生（即壬○○）與丁○○先生處理等語，有前揭之錄音譯文可證（參見卷161 頁），嗣系爭不動產於93年5 月20日移轉所有權登記予原告指定之周瑀婕、周雅雯、丙○○後，渠三人旋於同年5 月31日向台北縣三重市調解委員會申請調解，請求系爭房屋之占有人搬遷，有被告提出之調解申請書影本一件可證，並為原告所不爭執。足認被告抗辯其已將對於系爭不動產占有人之返還請求權讓予原告，以代交付等語，信屬真實。
㈦綜上所述，本件系爭買賣，依兩造契約之約定，被告並無「
現實點交」系爭不動產予原告之義務，僅需依系爭房屋遭第三人占用之現況交屋，且被告業已將其對占用人之返還請求權讓與原告，以代交付。原告片面主張被告未依約履行現實點交系爭不動產之義務，主張解除雙方之買賣契約，請求返還價金600 萬元及賠償違約金600 萬元，於法自屬無據，不應准許。
五、至於原告另主張被告於收受原告600 萬元定金後，拒不依約配合辦理銀行之鑑價及徵信手續，即拒絕讓銀行徵信人員進入建築物內勘查現場及照相，致使金融機構人員無憑辦理本件之融資核貸手續，亦屬違反兩造契約約定，原告亦得依契約第8 條第1 項解除契約云云。查系爭不動產為第三人占用，仲介人員亦無法進入看屋之事實，為原告所明知，已如前所述，故本件並非被告拒絕讓銀行徵信人員進入勘查及照相甚明。且本件依契約第3 條之約定，應辦理銀行貸款、對保及授權金融機構撥款之人為原告，遍觀兩造契約之約定，並無任何被告應配合辦理銀行鑑價及徵信手續之約定，原告執此事由主張被告違反契約，並據以解除契約，請求返還價金及賠償違約金，亦屬無據，不應准許。
六、綜上所述，本件被告並違約或給付遲延之情事，原告主張依契約第8 條約定及民法第249 條第3 款、第254 條規定解除契約，請求被告返還價金600 萬元及賠償違約金600 萬元，均無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所附立，應併與駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文，中 華 民 國 94 年 6 月 8 日
民事第三庭 法 官 許月珍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 6 月 9 日
書記官 劉昌明