臺灣板橋地方法院民事判決 93年度重訴字第389號原 告即反訴被告 慧高精密工業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳明宗律師
丙○○被 告即反訴原告 嘉鈺國際有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 李樂濟律師上列當事人間返還技術費事件，本院於民國94年10月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣肆拾萬元及自民國九十三年十二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔三分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣壹拾伍萬元為反訴被告供擔保後，得為假執行。但反訴被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣肆拾萬元為反訴原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：兩造為「溫度保險絲外殼金屬零件（下稱系爭產品）」等共同合作開發事宜，於民國92年7 月25日簽立「新產品開發保密協議書」，約定原告給付被告技術轉移費（第
4 條），被告保證每年向原告訂購系爭產品（第3 條）。原告依約陸續給付被告技術轉移費新臺幣（下同）80萬元後，所生產之樣品業經被告認可，被告下單向原告訂購系爭產品。豈料被告僅於92年9月17日、92年12月3日分別訂購100 萬、300 萬個，後於93年3月23日訂購20萬個、93年5月19日訂購50萬個、93年5月20日訂購30萬個，而未依約於第1年每月向原告訂購100萬至500萬個。原告於93年9 月16日以臺北古亭郵局第1434號存證信函通知被告限期履行上開協議（否則解除契約），被告卻藉詞不良率過高而拒絕履行。依「新產品開發保密協議書」第4 條，被告超過1 年仍未履行訂單時，視同被告違約並退還原告已經支付技術轉移費，此協定自動失效。是「新產品開發保密協議書」之協議業已自動失效，被告應返還原告所支付之技術轉移費80萬元。如以被告每月向原告訂購500 萬個系爭產品計算，其單價為壹角，則原告每月營業額為50萬元，每年度為600萬元；但自92年9月迄今（93年11月2日）累計為450萬個，營業額為45萬元，則原告因被告不履行上開協議而受有之損害為555萬元（600-45=
555 ），應由被告賠償。爰依「新產品開發保密協議書」契約及民法第226條第1項規定，提起本件訴訟等語。併為聲明：㈠被告應給付原告635 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠依「新產品開發保密協議書」第2 項之2-1及第3項購買單價
費用之規定，原告之產品必須符合不良率及價格上之約定，被告始有下訂單之義務。今原告生產之品質經日本ＮＥＣ公司檢驗不合格且未經被告其他書面認可，故被告得不依系爭協議書履行。原告嗣以有正式訂單為由，搪塞作為被告書面認可的標準，顯屬無稽。
㈡原告謂渠損害賠償請求權基礎係上開協議書第3 項。惟原告
又主張該協議書因第4 項之規定失效後請求返還技術費，原告之請求顯屬矛盾。
㈢依原告所提之正式訂單內容可知，其計價及內容均明顯與上
開協議書第3 項之單價不同，且原告所謂之正式訂單之價格係包括購買1 個裸銅殼之價格、電鍍銀1 個裸銅殼之承攬工資及鉚接1 個電鍍銀銅殼之承攬工資等3 部分價格之總和，是原告主張渠僅係協助被告就裸銅殼為電鍍銀之說辭顯不成立及以之作為渠符合該協議書之依據，顯然亦無法證明之。㈣原告請求損害賠償之計算依據，顯然不實。蓋依上開協議書
第3 項第1 款可知，原告所生產之產品若符合第2 項之不良率後（按此部分，原告之產品未曾符合過亦無被告之書面認可），被告負有於第1 年每月向原告訂購100萬至500萬個之義務（按此係考量原告技術純熟度、產品良率及市場變動而有此考量），每個單價為壹角。準此可知，若原告生產之產品符合不良率後，被告每月應至少下100 萬個，每個承攬工資為壹角。易言之，原告依該協議書生產的話，每月營業額至少為10萬元，1 年至少為120萬元。今被告第1年已支付50萬元，則原告缺少70萬之營業額，原告若扣除直接成本（物料金額）及間接成本（人員、水、電、管銷等）後，淨利以2成計算，原告損失之利益僅應為14萬元，何來550萬元之損失？且原告主張每月500萬個之依據何在？故原告以每月500萬個計算，顯然無理由。
㈤依原告所提之被告訂單2 張，第1 張訂單內容，原告報價係
每1,000個為269元，即每個為2.69角；第2 張訂單內容，原告報價係每1,000個為395元，即每個為3.95角。原告將每個
2.69角調漲3.95角，漲幅幾乎為百分之五十，並非百分之五，原告違約事實甚明。
㈥依兩造最初之「新產品開發保密協議書」，係被告提供已電
鍍銀之「溫度保險絲外殼」予原告加工鉚接導線，此部分之工資係每個壹角。兩造最後確定之合作模式為原告承攬溫度保險絲外殼電鍍銀及承攬鉚接導線之聯立契約。被告未依「新產品開發保密協議書」第2 項之規定於60天內提供正式樣品供原告生產，係因原告有電鍍廠設備及人員，原告遂向被告及訴外人協鋼企業股份有限公司（下稱協鋼公司）表示，希望就裸銅殼電鍍銀部分由原告承攬，原告只須於電鍍設備上修改後即可為被告提供電鍍銀，至於電鍍設備上修改部分之費用須由原告、被告及訴外人協鋼公司三方分擔，被告（按負責提供原告鉚接導線之技術及下訂單予原告）及訴外人協鋼公司（按負責提供原告溫度保險絲外殼裸銅予原告加工電鍍銀及鉚接導線）考慮長久配合及基於產品品質要求及降低電鍍委外加工之風險及管理之後同意，原告遂提出「電鍍銀線設備修改費用分擔合約書」，三方並於92年9 月17日（按尚未逾越60天內提供正式樣品之規定）再另簽定「電鍍銀線設備修改費用分擔合約書」。因此關於溫度保險絲之生產過程，原告所負責部分為「電鍍銀」及「鉚接導線」等二流程。易言之，被告要求系爭產品之完成品之流程為，協鋼公司製造裸銅殼後，直接送交原告工廠電鍍成銀外殼後，再由原告鉚接導線後為本件之成品，並非原告所稱之協鋼公司提供已完成電鍍銀之「溫度保險絲外殼」成品由原告鉚接導線而已。
㈦被告因與原告訂有「電鍍銀線設備修改費用分擔合約書」，
而未曾於60天內提供已電鍍銀正式樣品供原告生產，既未曾提供，何來品質不佳？又被告既與原告訂有「電鍍銀線設備修改費用分擔合約書」而支付三分之一之修改費用，被告亦無可能再就電鍍銀之部分委外加工。原告所謂之「被告所提供予原告加工鉚接之溫度保險絲外殼品質不佳」，原告並未提出任何證據以證其實，顯屬無據。
㈧原告謂只能向協鋼公司訂「溫度保險絲外殼」部分，係因原
告與協鋼公司亦訂有「電鍍銀線設備修改費用分擔合約書」，協鋼公司亦分擔修改原告電鍍設備之三分之一之費用，而協鋼公司之所以願意分擔三分之一之修改費用之條件即係就「溫度保險絲裸銅外殼」必須向協鋼公司訂購，否則，協鋼公司為何會出資修改原告之電鍍廠設備？㈨日本ＮＥＣ公司係世界知名大廠，是其檢驗技術、設備及公
信力應無庸置疑。今被告告知原告將「將原告生產之電鍍銀溫度保險絲送至日本ＮＥＣ公司檢驗」，是原告應知此檢驗結果重要性即若經日本ＮＥＣ公司檢驗合格後，代表原告之產品品質合乎市場要求，則市場銷售量必會大增，被告之訂單定會增加，原告之營運亦會大增，此係雙贏之契機。依慣例，原告定會謹慎製作而將原告能生產之最優良之產品送交被告以轉送日本ＮＥＣ公司檢驗；被告花費數十萬元後得到日本ＮＥＣ公司檢驗不合格結果，原告卻以該產品僅係樣品為由而斷送商機，實讓被告無言以對。
㈩原告會議結論係原告公司內部之結論，並非係與被告開會之
結論。依所謂之原因第2 項明顯可知，原告知悉渠生產之品質較差，此係造成被告所訂購之2 批產品報廢之主因。原告之會議結論1.部分，數量不足部分當然要補足，但原告未補送任何數量。至於2.部分，所謂油膜印刷不良幫被告重工測試部分，此部分並非係原告所謂之「幫」被告，而係原告因承攬電鍍銀部分不良而造成印刷不良，故原告必須再就電鍍銀部分做測試，並非無償幫忙被告，故原告此內部陳述，顯係原告玩弄文字遊戲而欲規避電鍍銀瑕疵之責任。
加工電鍍銀部分有瑕疵，此瑕疵應由原告負責。系爭產品之
瑕疵全係因電鍍不良（此又可分功能性不良：如氧化或鍍銀層剝落。外觀不良：如印刷不良），故此電鍍不良所生之瑕疵與被告所提供之鉚接技術無關。
原告生產之100 萬個成品報廢係原告92年11月所生產之產品
，被告購買後因不良率太高而置放於原告之工廠遲遲無法交付予客戶後，故歷經原告9 個月修改後仍無法改善，不得不由原告安排欣偉國際有限公司回收作廢料，足見原告所生產之產品不良率不符「新產品開發保密協議書所定之百萬分之十以下」之約定等語，資為抗辯。併為答辯聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造均不爭執之事實：㈠兩造為系爭產品等共同合作開發事宜，於92年7 月25日簽立
「新產品開發保密協議書」，約定：⒈系爭產品之重要零件材料「鍍銀銅殼」模具及機構設計概念、鉚接技術由被告提供。⒉原告須於簽約後60天內根據被告所須之生產技術完成機器改良及提供合乎規範之正式樣品。在被告提供之材料質量有保證之前提下（料質標準另以書面形式確定），在被告確實提供技術指導的情況下，原告應做到2-1 完成品不良率必須低於百萬分之十。⒊被告同意依下列時間表及金額支付原告作為製造及購買線材費用，當正式樣品達到被告書面認可的標準後，被告保證第1 年每月訂單量（向原告訂購）為100萬至500萬個，以單價壹角計價。⒋原告同意支付技術轉移費120 萬元予被告，以每月10萬元計12期方式給付，並於本協議書簽訂時支付首期技術轉移費。如樣品達到被告書面認可的標準後8 個月內，被告未履行如上訂單，原告即停止支付技術轉讓費。被告超過1 年仍未履行訂單時，視同被告違約並退還原告已經支付技術轉移費，此協定自動失效（見本院卷㈠第5 頁）。原告依約陸續給付被告技術轉移費80萬元。
㈡基於溫度保險絲外殼（裸銅）和導線，產品品質要求及降低
電鍍委外加工之風險及管理之後同意，兩造及訴外人協鋼公司於92年9 月17日（按尚未逾越60天內提供正式樣品之規定）簽定「電鍍銀線設備修改費用分擔合約書」，約定共同分攤電鍍銀線設備修改費用，每一方須支付546,000 元。設備投資攤還方式，當生產數量累積到120kkpcs後，開始依每月電鍍費用營業額百分之三，平均分配攤還被告及協鋼公司各百分之一．五，各方攤還金額累積至546,000 元時，即自動終止攤還（見本院卷㈠第39頁）。
㈢被告於92年9月17日、92年12月3日分別向原告訂購系爭產品
100 萬、300 萬個，後於93年3月23日訂購20萬個、93年5月19日訂購50萬個、93年5月20日訂購30萬個，未依約於第1年每月向原告訂購100萬至500萬個。
四、原告主張：原告所生產之樣品業經被告認可，被告並未依約於第1年每月向原告訂購100萬至500萬個。原告於93年9 月1
6 日以存證信函通知被告限期履行上開協議，被告卻藉詞不良率過高而拒絕履行。依約被告超過1 年仍未履行訂單時，視同被告違約並退還原告已經支付技術轉移費，此協定自動失效。且原告因被告不履行上開協議而受有之損害為555 萬元應由被告賠償等語。被告則辯稱：原告之產品必須符合不良率及價格上之約定，被告始有下訂單之義務。今原告生產之品質經日本ＮＥＣ公司檢驗不合格且未經被告其他書面認可，故被告得不依系爭協議書履行。原告嗣以有正式訂單為由，搪塞作為被告書面認可的標準，顯屬無稽等語。經查：㈠兩造為系爭產品等共同合作開發事宜，於92年7 月25日簽立
「新產品開發保密協議書」，約定：⒈系爭產品之重要零件材料「鍍銀銅殼」模具及機構設計概念、鉚接技術由被告提供。⒉原告須於簽約後60天內根據被告所須之生產技術完成機器改良及提供合乎規範之正式樣品。在被告提供之材料質量有保證之前提下（料質標準另以書面形式確定），在被告確實提供技術指導的情況下，原告應做到2-1 完成品不良率必須低於百萬分之十。⒊被告同意依下列時間表及金額支付原告作為製造及購買線材費用，當正式樣品達到被告書面認可的標準後，被告保證第1 年每月訂單量（向原告訂購）為100萬至500萬個，以單價壹角計價。⒋原告同意支付技術轉移費120 萬元予被告，以每月10萬元計12期方式給付，並於本協議書簽訂時支付首期技術轉移費。如樣品達到被告書面認可的標準後8 個月內，被告未履行如上訂單，原告即停止支付技術轉讓費。被告超過1 年仍未履行訂單時，視同被告違約並退還原告已經支付技術轉移費，此協定自動失效等情，為兩造所不爭執，並有新產品開發保密協議書（見本院卷㈠第5 頁）附卷可稽，堪信實在。
㈡按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年臺上字第377號判例意旨參照）。
原告主張原告所生產之樣品業經被告認可之事實，既為被告所否認在卷，準此，原告自應就此積極有利之事實負舉證責任。經查，原告所生產之樣品，經日本ＮＥＣ公司檢驗不合格等情，為原告所不爭執（見本院卷㈠第55頁），應信為真。又被告於92年9月17日、92年12月3日分別向原告訂購系爭產品100 萬、300萬個，後於93年3月23日訂購20萬個、93年5月19日訂購50萬個、93年5月20日訂購30萬個等情，雖為兩造所不爭執。惟查，依兩造間之「新產品開發保密協議書」，被告同意保證第1年每月訂單量（向原告訂購）為100萬至
500 萬個，以單價壹角計價，係以「當正式樣品達到被告書面認可的標準後」為條件，並非以被告曾向原告訂購系爭產品為條件，且查兩造亦無變更上開書面認可條件之事實。證人甲○○即原告公司之經理雖證稱：就是樣品的品質要經過被告的確認，我們曾經要求被告要出具書面的承諾書，但被告說以正式的訂單就是書面上的認可等語，惟經被告否認在卷（見本院卷㈡第37頁），而證人甲○○係原告公司之經理，其證詞不免迴護原告之利益，而難以遽信。此外原告並未就其主張「原告所生產之樣品業經被告認可之事實」舉證以實其說。是原告此部分之主張，即屬無據，要不可採。
㈢基上，原告所生產之正式樣品既然「尚未」達到被告書面認
可的標準，被告即無依約保證第1 年每月訂單量（向原告訂購）為100萬至500萬個系爭產品，以單價壹角計價之義務，自亦無「如樣品達到被告書面認可的標準後8 個月內，被告未履行如上訂單，原告即停止支付技術轉讓費。被告超過1年仍未履行訂單時，視同被告違約並退還原告已經支付技術轉移費，此協定自動失效」情形，是原告依「新產品開發保密協議書」契約及民法第226條第1項規定，請求被告返還技術轉移費80萬元及賠償損害為555 萬元，即無理由，應予駁回。
五、從而，原告依「新產品開發保密協議書」契約及民法第226條第1 項規定，請求被告應給付原告635 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠如反訴原告於本訴所述，反訴被告所生產交付之產品明顯不
符合「新產品開發保密協議書」所規定之「完成品不良率必須低於百萬分之十」及原告未經被告書面同意而擅自將系爭產品單價銷售金額提高百分之五十之違約，反訴原告當可依民法第226 條及承攬之相關法律規定終止契約並請求賠償。
㈡反訴原告請求賠償之請求權基礎依據：
⒈技術轉移費40萬元係依據「新產品開發保密協議書」第4
項，依「新產品開發保密協議書」第4 項，反訴被告應給付反訴原告之技術轉移費應為120 萬元，反訴被告僅給付80萬元後即未再履行，故反訴被告尚應給付反訴原告40萬元。
⒉損害賠償金538,000元係依民法第494條、第495 條，依「
新產品開發保密協議書」，反訴被告承攬反訴原告之生產系爭產品之工作，即相當於民法第490 條規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。反訴被告交付系爭產品不良率無法合乎「新產品開發保密協議書」第2項之2-1降低致報廢處理，使反訴原告無法履行對第三人之買賣系爭產品之義務，是反訴原告自得依民法第492 條、第494條、第495條規定，依法終止與反訴被告間之「電鍍銀線設備修改費用分擔合約書」及「新產品開發保密協議書」之契約，並請求反訴被告賠償反訴原告之損害金538,000元（200萬個材料損失費，每個0.269元）。
⒊返還設備修改費用546,000 元係依民法第179條及第263條
規定，依前所述，反訴原告終止與反訴被告間之「電鍍銀線設備修改費用分擔合約書」，依民法第263 條之規定準用同法第258條至第260條之規定，兩造應負回復原狀之義務，是反訴被告並無理由再繼續保有反訴原告所支出之546,000 元之利益且造成反訴原告受有損害，故反訴被告應返還設備修改費用546,000 元等語。併為聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告1,484,000 元暨本反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈡反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：㈠技術轉移費用是反訴原告應返還反訴被告，反訴原告主張反訴被告積欠40萬元並不足採。
㈡反訴原告終止合約之理由為何？請求損害賠償之基礎又為何
？數額如何計算？均未敍明，是其主張當無理由。「完成品不良率必須低於百萬分之十」之約定僅限於鉚接導線部分，反訴原告欲以「反訴被告交付之產品」一語敝之，顯混淆真實。反訴被告就鉚接導線部分並無瑕疵，被告倘主張有瑕疵，不良率過高，應負舉證責任。
㈢就設備修改費用部分，反訴原告之請求權基礎為何？均未敍
明，且依「電鍍銀線設備修改費用分擔合約書」，並無約定反訴被告應返還該修改費用，是反訴原告請求並無理由等語，資為抗辯。併為答辯聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查：㈠兩造間並無「如樣品達到反訴原告書面認可的標準後8 個月
內，反訴原告未履行如上訂單，反訴被告即停止支付技術轉讓費。反訴原告超過1 年仍未履行訂單時，視同反訴原告違約並退還反訴被告已經支付技術轉移費，此協定自動失效」情形，已如前述，是依「新產品開發保密協議書」反訴被告既應分12期給付反訴原告技術轉移費120 萬元（最後1 期為93年6 月），反訴被告僅給付反訴原告80萬元後即未再履行，故反訴被告尚欠反訴原告技術轉移費40萬元。反訴原告此項債權不因反訴原告於本件反訴時主張因反訴被告交付系爭產品不良率無法合乎「新產品開發保密協議書」第2項之2-1降低致報廢處理，使反訴原告無法履行對第三人之買賣系爭產品之義務，而依民法第492條、第494條、第495 條規定，終止（應係解除）「新產品開發保密協議書」之是否有理由而受影響。是反訴原告主張依「新產品開發保密協議書」第
4 項，反訴被告應給付反訴原告技術轉移費40萬元，即屬有據，應予准許。
㈡依「新產品開發保密協議書」，反訴被告係負責系爭產品之
鉚接加工部分，而由反訴原告負責提供「鍍銀銅殼」材料，反訴被告並未負責將祼銅殼鍍銀加工部分，縱嗣後兩造基於溫度保險絲外殼（裸銅）和導線，產品品質要求及降低電鍍委外加工之風險及管理之後同意，兩造及訴外人協鋼公司於92年9 月17日簽定「電鍍銀線設備修改費用分擔合約書」，約定共同分攤電鍍銀線設備修改費用，每一方須支付546,00
0 元，並由反訴被告負責將協鋼公司所提供之祼銅殼鍍銀加工成為「鍍銀銅殼」，亦係另一契約，並未因此而免除反訴原告依「新產品開發保密協議書」，應負責提供「鍍銀銅殼」材料之義務。足見依「新產品開發保密協議書」，「完成品不良率必須低於百萬分之十」之約定僅限於鉚接導線部分，而不包括提供「鍍銀銅殼」部分，反訴原告主張因反訴被告交付系爭產品不良率無法合乎「新產品開發保密協議書」第2項之2-1降低致報廢處理，使反訴原告無法履行對第三人之買賣系爭產品之義務等語，既經反訴被告否認，則依民事訴訟法第277 條前段，應由反訴原告就反訴被告鉚接導線部分之完成品不良率未低於百萬分之十」之事實負舉證責任。惟查，依反訴原告所提之報廢單（見本院卷㈠第43頁），係因反訴被告所生產之100 萬個「鍍銀銅殼」不良報廢處理，並非反訴被告鉚接導線部分有何不良，此外，反訴原告亦未舉其他證據以實其說，反訴原告自不得據以終止與反訴被告間之「電鍍銀線設備修改費用分擔合約書」及「新產品開發保密協議書」之契約，並請求反訴被告賠償反訴原告之損害金538,000 元，是反訴原告此部分之主張，即屬無據，要不可採。
㈢兩造間之「新產品開發保密協議書」與兩造及訴外人協鋼公
司所簽定之「電鍍銀線設備修改費用分擔合約書」，其當事人、契約目的及權利義務均不同，已如前述（見壹、本訴部分：三、兩造均不爭執之事實：㈠、㈡），且兩造就「電鍍銀線設備修改費用分擔合約書」亦未提及變更或免除或增加兩造間之權利義務，顯屬不同之契約。是反訴原告主張反訴被告交付系爭產品不良率無法合乎「新產品開發保密協議書」第2項之2-1降低致報廢處理，使反訴原告無法履行對第三人之買賣系爭產品之義務，是反訴原告自得依民法第492 條、第494條、第495條規定，依法終止與反訴被告間之「電鍍銀線設備修改費用分擔合約書」及「新產品開發保密協議書」之契約，而依民法第263 條之規定準用同法第258條至第260條之規定，兩造應負回復原狀之義務，是反訴被告並無理由再繼續保有反訴原告所支出之546,000 元之利益且造成反訴原告受有損害，故反訴被告應返還設備修改費用546,000元等語，即屬無據，要不可採。
四、從而，反訴原告依「新產品開發保密協議書」第4 項、民法第492 條、第494條、第495條、第179條、第263條（準用同法第258條至第260條）之規定，請求反訴被告應給付反訴原告40萬元及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日即93年12月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
五、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就反訴原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以准許。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之反訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 17 日
民事第一庭 法 官 楊千儀以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 10 月 17 日
書記官 簡青根