臺灣板橋地方法院民事判決 93年度重訴字第394號原 告 甲○○訴訟代理人 傅國光律師複代理人 己○○
庚○○被 告 丙○○訴訟代理人 鍾志宏律師被 告 丁○○
戊○○上列二人共同訴訟代理人 吳慶隆律師
乙○○ 住臺北縣上列當事人間請求返還保證金事件，經本院於民國95年4 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一之情形者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者（最高法院91年度台抗字552 號、93年度台抗字第438號裁定意旨參照）。經查，本件原告於起訴時原係依返還保證金之法律關係，訴請被告丁○○、戊○○各返還原告新臺幣（下同）2,000,000 元及法定遲延利息，嗣於民國94年4月20日另以民事爭點整理（二）狀追加民法不當得利關係而為同一請求，被告丁○○、戊○○雖表示不同意此一訴之追加，惟揆諸前開法條規定及判決意旨，其追加部分與原訴之主要爭點具有共同性，且先後位請求之訴訟及證據資料在相當範圍內具有同一性及一體性，得於後請求之審理加以利用，與其原起訴主張之訴訟標的基礎事實同一，故原告追加依不當得利之法律關係而為同一請求，自屬請求之基礎事實同一，於法要無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於84年7 月12日與被告丙○○、丁○○及戊○○等3 人簽訂合作興建大樓契約書（以下簡稱「系爭合建契約書」），就坐落於臺北縣蘆洲市○○段第791 、792 、896 及897等地號土地（以下簡稱「系爭土地」）興建地上7 層地下1層之大樓（以下簡稱「系爭合建大樓」），原告並提出6,000,000 元作為交屋履行保證金，且由被告等3 人各自收取2,000,000 元。而原告於86年7 月25日取得使用執照，亦於同年12月底前分別交屋完畢，被告依約應同時一次退還上開本案系爭保證金，惟被告等均藉故拖延拒不退還，事經原告委請律師去函催告亦置之不理，為此，爰依返還保證金及不當得利之法律關係，請求被告各應返還原告2,000,000 元，及均自87年1 月1 日起至清償日止按週年利率5 ﹪計算之利息，並陳明原告願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被告丙○○則以下列理由抗辯：
（一）由系爭合建契約書第2 條第1 款約定「採立體分配，...甲方取得總建坪包括地下室停車位之百分之五五... 」；另第3 條第4 款約定「... 至於起造人名義應由甲乙雙方就各自分得部份各自指定」觀之，其契約性質屬承攬契約。
（二）按「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。」民法第99條訂有明文，而依兩造契約書第5 條：「保證金之交付及退還方式、第3 款退還：甲方（即被告）應於乙方點交與甲方驗收完成時，壹次退還全部保證金予乙方。」顯見本件兩造約定於系爭物完工後須經交屋及驗收2道手續，且依民法第492 條規定「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」因此承攬契約之履行完畢必須經定作人驗收完成始足當之。本件系爭合建大樓固然於86年7 月25日取得使用執照，然系爭合建大樓卻存在諸多瑕疵如公共設施未完成、電梯品牌不符（契約約定為太平洋電梯，原告卻使用德寶電梯）、機械式停車位無法使用、對講機未按裝主控機至守衛室，油漆粉刷工程未施作，及原告興建系爭大樓時越界侵占鄰地之情事，此有兩造於86年11月14日簽署之補充協議書為憑。又補充協議書第2 條、第4 條、第5 條之約定為「但乙方逾期未施作或改善時，甲方『得』逕處分本房屋，並以所得價款支應施作改善工程款... 」、「逾期甲方『得』逕以乙方之費用修補改正，並自乙方所繳保證金... 」、「乙方違反前二款約定時，甲方『得』依本約第二條第一款約定... 」觀之，均約定甲方「得」如何，顯見此為被告之權利，即被告可要求原告修補瑕疵，而原告於本件起訴前曾委託粘聰明大律師發函予被告，而被告覆函時已要求原告依補充協議書之約定履行，而原告迄未履行。系爭大樓至今並未交屋及驗收且因侵占鄰地乙事至今無法解決亦無從驗收，故依兩造契約有關退還保證金之條件並未成就原告請求返還保證金並無理由。
（三）原告所興建之大樓存在諸多瑕疵為原告所自認，僅以其中機械停車位部份觀之，依兩造契約之約定原告應支付予被告6 個機械停車位，惟原告所興建之機械停車位與法定規格不符無法使用，致使原告將機械設備拆除，被告因此由
6 個車位變成僅有2 個車位，依目前蘆洲市機械車位售價每個約80萬元左右則被告即損失320 萬元，本件減少4 個停車位損失為原告應負債務不履行之損害賠償（民法第22
7 條）及民法第495 條第1 項之損害賠償，兩者均屬金錢債權，被告可依法主張抵銷。
（四）依系爭合建契約書第4 條第1 款約定：「甲方（即被告）應於簽訂本合建契約同時將土地使用權同意書交予乙方（即原告）十天內申請建築執照，俟建照核發日為開工日起，十六個月之日曆天內完工，取得使用執照」；第4 條第
2 款約定：「乙方如未能於前開約定期限內完工時，每逾一日，乙方應按甲方分得建築物價值（依工務局核定造價為準）千分之壹計算賠償甲方損失。（但因天災或其他不可抗力之因素致無法如期完工時不在此限），但超過卅一天以上，則依違約論處」，又依同契約第8 條第1 款約定：「乙方違約……甲方有權終止合約後沒收保證金，及基地以上未完成之建築物等一切權利。（惟天災或本約其他不可抗力之因素，不在此限）並負責於十五天內撤離所有乙方承包商及乙方所有人員」，系爭合建大樓之建照核發日分別為84年9 月4 日及同年10月4 日，原告迄86年7 月25日始取得使用執照，分別遲延171 天及202 天之事實，則依系爭合建契約書第4 條第2 款但書之約定，被告自得依第8 條第1 款行使權利，主張終止契約沒收保證金。綜上，原告之訴，為無理由，聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、被告丁○○、戊○○抗辯如下：
（一）被告丁○○及戊○○非本件系爭合建契約之當事人，自不負契約責任：
１、原告據以向被告丁○○及戊○○請求返還保證金之基礎乃依原告與被告丙○○於84年7 月12日所簽訂之系爭合建契約書，惟被告丁○○及戊○○並非該契約書之當事人，且被告丁○○及戊○○更未授予被告丙○○代理權或以被告等之名義簽署系爭合建契約書，原告據該契約書第5 條之約定欲向被告丁○○及戊○○請求返還保證金，因被告2人等並非契約之當事人，自屬無理由。
２、縱認被告3 人間為親屬關係，就系爭土地為其共同出資購買，惟此亦為被告3 人間之資金及內部協議，當難認被告林雄及戊○○亦為系爭合建契約書之當事人。
３、系爭合建契約書首雖載有「立契約書丙○○等三人、甲○○... 」之文字。惟該契約之末頁卻只有被告丙○○及原告之簽名。且依被告丙○○所提出之補充協議書亦僅載「立書人丙○○（以下簡稱甲方），甲○○（以下簡稱乙方），雙方於84年7 月12日就甲方所有坐落臺北縣蘆洲市○○段791 、792 、896 、897 地號土地簽訂合作興建大樓契約：...」等語，顯見系爭契約之當事人為被告丙○○及原告無疑。
４、被告丁○○、戊○○是否為系爭合建契約書之當事人？業經鈞院87年度訴字第904 號確定判決判斷，該訴訟中原告與被告丙○○亦就此爭點提出多種攻擊、防禦，經鈞院慎斷後確認被告丁○○、戊○○非系爭合建契約書之當事人，並於判決理由中詳述判斷依據，今原告未提出任何證據足證被告丁○○、戊○○為系爭合建契約書之當事人，應認違反民事訴訟法上之誠信原則，顯無理由，不足採信。
（二）被告丁○○、戊○○與被告丙○○間並無授與代理權之情事，且不合於表見代理之構成要件，當不負授權人之責任，其更無隱名代理之情事：
１、被告丙○○既未以本人名義與原告簽立任何約定或為法律行為，其行為即與代理行為之構成要件不合，自不得認被告丁○○及戊○○與被告丙○○間有代理授與或成立表見代理之情事，原告主張被告丁○○及戊○○應負表現代理之責，於法不合，洵無理由，顯不足採信。
２、被告丙○○於與原告間就系爭建案之一切法律關係，自簽訂系爭合建契約書到簽訂補充協議書，皆係以自己名義而為，根本未以被告丁○○或被告戊○○之名義為之，依最高法院70年台上2160號判決意旨，被告丙○○之行為不惟不成立代理，亦不構成所謂之「隱名代理」，原告主張顯無理由，不足採信。
３、縱認被告丁○○、戊○○與被告丙○○間存有所謂內部關係，惟被告丁○○、戊○○對原告而言亦當不負任何契約上之責任為是。
（三）本件系爭合建大樓確實存有重大之瑕疵，且至今尚未修補完成，原告未依系爭契約書第5 條之約定與被告等完成驗收，實不得請求被告返還保證金：
１、依系爭合建契約書第5 條第3 款所載之規定，甲方應於乙方（原告）點交予甲方驗收完成時，一次退還全部保證金予乙方。
２、原告主張系爭合建大樓機械式停車位係可正常使用，並與主建物同時接受主管機關有關單位會同檢驗通過，而被告等亦向原告表示不需多餘車位，要求原告拆除機械設備改為平面車位，並主張機械式車位檢驗合格後才會核發使用執照云云，並非實在。系爭停車位左右寬度不足，且車道中間尚有消防管線，根本無法停入2 輛車，又車位上下層之高度亦明顯不足，一般轎車停入已甚難駛入停放，若為休旅車或車頂較高之車型，則根本完全無法駛入。而被告之所以同意將系爭機械式停車位拆除，即因有如上之瑕疵，但原告除將本件系爭機械式停車位拆除以外，迄今皆未與被告等協商後續修補事宜，被告等因原告所交付之機械式車位之重大瑕疵無法修補而拆除，損失數個車位，卻未得原告任何賠償，實難謂系爭建物無瑕疵。
３、系爭建物之瑕疵業經鈞院94年6 月6 日現場勘驗完畢，勘驗結果：「一、對將機安裝至警衛室工程：1 、設立於
101 巷14號通道前，內有書桌椅等雜物無人使用，牆面與地面有裂痕，通電中未使用，尋無對講機等設施」；「二、地下室公共設施含停車位 (101 巷14號地下室)：1、接地箱滲水。...2 、 現無機械停車位，地面仍有三條鐵軌，地面並沒有劃製停車位格。...3 、...( 消防間連續壁滲水。... 」；「四、疑似越界建築部分：1 、鄰101 巷24號與水湳街399 號之間設有水溝，牆上有測量之之紅色噴漆標示（即被告丙○○所提被證五現場照片所示－壁外
0.1m－亦即表示地界在壁外10公分處）。鄰仁愛街上排水溝處釘有界釘」。諸此種種勘驗結果，顯見原告與被告丙○○所簽補充協議書第4 條所謂「停車間瑕疵改善」、「對講機安裝主控機致守衛室等並保固二年」等瑕疵，原告不惟並未於該協議書簽訂後3 個月內修補，甚至時至今日都還沒修補完成。
４、具上而論，系爭合建大樓存有瑕疵至今仍未修補，更遑論完成交屋或驗收程序。縱依卷附之交屋清單，亦僅足認被告丁○○及戊○○已占有使用本案系爭建物，此部份亦為被告丁○○及戊○○所不否認。原告提出之交屋清單反更足證原告交屋予被告丁○○及戊○○占有使用系爭合建大樓時，該合建大樓仍存有重大瑕疵尚未修補，根本未完成驗收交屋程序，且原告之訴訟代理人亦於鈞院94年1 月26日之言詞辯論筆錄中自承驗收紀錄沒有書面資料，自屬無以證明已完成驗收手續，則原告既未完成點交及驗收程序，自不得援引系爭合建契約書請求返還保證金。
（四）另依系爭合建契約書第4 條第1 款之約定「甲方（即被告丙○○）應於簽訂本合建契約同時將土地使用權同意書交予乙方（即原告）十日內申請建築執照，俟建照核發日為開工日起，十六個月之日曆天內完工，取得使用執照」，同條第2 款約定「乙方如未能於前開約定期限內完工時，每逾一日，乙方應按甲方分得建築物價值（依工務局核定造價為準）千分之一計算賠償甲方損失。... ，但超過卅一日以上，則依違約論處」。又依同契約第8 條第1 款約定「乙方違約... 甲方有權終止合約後沒收保證金，及基地以上未完成之建築物等一切權利... 。」，系爭合建大樓建築執造核發日分別為84年9 月4 日及84年10月4 日，依前開契約之約定，原告自應於86年1 月4 日及86年2 月
4 日前完工，取得使用執照，惟原告遲至86年6 月25日始取得使用執照，顯已超過31日以上，當屬違約無疑，被告自得依系爭合建契約書第8 條第1 款主張違約沒收保證金。
（五）原告曾向被告丁○○借款950,000 元迄今尚未清償，此有被告留存之支票3 紙，以資為憑，果若鈞院仍認被告丁○○應返還原告2,000,000 之保證金，亦應於950,000 元範圍內抵銷後，始得令被告丁○○給付。原告雖主張系爭合建大樓案進行中，因資金短缺，商得被告3 人同意各向其借貸500,000 元，並均交付各乙紙500,000 元之保證支票與被告3 人收執，嗣原告依原有約定向被告丙○○、戊○○清償該借款後，收回2 紙保證票，惟對於被告丁○○部分，確僅支付50,000元現金及兩張遠期支票（1 張票面金額25 0,000元，另1 張為200,000 元），故未能當場收回該保證票，並稱與被告丁○○協議待房屋交屋後，應返還合建保證金時再一併抵銷云云，惟皆為伊片面之詞並無任何證據足以為證，且果若原告所言2 張遠期支票係為清償被告丁○○之借款，何以該2 紙支票支票號碼非連號？又何以會於清償被告丙○○及戊○○借款後取回保證票，卻於給付被告丁○○現金50,000元及該兩張遠期支票（1 張票面金額250,000 元，另1 張為200,000 元）時不將500,
000 元支票收回？原告所言顯然違背經驗法則，無以為據，洵不足採信。
（六）原告另主張被告丁○○、戊○○應各返還2,000,000 元不當得利予原告云云乃訴之追加，顯已違反民事訴訟法第25
5 條第1 項之規定，不應准許。縱若鈞院認原告所為訴之追加符合民事訴訟法第255 條第1 項但書之規定，應予准許，惟原告所受之損害與被告丁○○、戊○○所受之利益並無因果關係，且被告丁○○、戊○○各受領該2,000,00
0 元係基於被告兄弟間之協議，非無法律上之原因，自不構成民法第179 條之不當得利。
（七）再者，原告主張縱有其他瑕疵，亦已逾民法第499 條之請求權時效，故被告之主張抵銷亦無理由云云，顯無理由，蓋依民法第337 條規定「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。」，因此被告等主張抵銷之債權早於時效消滅前已存在，被告就此主張抵銷，自應屬於法有據。綜上，原告之訴，為無理由，聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）原告主張其於84年7 月12日與被告丙○○簽訂系爭合作興建大樓契約，原告並提出600 萬元作為交屋履行保證金，交付予被告丙○○。而原告於86年7 月25日取得使用執照，亦於同年12月底前分別交屋完畢之事實，業據提出合作興建大樓契約書影本1 件、支票影本4 紙為證（本院卷一第8 至11、14、15頁），被告對此並無爭執，堪信為真正。
（二）系爭坐落於台北縣蘆洲市○○段第791 、792 、896 及89
7 等地號土地確由被告共同出資購買，並登記於被告丙○○名下。被告丙○○已將原告交付之600 萬元之保證金，其中400 萬元，分別交付200 萬元予被告戊○○、丁○○等2 人等情，為兩造所不爭。
五、兩造之爭點與本院之判斷：原告主張其前於86年7 月25日取得系爭大樓之使用執照，亦於同年12月底前分別交屋完畢，被告依約應同時一次退還上開本案系爭保證金，惟被告等均藉故拖延拒不退還，事經原告委請律師去函催告亦置之不理之事實，雖據提出存證信函影本1 件為證（本院卷一第16頁），被告固不爭執系爭大樓業已興建完畢且已交屋，惟以上開情詞置辯，是以，本件應審究之爭點在於：⑴本件系爭契約當事人是否包括被告丁○○及戊○○？被告丁○○、戊○○應負表見代理之本人責任？⑵原告得否依系爭契約第5 條規定向被告等3 人請求返還保證金？茲分別審理論究如次：
（一）本件系爭契約當事人是否包括被告丁○○及戊○○？被告丁○○、戊○○應負表見代理之本人責任？
１、原告主張其於84年7 月12日與被告丙○○簽訂合作興建大樓契約書，簽約當日係由被告丙○○代表簽署，而系爭契約書約定保證金由被告等3 人各自退還2,000,000 元，且保證金亦係由被告等3 人各自收受，是被告丁○○、戊○○明知被告丙○○表示為其代理人，而與原告簽訂系爭合建契約書，該2 人未為反對之意思表示，並收受原告給付之各2,000,000 元保證金，履約過程亦與被告丙○○一樣，配合原告之要求提供協助，故被告丁○○、戊○○至少應負「表見代理」之授權人責任，否則亦有「隱名代理」之適用，系爭合建契約之當事人應包括被告丁○○及戊○○等語。被告丁○○、戊○○則辯稱其等並未授權被告丙○○代表或代理與原告簽訂系爭合建契約書，系爭合建契約書之當事人名義亦非被告丁○○及戊○○，故系爭合建契約書之當事人為被告丙○○及原告，亦經鈞院87年度訴字第904 號判決所認定，再觀諸該契約書及86年11月14日原告與被告丙○○簽訂之「補充協議書」內均無被告丁○○與戊○○之簽名或授權字樣，且該協議書第6 條約定「依本約乙方（即原告）所繳六百萬元保證金，乙方明確知悉甲方及其兄弟戊○○、丁○○各分得二百萬元，乙方於完成本約及本協議書所定義務後，特承諾就該三員分別主張，即甲方僅負退還二百萬元保證金之責，其餘四百萬元，乙方應向丁○○、戊○○分別主張請求。... 」，依其內容真意，當認被告丁○○及戊○○確非該本約及協議書之當事人，被告丙○○既未以本人名義與原告簽立契約，其行為即與代理行為之構成要件不合，不唯不成立「表見代理」，亦不構成所謂之「隱名代理」，被告丁○○、戊○○並非系爭契約之當事人云云。
２、按民法第169 條所規定者為表見代理，所謂表見代理乃原無代理權，但表面上足令人信為有代理權，故法律使本人負一定之責任，倘確有授與代理權之事實，即非表見代理，自無該條之適用，最高法院62年台上字第782 號著有判例可資參照。系爭土地確由被告共同出資購買，並登記於被告丙○○名下，而約定系爭土地之處分或買賣應徵得被告之同意始得為之，且被告丙○○與原告簽訂系爭合建契約書後，亦已將原告交付之6,000,000 元保證金中之4,000,000 元分別交付被告丁○○、戊○○各2,000,000 元，被告丁○○、戊○○於86年12月底原告交屋時，更各自受領所分配之房屋而占有使用之事實，有協議書、資料領取登記表、交屋清單影本各乙份附卷可稽（本院卷一第4 至
6 頁、第160 至162 頁），並為兩造所不爭，業如前述。且原告於86年11月14日與被告丙○○簽訂補充協議書，其中第5 條第2 款約定：「甲方（即被告丙○○）兄弟戊○○、丁○○依本約所受分配編號十一至廿一號停車位，乙方（即原告）應於本協議簽訂後三個月內，依渠等所欲改善之方式改善完成。」，就停車位瑕疵協議改善方式後，被告丁○○、戊○○亦分別親自簽名同意將所分得之機械式停車位全部拆除改為平面式停車位，有同意書影本2 紙在卷可考（本院卷一第16 5、166 頁）。參以系爭合建契約書首載有「立契約書丙○○等三人、甲○○... 」之文字，足以推定被告丁○○、戊○○與被告丙○○間有代理權授與關係存在，自不容其無端否認，更非原無代理權而使人信其有代理權之「表見代理」可比。縱然本院87年度訴字第904 號（以下簡稱「前案」）民事判決曾經認定系爭合建契約書之當事人為原告與被告丙○○，惟按法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽；除別有規定，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的有既判力，民事訴訟法第282 、400 條第1 項分別定有明文。所稱訴訟標的，係指原告以訴或被告以反訴所主張或不認之法律關係而言，此法律關係經確定終局判決對之加以裁判，始有既判力。又判決理由有無拘束力，現行民事訴訟法並未規定，學說上所稱「爭點效」理論，係主張在一定條件下承認判決理由中之判斷，應有拘束力，惟現行實務對判決理由中之判斷，並未承認其拘束力，最高法院87年度台上字第1029號判決、91年度台上字第2543號判決意旨參照。前案判決理由之判斷對於後案既無拘束力，則本院依前開已明瞭之被告丁○○、戊○○以契約當事人自居之事實，推定代理關係存在之應證事實，足認被告丁○○、戊○○辯稱其非系爭契約當事人云云，要無可採。
（二）原告得否依系爭合建大樓契約第5條規定各向被告請求返還保證金2,000,000元？
１、原告主張系爭合建大樓於86年7 月25日取得使用執照，被告亦已於同年12月底前分別接受交屋完畢，被告依系爭合建契約書第4 條第3 款規定，自應各自同時一次退還上開2,000,000 元保證金，而原告縱有房屋瑕疵應予改善而未改善之情事，被告亦只得依補充協議書之約定，將逕自改善之款項從應返還原告之保證金中抵扣云云。被告則以系爭合建大樓仍存有公共設施未完成、電梯品牌不符、機械式停車位無法使用、對講機未安裝主控機至守衛室、油漆粉刷工程未施作、系爭合建大樓越界侵占鄰地等瑕疵，致使系爭合建大樓迄今仍無從驗收，原告既未完成點交及驗收程序，自不得援引系爭合建契約書請求返還保證金，且兩造於86年11月14日簽訂之補充協議書雖約定被告得自行修補並自原告所繳保證金扣抵，惟此乃被告之權利而非義務等語，資為抗辯。
２、按合建契約分歸地主部分之房屋，其建造執照以地主名義領取者，應解為承攬性質，房屋為地主原始取得，至地主移轉與建築商之土地，則屬承攬之報酬，最高法院72年度台上字第4883號判決意旨參照。本件系爭合建契約書第1條約定兩造之合作方式為「甲方（即被告）提供建地交換乙方（即原告）提供建築資金所興建之大樓建築」，第3條第4 款則約定「... 至於起造人名義應由甲乙雙方就各自分得部分各自指定」，揆諸首開裁判意旨，系爭合建契約書應定性為承攬契約性質，應無疑義。而承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；定作人請求修補瑕疵、解約、減價及損害賠償之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1 年始發見者，不得主張，民法第492 條、498 條第1 項復定有明文。是承攬契約亦有類如買賣契約之瑕疵擔保及檢查通知瑕疵之問題，系爭合建大樓之驗收即屬檢查發見工作物瑕疵之謂，定作人必先檢查發見瑕疵，而後始能請求修補瑕疵。兩造於84年7 月12日簽訂系爭合建契約書，嗣原告於86年7 月25日取得使用執照，並於同年12月底分別交屋完畢，交屋前兩造並於同年11月14日簽訂補充協議書，其中第4 及第5 條針對公共設施工程如電梯間、停車間、對講機未按裝主控機至守衛室、油漆粉刷工程未施作等瑕疵約定原告應完成修補之事實，為兩造所不爭執，足見被告於86年11月14日簽訂上開補充協議書前或同時，即已檢查系爭合建大樓，如此始能發見前揭瑕疵並請求修補，是被告於占有使用受分配系爭合建大樓之房屋經年後，猶辯稱系爭合建大樓未經渠等驗收，明顯與常理有違，不足採信。
３、次按契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金，惟因作用之不同，尚可分類，其作為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金，最高法院77年度台上字第767 號判決意旨參照。系爭合建契約書第4 條第3 款及第8 條第1 款固約定：「甲方（即被告）應於乙方點交與甲方驗收完成時壹次退還全部保證金與乙方（即原告）」、「乙方違約或在建築期間內無故停工連續達三十天，經甲方書面通知乙方後，仍未於十五天內恢復施工時，視同乙方違約，甲方有權終止合約後『沒收保證金』」，惟兩造於86年11月14日簽訂補充協議書，其中第2 條第1 款、第4 條、第5 條第3 款分別約定：「... 乙方逾期未施作或改善時，甲方得逕處分本房屋並以所得價款支應施作改善工程款，『但以保證金不足支應為限』」、「本協議簽訂後三個月內，乙方應完成本約所定建物公共設施工程，如電梯間，停車間瑕疵改善、對講機安裝主控機至守衛室等並保固兩年，油漆粉刷工程施作及瑕疵修補等，逾期甲方得逕以乙方之費用修補改正，並自乙方所繳保證金及以本協議第二條第一款所示房屋款中扣抵」、「乙方違反前二款約定時，甲方得依本約第二條第一款約定，逕自處分該款所示房屋，並以所得價款依本條自行改善停車位之瑕疵，但以甲方所持有二百萬元保證金不足以支應為限」，足見此等補充協議書之約定已將系爭合建契約書中由承建之一方提供工程保證金以資擔保承建一方履行建築義務或充為不履約時損害賠償之違約定金性質，變更為由承建之一方提供保證金以擔保其履行瑕疵修補義務或充為不履行時損害賠償之違約定金性質。準此以解，上開保證金應否返還原告之關鍵，亦已由系爭合建大樓是否經驗收之問題轉移到瑕疵已否修補的問題上，是以系爭合建大樓是否經被告驗收毋寧已無關緊要。
４、再按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，民法第99條第1 項定有明文。上開補充協議書第2 條第1款、第4 條、第5 條第3 款分別約定：「... 乙方逾期未施作或改善時，甲方得逕處分本房屋並以所得價款支應施作改善工程款，『但以保證金不足支應為限』」、「本協議簽訂後三個月內，乙方應完成本約所定建物公共設施工程，如電梯間，停車間瑕疵改善、對講機安裝主控機至守衛室等並保固兩年，油漆粉刷工程施作及瑕疵修補等，逾期甲方得逕以乙方之費用修補改正，並自乙方所繳保證金及以本協議第二條第一款所示房屋款中扣抵」、「乙方違反前二款約定時，甲方得依本約第二條第一款約定，逕自處分該款所示房屋，並以所得價款依本條自行改善停車位之瑕疵，但以甲方所持有二百萬元保證金不足以支應為限」，係以原告完成系爭合建大樓之瑕疵修補，為返還上開保證金之條件，即屬民法第99條第1 項所謂附停止條件之法律行為，於條件成就時發生效力。查系爭合建大樓之瑕疵業經本院於94年6 月6 日至現場履勘，履勘結果為：「
一、對講機安裝至警衛室工程：1 、設立於101 巷14號通道前，內有書桌椅等雜物無人使用，牆面與地面有裂痕，通電中未使用，『尋無對講機等設施』」；「二、地下室公共設施含停車位 (101 巷14號地下室)：1、... 。2 、現無機械停車位，地面仍有三條鐵軌，『地面並沒有劃製停車位格』。... 」，有本院履勘筆錄及照片18幀附卷可稽（本院卷二第11至第19頁），顯見原告與被告所簽補充協議書第4 條所謂「停車間瑕疵改善」、「對講機安裝主控機至守衛室」等瑕疵，原告至今仍未修補完成，故在原告修補系爭合建大樓之瑕疵完畢前，所附停止條件尚未成就，其約定返還保證金之法律行為，亦未發生效力，此際被告自不負有返還保證金之義務。
５、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例意旨參照。系爭合建大樓尚有「停車間瑕疵改善」、「對講機安裝主控機至守衛室」等瑕疵，原告至今仍未修補完成，業如上述，縱被告依系爭補充協議書之約定，可將逕將修補所需費用自系爭保證金中扣抵，惟預計修補費用若干？未據原告舉證以實其說，則其訴請被告返還保證金之請求，本院自無從加以判斷修補上開瑕疵可能支出之費用若干。
（三）被告本於系爭合建契約而受領原告給付之保證金，自非無法律上之原因而受利益。綜上所述，原告依據返還保證金、不當得之法律關係，請求被告各應返還原告2,000,000元，及均自87年1 月1 日起至清償日止按週年利率5 ﹪計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 5 月 10 日
民事第二庭 法 官 徐福晉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 5 月 10 日
書記官 劉怡欣