臺灣板橋地方法院民事判決 93年度重訴字第6號原 告 乙○○○原姓名胡訴訟代理人 甲○○
連銀山律師被 告 丙○○訴訟代理人 楊德海律師上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國94年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、原告於起訴時原主張先位聲明：㈠本院90年度執明字第1461
8 號清償票款強制執行事件，就債務人即原告財產拍賣所得價金之分配表，不准被告丙○○以新台幣﹙下同﹚50,000,000元之債權，列入分配表分配。㈡確認兩造間8,089,700 元之債權不存在。備位聲明：確認兩造間50,000,000元之債權不存在。後於民國93年3 月30日變更聲明為㈠確認被告對原告就如附表一所示50,000,000元之債權不存在㈡本院90年度執明字第14618 號清償票款強制執行事件，就債務人即原告財產拍賣所得價金，被告不得以前項50,000,000元之債權，列入分配。復於93年12月27日再變更聲明為：㈠確認被告對原告就如附表一所示之借款債權，超過16,595,081元之部分不存在㈡本院90年度執明字第14618 號清償票款強制執行事件，就債務人即原告財產拍賣所得價金，被告不得以超過16,595,081 元 之債權，列入分配。被告對原告前開訴之變更無異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第255 條第2 項，視為同意變更，是原告前開訴之變更即屬合法，應予准許，先此敘明。
二、次按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。強制執行法第
39 條 、第41條第1 項前段、同條第3 項分別定有明文。查，原告係本院90年度執字第14618 號強制執行事件之執行債務人，本院對前開強制執行事件於92年11月29日作成分配表，並定92年12月16日為分配期日，惟原告於分配期日前之92年12月12日，即具狀向本院執行處表明對前開分配表中所載被告之債權及分配金額聲明異議，旋於92年12月25日向本院對被告提起本件分配表異議之訴等情，經本院調取本院90年度執字第14618 號清償票款強制執行卷宗查明屬實，是原告於分配期日即92年12月16日起10日內之92年12月25日，即已提起本件分配表異議之訴，未逾強制執行法第41條第3 項所定之期間，原告提起本件訴訟，於法尚無不合。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、緣被告前主張對原告有50,000,000元之債權，因於90年10月31日向本院民事執行處具狀，就本院90年度執字第14618 號，債權人花蓮區中小企業銀行股份有限公司，與債務人即原告間強制執行案件，聲明以債權額50,000,000元參與分配，惟經原告查明，被告對原告之債權額，實際僅有16,595,081元，超過此數額部分之債權，並不存在，即兩造就彼此間債權債務金額多寡，發生爭執，致原告法律上之地位有不安狀態，且此種不安之狀態，能以確認判決除去之，原告爰提起本件確認之訴，並為如前開第一項聲明所示。
二、按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。次按「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第475 條定有明文。本件訟爭本票，據被上訴人主張，係上訴人因借款而簽發交伊作為憑證者。茲上訴人既否認借貸之存在，即應由被上訴人就借款之已交付，舉證證明」（最高法院69年度台上字第1407號判決意旨參照）。又「消費借貸為要物契約，必需有金錢或其他代替物之交付，始生效力。被上訴人既不能證明其有交付貸款之事實，自難僅憑支票之簽發，為有權請求給付借款之證據」（最高法院57年度台上字第3350號判決意旨參照）。是依據上揭最高法院判決意旨，被告不能僅憑其執有原告所簽發如附表一編號⒈⒉⒊支票3 張及編號⒋本票1 張，面額依次5,000,000 元、4,000,000 元、1,000,000 元、及40,000,000元，共計50,000,000元，作為原告有向伊借款50,000,000元之證據，仍應由被告就其有交付50,000,000元與原告之事實，負舉證責任，先此敘明。
三、被告雖提出如附表二所示之借據證明、資金來源說明表及證據，以玆證明對原告確有高達58,443,448元之債權﹙被告就借款與原告之資金來源支出，提出匯款單、存摺、被告簽發之支票存根等為證據，就所主張原告尚未清償借款之事實，則提出支票、借據為憑證，詳細之被告所主張各筆借款時間、資金來源、尚未清償之借款憑證等事項，均詳如附表二所示﹚，然經原告查核後，被告主張伊借款與原告之資金來源支出、所提出匯款單、存摺等證據為真正者，只有被證⒋⒍⒔⒗⒘⒙⒚⒛等18張匯款單（其中被證之匯款，另外附有借據），及被證⒓被告所留存之支票存根1張、與被證增值稅繳款書1張，而依上開證據金額予以累加，可以證明原告向被告之借款金額則為25,045,081元，且此等借款金額原告已先後清償8,450,000 元（實際償還之本利和為8,470,600 元，詳如附表三所示﹚。是由上列被告交付原告借款金額25,045,081元，扣減原告償還被告之金額8,450,000 元，原告尚欠被告之借款金額，僅有16,595,081元，超過此金額部分，被告對原告之借款債權不存在，爰提起本件訴訟，並聲明：㈠確認被告對原告就如附表一所示之借款債權，超過16,595,081元之部分不存在㈡本院90年度執明字第14618 號清償票款強制執行事件，就債務人即原告財產拍賣所得價金，被告不得以超過16,595,081元之債權，列入分配。
四、對被告抗辯所為之陳述：
㈠、被告雖抗辯稱，兩造實際借款金額均有共識協議以所積欠之債務及利息，算至88年底為止之債權總額為50,000,000元云云，然其所辯並非真實，蓋：
１、被告未能提出兩造會算至88年底為止之債權總額50,000,000元之會算紙，空言抗辯，不足採信。
２、經原告查核被告所提出之證據為真正者，就該等證據金額予以累加，可以證明原告向被告之借款金額為25,045,081元，業如前述，則被告如何計算，竟使兩造間之借款債權金額增長一倍，變成50,000,000元？顯有可疑。果真算至年⒓月底，原告積欠被告之本利共50,000,000元，而當時被告手中執有原告之11張支票面額，與1 張收據金額﹙見被告所提被證34之附表，其12筆金額之加總為25,069,900元﹚，共有25,069,900 元 ，原告只須再開面額24,930,100元之本票﹙50,000,000 元 減25,069,900元為24,930,100元﹚即可補足，為何竟開面額40,000,000元之本票？凡此，在在足證被告所謂兩造算至88年底為止之債權總額，為50,000,000元乙節，並非事實。
３、被告就兩造債權額達50,000,000元乙節，固抗辯稱乃因有如被證附表所示25,069,900元之債權本金未償，並依約定之借款利息月息二分計算可得有11,983,787元﹙各筆借款金額、約定付款日、計息日數、所得利息數目，均詳如被證附表所示），然實際上，原告未與被告約定如是高利。況由被告此一陳述可知，被告所稱月息二分或二分四，如換成年息，則為百分之24、或百分之28.8，均已超過法定最高利率之限制年息百分之20，其超過部分之利息，被告對原告無請求權，從而被告主張，算至88年12月底，伊對原告之債權總額為50,000,000元云云，亦為不可採。
４、被告雖提出原告名義之年（未具月、日）借款同意書、⒊⒋債務償還計劃書、⒐⒌委託書為憑，並聲請證人江宏謙到庭為證，以玆證明兩造確有彙算債權額達50,000,000元云云，然：
①、年（未具月、日）之借款同意書，僅記載原告同意以台北
縣新莊市○○段410.411.413.地號3 筆土地，向第三人辦理抵押借貸一億五千萬元「清償予債權人丙○○」，未記明丙○○對原告之債款額若干，故該「借款同意書」不能證明被告對原告有50,000,000元之借款債權存在。
②、至被告所提出之債務償還計劃書，只是影本，被告未能提出
正本，故無證據能力，且上開「債務償還計劃書」內容，非原告之筆跡，又無原告親筆之簽署，此與原告均於有關文書上親自簽名之習性不同（請參閱原告⒌所簽面額四千萬元之本票、原告年未具月日所簽署之「借款同意書」、及原告⒌⒊所簽署之「債權債務協議同意書」），足認其非真正。再者，原告亦否認上開「債務償還計劃書」上所蓋「胡高福」方形印文之真正，應屬偽造﹙此觀諸原告⒌所簽面額40,000,000元本票上所蓋及原告年未具月日所簽署之「借款同意書」上所蓋原告真正印章，與債務償還計劃書上所蓋原告名義之印文顯有不同即可明白。況該「債務償還計劃書」之書立日期為88年3月4日，當時如果真有其上所載之私人本票借貸40,000,000元，該本票之開票日期應在88年3月4日以前，然本件被告提出參與分配之40,000,000元本票，開票日期為88年5 月27日，遠在88年3 月4 日之後，足證該「債務償還計劃書」書立當時，並無40,000,000元本票之存在，其所載內容，虛偽不實，係屬偽造無疑。
③、依證人江宏謙到庭證稱，上開「債務償還計劃書」影本，誰
寫的，伊不知道，是吳健進於88年3 月間，在台北市○○街一個代書事務所交給伊的，當時胡高福本人也在云云，是其證言未證明該「債務償還計劃書」係原告簽署者，亦未證明原告在台北市○○街代書事務所內，有看過該計劃書內容，而未表異議，而吳健進係如何取得該「債務償還計劃書」影本、該「債務償還計劃書」之原本何在，均屬不明。故上開江宏謙之證言，不足證明該「債務償還計劃書」為真正。
④、被告雖陳稱，該「債務償還計劃書」，是甲○○（按，係原
告之子）在大溪他父親家訂的，訂完後，伊只拿到影本，正本被甲○○拿去交給吳健進，找金主要借一億五千萬元云云，並庭呈委任書影本，印鑑證明影本各一件（見⒊⒏準備程序筆錄第⒊頁）。但為原告之子即原告訴訟代理人甲○○所否認，甲○○並稱債務償還計劃書我父親沒有簽名，蓋的章也不符，這份計劃書我沒有看過（見⒊⒏準備程序筆錄第⒊頁第⒘⒙行），且被告所庭呈之原告委任書，其書立日期為年⒐月⒌日，委託貸款金額為90,000,000元，與「債務償還計劃書」之日期為年⒊月⒋日，計劃貸款金額為150,000,000 元，兩者差距甚大，自不能以原告年⒐月⒌日書立之委託書，推論年⒊月⒋日之「債務償還計劃書」為真正。
⑤、至被告所提出原告名義之88年9月5日所簽委託書上固記載「
本貸款撥款時，優先償還本人花蓮區中小企銀及私人借貸約捌仟萬元正，同時辦理上兩順位塗銷，... 立委託人並承諾上述各項條件雙方均達共識，絕不後悔」，然為擔保債權而設定抵押權者，通常均會加成設定，亦即設定擔保之金額，高於實際債權之金額，此為一般慣例，且為公知之事實。原告因需資金週轉，確曾於88年9月5日簽立、委託江宏謙與吳健進代辦銀行貸款之委託書，然此委託書內容並非原告親自所擬，且因簽立該委託書當時，原告以自己所有新莊市○○段第410.411.413.等地號3 筆土地，向花蓮區中小企銀及被告設定第一及第二順位抵押權之設定擔保金額，確實約為80,000,000 元 ，故原告對該委託書所載「本貸款撥款時，優先償還本人花蓮區中小企銀及私人借貸約捌仟萬元正，同時辦理上兩順位塗銷... 」，係基於抵押「設定金額」約80,000,000元之認知，並非承認花蓮區中小企銀與被告對原告之「實際債權金額」約80,000,000元。被告以原告書立之該委託書上，有上開文字之記載，資為「被告（對原告）50,000,000 元 之債權確實存在，且為兩造會算後所確認金額」之證明，難認有理。
㈡、就被告所提出附表二，原告反駁如下：
１、就被告附表二中所主張10,000,000元債權部分：
①、86.10.02.400萬元﹙即附表二之一千萬元欄編號二內容﹚
被告係持自己保留之支票存根一張上，有被告自書受款人為「胡高福」，支出「四百萬元」，年、月、日、為「元、
⒌」指稱原告對被告有該筆借款債務，但被告並未提出該AJ0000000號之支票，係由原告兌領之證明。
②、如附表一編號一至三所示面額共計一千萬元支票三紙算至被
告持該等支票向本院聲明參與分配之90年10月31日，均已逾票據法第22條第1 項之時效期間，原告得拒絕給付。
２、就被告附表二中所主張40,000,000元債權部分：
①、⒐⒖380萬元借款﹙即附表二之四千萬元欄編號一內容﹚
，原告承認為真正，惟此380萬元之債權，被告已在桃園地院年執金字第4178號強制執行原告之財產中，尚未結案。
②、⒉⒕150萬元﹙即附表二之四千萬元欄編號二內容﹚，同⒈。
③、⒉⒌200萬元部分﹙即附表二之四千萬元欄編號三內容﹚
被告係將該款匯至綠之鄉企業有限公司，非匯給原告，原告不承認有此借款。
④、⒋⒌300萬元部分﹙即附表二之四千萬元欄編號四內容﹚同⒊原告不予承認。
⑤、⒊250萬元部分﹙即附表二之四千萬元欄編號五內容﹚原告承認對被告有此筆借款，但本利均已還清。
⑥、⒏100萬元部分﹙即附表二之四千萬元欄編號六內容﹚
被告承認有此筆借款未還，被告以此筆債權在桃園地院年執金字第4178號執行中，尚未結案。
⑦、⒐60萬元部分﹙即附表二之四千萬元欄編號七內容﹚
⑧、⒐40萬元部分﹙即附表二之四千萬元欄編號八內容﹚
以上兩筆，共計100 萬元借款，原告曾合併開出合庫東三重支庫支票，面額100 萬元支票1 張，交被告作債權憑證，其間因有換票，最後換成被證號之年⒓月日、面額128萬9 千9 百元（含利息）之支票。被告被證被證，其實與被證是同一債權，被告予以重複計算，實不合理，應僅計被證之128 萬9 千9 百元一筆，不能再計被證及被證兩筆。
⑨、⒑⒋100萬元部分﹙即附表二之四千萬元欄編號九內容﹚原告承認有此筆借款，但已還清。
⑩、⒑⒓20萬元部分﹙即附表二之四千萬元欄編號十內容﹚
此筆借款原告已開合庫東三重支庫年⒒月日、第0000000號、面額20萬3千元（含利息）之支票清償，請向合庫東三重支庫函查上述支票之背書人及提示兌領人。
⑪、⒒8萬元部分﹙即附表二之四千萬元欄編號十一內容﹚原告承認有此筆借款，但已清償，證據尚在尋查中。
⑫、⒌⒓30萬元部分﹙即附表二之四千萬元欄編號十二內容﹚同⒒。
⑬、⒌⒗20萬元部分﹙即附表二之四千萬元欄編號十三內容﹚
原告已開合庫東三重支庫年⒍月⒊日、票號0000000.面額20萬6 千元（含利息）支票清償，請向合庫東三重支庫函查該張支票之背書人及提示兌領人。
⑭、⒒17萬元部分﹙即附表二之四千萬元欄編號十四內容﹚承認有此筆借款，但已清償。
⑮、⒈10萬元部分﹙即附表二之四千萬元欄編號十五內容﹚
原告已開合庫東三重支庫年⒋月⒕日、票號0000000.面額10萬8 千元（含利息）支票清償完畢，請向合庫東三重支庫函查上述支票之背書人及提示兌領人。
⑯、⒎150萬元﹙即附表二之四千萬元欄編號十六內容﹚
原告承認有此筆借款，未還。被告已以此筆債權在桃園地院年民執金字第4178號執行中，尚未結案。
⑰、⒑⒖420萬元﹙即附表二之四千萬元欄編號十七內容﹚
此筆借款，原告已於年⒋月日返還被告，有取款憑條與匯款單可證（原證㈨）。
⑱、利息48萬元部分﹙即附表二之四千萬元欄編號十八內容﹚
原告承認無訛。此筆債權，丙○○另在桃園地院年民執金字第4178號執行中，尚未結案。
⑲、贈與稅108萬5千零81元﹙即附表二之四千萬元欄編號十九內容﹚原告承認。
⑳、銀行貸款500萬元﹙即附表二之四千萬元欄編號二十內容﹚
⑴、此金額，與被證號顯示380萬元，不符。
⑵、合庫已以其對原告之債權（原告係合庫之連帶保證債務人）在本執行案參加分配，被告不能重複對原告主張。
⑶、被告所提原告名義之便條簽並非原告筆跡，其上印文亦非原告印文。
㉑、工程款75萬9千5百元﹙即附表二之四千萬元欄編號二十一內
容﹚被證估價單之各項金額，係被告一廂情願所記，原告不予承認。
㉒、工程款128 萬9 千9 百元﹙即附表二之四千萬元欄編號二二內容﹚同上⒎⒏之說明。
㉓、工程款50萬元﹙即附表二之四千萬元欄編號二三﹚
被告所提出之估價單為私文書，且均由被告自行書寫，又均無原告簽名，不能認原告有欠被告如估價單所示之工程款。㉔、工程款100萬元﹙即附表二之四千萬元欄編號二四﹚
同上之說明㉕、墊款13萬5180元﹙即附表二之四千萬元欄編號二八﹚
依被告所提匯款單所示，乃胡玲子匯款與謝成雄，與原告無關。
㉖、借款25萬元﹙即附表二之四千萬元欄編號二九﹚
依被告所提出之帳戶明細，僅能證明被告曾於86年6 月21日由自己帳戶內提出25萬元。
㉗、借款100萬元﹙即附表二之四千萬元欄編號三十﹚
被告雖提出原告所簽發之支票，面額計100 萬元，然該張支票上記載﹙86年11月27日送回」字樣，不能證明被告有交付原告票面金額之事實。
㉘、借款100萬元﹙即附表二之四千萬元欄編號三一﹚同上之說明。
㉙、借款100 萬元﹙即附表二之四千萬元欄編號三二﹚被告所提
被證68匯款單，其匯款人均為訴外人即被告之妻馮月杏，而非被告本人，因馮月杏對原告有獨立之債權債務關係，且馮月杏亦以其個人對原告之債權，對原告行使假扣押，茲被告以馮月杏對原告之獨立債權，重複對原告行使，實非有理。
貳、被告抗辯：
一、原告乙○○○（原名胡高福）為被告配偶馮琬珊（原名馮月杏）之舅舅，被告於59年至71年間曾受僱於原告經營之福德花園有限公司，嗣後並自行開業成立綠之鄉企業有限公司。故原被告間原本關係密切，原告長期利用親屬關係向被告及眾親友借款，惟迄今仍有高額借款及利息均未清償，雖多次念於親情，數度協商，然原告迭次翻悔，始終拖延未償，被告長期大量資金受困於原告又替原告背負銀行利息，已至週轉不靈，致被告本身不動產遭銀行查封拍賣，不意現原告又藉故提起本件分配表異議之訴，意圖拖延被告合法受償，實令被告無奈。
二、原告提起本件訴訟無非主張如附表一所示之支票三張及本票一張之債權不存在，茲將原告向被告借款之時間、金額、被告支出借款之資金來源、所持有被告交付用以清償借款之支票等事項，詳列如附表二所示。並就原告之主張，駁斥如後：
㈠、系爭三張支票面額共計?0,000,000元之債權部分：
１、原告對此三張支票雖主張係對被告之舊欠已簽發新票據而未予收回之舊票據云云，然此純係狡賴之詞，蓋原告如有另簽發新票據，何以不提出以實其說？況如屬舊欠，請原告提出已清償之證明，否則原告既未清償，對被告自仍負有給付之責，不容原告卸責！
２、原告主張前開系爭支票均已逾票據法第22條第1 項所規定一年之時效期間，依法徥拒絕給付云云。惟依票據法第22條第
4 項規定，執票人對發票人有票據利益償還請求權，且其請求權時效為15年故被告對原告得主張利益償還請求權，原告抗辯其得拒絕給付，顯無理由甚明。
３、再者原告主張系爭三張支票發票日在本件抵押權存續期間之前，故不在抵押擔保範圍之內云云。惟查依兩造所簽訂之抵押權設定契約書其他特約事項第一條約定：「立約人擔保物提供人債務人胡高福擔保對債權人丙○○在抵押權設定契約書所定之債權金額以內，將來所負之借據、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務（包括過去所負現在尚未清償者）以及利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用，．．．特提供前列房地標示為設定登記保障其債權人之債權權益。」足證原告對於前開過去所負現在尚未清償之債務，亦在本件抵押權擔保範圍內，且原告亦明知兩造本係為先前所積欠之債務經協商和解而設定本件抵押權以擔保之，故原告臨分配之際始提訴訟主張系爭債務不在抵押擔保範圍之內，顯係故意拖延強制執行程序，並浪費訴訟資源，所辯實無足採。
㈡、面額40,000,000元之本票部分：
１、如原告所自承其向被告借款係長期性與接續性，且有約定利息。87年8 月間因原告拖欠高額借款及利息，經多方催討不獲清償，被告不得已於87年8 月間對原告聲請假扣押，查封原告所有坐落台北縣新莊市○○段第410 、411 、413 地號土地﹙下稱系爭坐落台北縣新莊市○○段土地，假扣押執行案號為87年度民執全公字第1546號﹚，原告為此多方與被告協商，表示系爭坐落台北縣新莊市○○段土地如由法院拍賣勢必價格低落，其願將該等不動產另向他人貸款用以清償被告及花蓮企銀之債權，並同意貸得款項優先償還被告以請求被告撤銷上開假扣押執行，經原告提出債務償還計劃書﹙係原告向金主說明，擬以系爭坐落台北縣新莊市○○段土地為抵押擔保，向金主借款，並向金主說明借款乃用於償還前開土地上之抵押借款債務﹚、借款同意書﹙係原告向金主表示，同意於金主借款後，將前開土地設定抵押權與金主﹚為憑，復同意之前對被告所積欠之債務及利息，算至88年底之債權總額，以50,000,000元之金額，提供系爭坐落台北縣新莊市○○段土地設定抵押權予被告，並除被告原已持有之三紙合計10,000,000元支票外，另開具面額40,000,000元到期日88年12月30日之本票乙紙共同作為債權憑證，取信於被告，被告因見50,000,000元之債權已有保障，方簽署同意書，表明同意撤銷系爭坐落台北縣新莊市○○段土地之查封登記，並於原告將系爭坐落台北縣新莊市○○段土地設定抵押權登記與被告之抵押權登記文件送至地政事務所登記同日﹙約88年6 、7 月間﹚，向本院遞狀撤銷假扣押強制執行，其後，原告亦曾與被告協商，並出具88年9 月5 日委託書、印鑑證明等書面後，委任仲介人江宏謙、吳健進持之代覓銀行貸款以清償抵押債務，惟清償期屆至，原告仍未能清償，被告乃聲請抵押物拍賣裁定，並為強制執行（案號：本院89 年 度民執梅字第5489號），原告為此又多次與被告協商尋求和解，並歷經四次拍賣，兩造於90年4 月16日達成和解，並於連銀山律師事務所內簽訂委任契約書，由原告將名下22筆土地全權無限期委託被告代為出售或設定，以作為清償之用，原告並將印鑑章、印鑑證明親自交予被告保管，並以被告名義具狀載明和解撤回強制執行，被告乃於90年4 月20日強制執行案減價拍賣當天提出書狀撤回強制執行，因當天適無人應買，經承辦書記官以逕以無人應買視為撤回結案較方便，此為當時之經過。旋又由第一順位抵押權人花蓮企銀重新聲請強制執行，即為本件系爭本院90年度執明字第14618 號強制執行程序。
２、原告雖主張稱僅有借款同意書為真正，至債務償還計劃書並無其親筆簽名，印章係他人偽刻，故該債務償還計劃書係為偽造，而前開借款同意書並無載明被告債權額係40,000,000元，故不能證明原告有承認被告40,000,000元之債權云云。
惟觀前揭借款同意書、債務償還計劃書及同意書顯而易見係全部出於同一人之筆跡所寫，且係原告向被告所出示，足證該三份文書均屬真正，至原告以何種印章加蓋其上，實非被告所能決定，原告豈能任意承認其中之一，而否認其餘？如原告明明有該印章卻故意否認，被告豈不啞吧吃黃蓮，無從申冤！況債務償還計劃書上之身分證字號為阿拉伯數字，其字跡實與原告借款同意書所書寫之身分證字號阿拉伯數字相同，顯係真正，更何況苟前揭文書非真正，被告債權未獲確保，被告豈有可能願撤銷假扣押強制執行？
３、再者，如原告認被告40,000,000元之債權不存在，宣稱實際債權額只有一千餘萬元，則其為何在明知已於87年7 月27日將桃園東勢段土地設定15,000,000元之抵押權予被告之情形下，仍開立40,000,000元之本票交付被告？並仍另以系爭坐落台北縣新莊市○○段之土地設定?0,000,000 元之抵押權予被告？其40,000,000元之數額如非真有其數，由何得來？如被告債權額僅有一千餘萬元，原告為何願將桃園及新莊之土地分別設定15,000,000元及50,000,000元之抵押權予被告？何以反與被告和解出具委託書請仲介辦理貸款以清償被告抵押權？且本件抵押權早經被告聲請抵押物拍賣裁定，原告如不承認50,000,000元抵押債權存在，何以未據提出確認抵押債權不存在之訴？何以被告在前次聲請強制執行時，原告亦未為任何異議或訴訟，足證該40,000,000元本票金額確實為兩造協議同意確定之債權額，原告無非係為阻撓本件強制執行之進行，不願債權人等儘速分配受償，實不足取也。
三、原告辯稱40,000,000元之本票係供擔保之用，非實際有40,000,000元債權云云，顯為卸責之辭：
㈠、查88年3 月間，原告因系爭土地遭被告假扣押查封（87年度民執全公字第1546號）而提出之「債務償還計劃書」第二項「借貸金額及用途」第1 點第二行載明：「目前該三筆土地已向花蓮企銀借貸2900萬元，設定3480萬元，『另私人本票借貸4000萬元未設定，但查封在案』。」第2 點「借貸用途」則載明：「『清償』花企及債權人丙○○本票借貸共6900萬元。」可知債務償還計劃書已載明係「清償」，而非擔保，且本票40,000,000元係「借貸」金額無誤，否則必如花蓮企銀部分所載，記明借貸若干、設定若干才是，原告既就被告部分已明白記載「借貸」而非擔保，足證該本票40,000,000元確為實際借款。
㈡、證人江宏謙於鈞院93年4 月19日準備程序筆錄證稱：「問：對於債務償還計劃書，有何意見（提示並告以要旨）？答：這個我看過，是吳健進在88年3 月間台北市○○街○○號的代書事務所拿給我的，當時胡高福也在，我從88年2 月到同年底都在幫胡高福找金主，但都沒有找到，88年9 月間胡高福也是透過吳健進找我，再去借錢，吳健進拿了委託書（庭呈委託書正本，經核與被告丙○○93年3 月8 日庭期所提影本相符，閱後發還）給我，因為要跟人家借錢，必須講借款的用途，還款的計畫。之前就有講胡高福欠丙○○，丙○○有去查封，金主看到有查封，就不會借錢，所以要先撤銷查封登記，所以丙○○、胡高福有和解，要先撤銷查封，撤銷查封後他們就去地政事務所辦理手續。問（原告訴代）：對證人之證述有何意見？答（原告訴代）：沒有意見。」足證上開債務償還計劃書確為真正，原告訴訟代理人亦不否認，故不容原告臨訟否認卸責。
㈢、另依據原告不否認為其所出具之「借款同意書」上復載明：「……因前開土地參筆由債權人丙○○先生依台灣板橋地方法院中華民國87年8 月25日民執全公字1546號函查封登記在案。故本人同意左列條件事項。一、『清償』予債權人丙○○先生以撤銷查封登記之金額款項，本人同意由願意借貸之新債權人撥款時直接將『清償』款額交付予丙○○先生，以確保用途。」可知本件原告自承為真正之「借款同意書」亦載明係「清償」債權人丙○○以撤銷查封登記。
㈣、復查，兩造於88年間達成和解後，由原告依償還計劃書及借款同意書開出88年5 月27日40,000,000元之本票面額並於同日親自申請印鑑證明一併掛號郵寄被告，前者之本票係與現有面額合計10,000,000元之支票共同作為債權憑證用以設定50,000,000元抵押擔保之用（被告同意撤銷查封由原告自行出售土地，自應於土地上設定抵押權以確保原告會依約清償），後者之印鑑證明則為供辦理撤銷假扣押領回擔保金之用。兩造乃於88年6 、7 月間一邊撤銷假扣押，一邊雙方會同親自辦理抵押權設定，故系爭坐落台北縣新莊市○○段土地之假扣押因於88年7 月21日啟封，抵押權設定則於同年7 月29日辦峻登記。由此可知，原告對於債務償還計劃書所載『清償』本票借貸40,000,000元乙節，均親自開具同額本票，並親自申請印鑑證明，復親自協同辦理50,000,000元之抵押權設定登記，再再證明兩造間50,000,000元之債權確為真正，否則原告何以親自辦理而毫無異議？況查兩造並非設定最高限額抵押權，原告辯稱40,000,000元僅係供擔保並非實際借款金額等詞，於法顯屬無據。
㈤、再查，兩造抵押權設定後，原告為覓金主，於88年9 月5 日簽署之委託書，亦載明：「……本貸款撥款時優先『償還』本人花蓮區中小企銀及私人『借貸』約『捌仟萬元』正，同時辦理上兩順位塗銷。」由委託書亦係載明「償還」、「借貸」，且花蓮中小企銀債權額為29,000,000元，被告債權額50,000,000元合計確為「約捌仟萬元」以觀，益徵原告確實允諾並確認應償還被告債權額為50,000,000元無訛，並非擔保性質甚明。
㈥、原告開具之本票到期日（88年12月30日）屆至後，仍遲未清償被告50,000,000元債權，被告遂聲請就抵押物即坐落台北縣新莊市○○段土地予以拍賣求償，經本院以89年度拍字第
717 號裁定准許後，持以查封系爭不動產（89年度民執梅字第5489號），原告又向被告協商尋求和解，最後於90年4 月16日達成和解，並於連銀山律師事務所內簽訂委任契約書，由原告將名下22筆土地全部全權無限期委託被告代為出售或設定，以作為清償之用，原告並將印鑑章、印鑑證明書親自交予被告保管，並以被告名義具狀載明和解撤回強制執行，凡此，於歷經抵押物四次拍賣期間，原告均未對抵押權設定金額或抵押債權提出任何異議，反而積極與原告和解，甚且將所有名下土地均全權委由被告出售，並將印鑑章、印鑑證明如此重要之證件親自交予被告保管運用，衡諸常理，如非原告確實積欠被告50,000,000元之高額債務，豈有可能願將全部土地委託債權人出賣且直接將過戶之印鑑交出，足證原告明知50,000,000元之債務確係存在。
㈦、兩造協商時，係約定歷年債務加計積欠利息至88年底為止，概估合意以50,000,000元為相當。其因即在於兩造互有親戚關係及時間久遠，已難有確切完整之資料，故除現有面額合計10,000,000元之支票三紙外，依協議另開具本票面額40,000,000元乙紙共同作為債權憑證，以便辦理抵押設定確保被告債權。故原告臨分配之際始提起本訴主張債權不存在，顯係故意拖延分配，並浪費訴訟資源，實不足取。退萬步言，被告亦已將目前所找到歷年來之債權憑證及出資證明整理說明如附表二所示之「債權證明及資金來源說明一覽表」，債權金額達58,443,448元，每筆均有確切之憑證，不容原告空口否認。至原告雖主張已清償8,450,000 元，故應予扣除該金額云云。惟查，原告所稱85.12.12. 以匯款清償170,000萬元之匯款單並非清償被告債務，而係原告當時使用被告綠之鄉公司帳戶並以綠之鄉公司名義向台灣中小企業銀行借貸，故向銀行繳納利息之匯款紀錄，此有台灣中小企業銀行之相同日期之利息收據及同年6 月14日之利息收據共二紙可證，故原告稱該170,000 元係清償被告之還款，顯非事實，應予剔除甚明。從而縱扣除原告主張已還款8,280,000 元，被告債權額依原始單據仍達50,163,448元（計算式：58,443,448－﹙8,450,000 －170,000 ﹚＝50,163,448元），仍與兩造協商時所合意之50,000,000元數額相當，足證被告50,000,000 元 之債權確屬存在。
四、如附表二10,000,000元欄編號二所示之台灣中小企業銀行被告帳戶之支票存款帳卡及支票存根，由支票存款帳卡可證由被告支票存款帳戶透支4,000,000 元開具AJ141542支票予原告，原告則開具支票返還被告，並每半年輾轉換票至最後為YS0000000 面額4,000,000 元支票，此最後支票即作為抵押權債權憑證之一，目前支票原本存於本件系爭強制執行事件卷宗內，原告明知支票原本在執行法院，卻故意混淆視聽，實不足取。
五、如附表二40,000,000元欄編號三、四所示匯款收據時間為85年2月5日及85年4月5日，斯時因原告向被告借用綠之鄉公司名義向合庫貸款，故綠之鄉公司合作金庫古亭支庫帳戶係由原告使用，故原告向被告借款時，被告即匯至上開帳戶，此為原告所明知，自不容原告藉詞卸責。
六、如附表二40,000,000元欄編號二十所示合作金庫綠之鄉公司之放款繳款存根，及原告函箋乙紙，原告雖否認函箋之筆跡，惟無法否認綠之鄉合庫帳戶確實為其借用，其於更正暨補充辯論意旨狀第四項第（五）點並已自承合作金庫為其債權人，足證被告所述原告借用綠之鄉公司名向合庫借款，故綠之鄉合庫帳戶為原告所使用，確為事實。
七、如附表二40,000,000元欄編號二十二所示原告開立與被告之支票，確係用以支付工程款，原告空口否認，殊不足採。
八、如附表二40,000,000元欄編號二十一至二十四之工程估價單，乃因兩造有景觀工程往來之事實，系爭工程亦均為原告承作之工程項目，且有原告公司員工馮琪南可證，不容原告空口否認。
九、如附表二40,000,000元欄編號二十八所示之匯款單係86.1.1
5.由被告以原告長女胡玲子名義從被告所有新莊農會帳戶匯款135,180 元至原告會計師謝成雄帳戶，代原告墊付記帳費，故被告保有收據正本。
十、如附表二40,000,000元欄編號二十九所示之存摺明細支出係
86.6.21原告向被告借款，並委馮琪南向被告拿取現金250,000元。
、如附表二40,000,000元欄編號三十、三十一所示之被告簽發支票二紙係被告借款予原告，由原告開具YS0000000、YS0000000、發票日86.11.30、86.7.4.面額各1,000,000元，共計2,000,000元支票二紙，此二張支票，被告於原告86.11.24.清償後，已於86.11.27.將支票返還原告，懇請鈞院明察。
、綜上所述，原告之訴並無理由，並聲明：原告之訴駁回。
參、緣原告前以系爭坐落台北縣新莊市○○段土地為抵押物，設定第一順位抵押權與花蓮區中小企業銀行股份有限公司﹙下稱花蓮企銀﹚，並與邱美雲、甲○○共同簽發面額29,000,000元之本票為擔保，向花蓮企銀貸得借款本金29,000,000元未還，經花蓮企銀持前開本票向台灣台北地方法院申請本票裁定獲准﹙台灣台北地方法院89年度票字第21212 號裁定﹚，花蓮企銀遂持前開本票裁定為執行名義向本院聲請就原告所有之系爭坐落台北縣新莊市○○段土地拍賣受償，經本院以90年度執明字第14618 號清償票款執行事件﹙下稱本件執行事件﹚受理在案，惟因被告乃系爭坐落台北縣新莊市○○段土地之第二順位登記抵押權人，經本院民事執行處通知被告後，被告遂提出由原告簽發如附表一所示面額共50,000,000元之票據茲為債權憑據，聲明參與分配，本院因於本件執行事件92年11月29日所作成分配表上記載被告對原告之債權額為50,000,000元，並分配被告足額受償，經原告對分配表上所載被告之債權為50,000,000元，向本院聲明不服，並提起本件訴訟等情，業經本院調取本院90年度執字第14618 號清償票款事件全卷核閱無誤，是原告主張伊為本件執行事件之執行債務人，花蓮企銀為執行債權人，被告則為參與分配之債權人，分配表上記載被告對原告可獲分配之債權額為50,000,000 元 等情洵屬有據，可以信實，惟原告主張伊所簽發交付被告持有如附表一所示面額共計50,000,000元之票據四紙，其中如附表一編號一至三、面額共計10,000,000元之支票三紙，僅為向被告換票後未取回之支票，如附表一編號四所示面額40,000,000元之本票則為供借貸40,000,000元之擔保，實際上債權額並未達40,000,000元，且原告亦曾對被告為部分借款之清償，因而前開如附表一所示之債權，實際上被告之債權應僅為16,595,081元等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。
肆、按「被上訴人係基於消費者借貸關係而請求，支票非可當然代替借據，自應就上訴人有借款之事實負舉證責任。」、「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第
475 條定有明文。關於金錢或其他代替物交付之事實，如有爭執者，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任。本件被上訴人雖經登記為系爭房地之抵押權人，但上訴人否認向被上訴人借貸，自應由被上訴人就借款之交付負責舉證。」最高法院分別著有58年度台上字第2392號、86年度台上字第2791號裁判意旨可供參照。本件被告既係以持有原告所簽發之票據為借貸憑證，主張對原告具有消費借貸所生之債權，然為原告所否認，被告自需就其確對原告因交付消費借貸款而具有債權存在之事實，負舉證之責，若被告能就交付借貸款與原告一事舉證證明，原告之訴即無理由。茲分就如附表一編號一至三、面額共計?0,000,000 元支票三紙、如附表一編號四、面額計40,000,000元本票一紙，析述被告對原告究否確有該等票據所表彰之債權存在。
一、如附表一編號一至三所示面額共計?0,000,000元支票三紙：
㈠、被告抗辯稱如附表一編號一、三所示之支票乃因借款與原告，原告因而簽發交付被告以供清償等情，業據被告提出由其新竹企銀、台灣中小企銀新莊分行帳戶內轉帳支出至原告擔任負責人之福德花園有限公司位於合作金庫帳戶內之資金往來明細、如附表一編號一、三所示支票二紙等為憑，並為原告所不否認，是被告抗辯對原告確有交付如附表一編號一、三所示支票面額之借款等語，自堪信屬實。至原告雖主張如附表一編號一至三支票三紙乃換票後未取回之票據，故該等票據並無執行名義云云，惟茍係換票，為何未能取回舊票？原告前開主張顯悖常情，自無足取，被告抗辯稱對原告有如附表一編號一、三所示票據面額之債權存在，堪以採信。
㈡、至被告抗辯稱如附表一編號二所示之支票亦係因借款與原告，原告因而簽發交付被告以供清償之事實，被告雖僅提出其支出紀錄及如附表一編號二所示支票存根上記載受款人為原告之支票存根，未據提出該等支票係交由原告提示兌現資料為憑，然核諸原告於本件執行事件聲明異議之初明確陳稱「支票三紙﹙指如附表一編號一至三所示支票﹚共一千萬元，乃為債務人﹙指原告﹚就原有債務無力清償，已另開立支票交付而未收回之票據」等語﹙見本院系爭執行事件卷原告92年12月15日民事聲明異議狀第3 頁﹚，於提起本件訴訟前階段，亦為同樣陳述﹙見本院卷一第4 、118 頁﹚，果原告並未收受該等款項，原告何以為前開陳述？況兩造間於88年間應有就原告提供前開台北縣新莊市土地為抵押所擔保之借款，以?0,000,000 元結算之前債務額一事（如附表一編號二所示面額4,000,000 元之支票亦列於被告所提出如附表二所示兩造資金往來附表內，即屬兩造結算數額之內，其詳請見後述），原告嗣後以被告未提出由被告提示兌現支票之證據，主張與被告間並無該等債務，亦難憑信，被告抗辯稱對原告有如附表一編號二所示票據面額之債權存在，可以採信。
㈢、又被告係以票據為債權憑證，而以普通借款之債權人身分請求，此經被告陳述在卷﹙見本院卷一第136 頁﹚，自不發生票據短期時效之問題，是原告主張如附表一編號一至三所示面額共計?0,000,000 元支票三紙算至被告持該等支票向本院聲明參與分配之90年10月31日，均已逾票據法第22條第1項之時效期間，原告得拒絕給付云云，自有誤會，而無足取。
二、如附表一編號四所示面額共計?0,000,000元本票一紙：被告抗辯稱前開?0,000,000 元本票乃因兩造間於88年間，就原告提供前開台北縣新莊市土地為抵押所擔保之借款，以?0,000,000 元結算之前債務額而由原告簽發等語，並提出委託書、債務償還計劃書、借款同意書等為憑，原告固不爭執前開?0,000,000 元本票之真正，然否認係因結算簽發，主張乃係就系爭坐落台北縣新莊市○○段土地設定抵押權與被告時，應被告要求併同簽發本票以為抵押權所擔保借款債權之擔保，並非確已有該等?0,000,000 元之借款云云，查：
㈠、依諸原告所不否認文書真正、由被告提出原告名義88年9 月
5 日之委託書上記載：「立委託書人胡高福將本人所有新莊市○○段第肆壹零、肆壹壹、肆壹參等地號參筆土地，合計參零肆肆點玖貳平方公尺﹙約合玖貳壹坪﹚委託江宏謙先生、吳健進先生代辦銀行貸款計新台幣玖仟萬元正，並約定以銀行利率計算利息。本貸款撥款時優先償還本人花蓮區中小企銀及私人借貸約捌仟萬元正，同時辦理上兩順位塗銷，使本貸款設定為第一順位‧‧立委託書人：胡高福‧‧中華民國88年9 月5 日」等語，而截至原告88年9 月5 日立具前開委託書前，花蓮區中小企銀、被告分為原告所有坐落台北縣新莊市○○段第410 、411 、413 等地號3 筆土地之第一順位最高限額抵押權人、第二順位普通抵押權人，花蓮區中小企銀並於90年8 月6 日，以原告持前開坐落台北縣新莊市○○段土地供設定本金最高限額34,800,000元，並與邱美雲、甲○○共同簽發面額29,000,000元之本票為擔保，借得本金29,000,000元，惟積欠全部本金及利息未還，經花蓮企銀持前開本票向台灣台北地方法院申請本票裁定獲准﹙台灣台北地方法院89年度票字第21212 號裁定﹚，進而持前開本票裁定為執行名義向本院聲請就原告所有之系爭坐落台北縣新莊市○○段土地拍賣受償﹙即本件執行事件﹚等情，亦據本院調取系爭執行事件卷宗核閱無誤，顯見被告於88年9 月5 日出具前開委託書前，乃以系爭坐落台北縣新莊市○○段土地為擔保，分別設定第一、第二順位抵押權與花蓮企銀、被告，是時，原告向花蓮企銀借貸本金29,000,000元未還等情，可以認定，則原告前開委託書上所載「優先償還本人花蓮區中小企銀及『私人』借貸約捌仟萬元正，同時辦理上兩順位塗銷」等字樣，其意顯係指償還第一順位抵押權人花蓮企銀29,000,000元及第二順位抵押權人即被告之債權約50,000,000元﹙八千萬元減去二千九百萬元為五千一百萬元﹚，以便於清償該等抵押權設定所擔保之債權額後，據以辦理塗消抵押事宜無疑；至原告雖主張：被告並未交付五千多萬元之款項與原告，僅係因原告設定擔保債權額度50,000,000元之普通抵押權與被告，方為前開委託書內容之記載云云，然依前開委託書內容可知，委託書出具乃因原告積欠花蓮企銀及被告款項無力清償，欲委請江宏謙等人辦理再向他人借款，並以借得款項塗消前開土地上原先所存之抵押權登記而由新的貸與人登記為前開土地第一順位抵押權人，原告遂出具委託書與江宏謙等人收執，果原告出具委託書當時並未對花蓮企銀及被告積欠約80,000,000元債務，何以竟於委託書上明確記載「償還」借貸，「同時辦理塗銷抵押權登記」等內容？又核諸前開土地之土地登記謄本，被告之登記抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權，而一般抵押權具有從屬性，應先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，因此如為一般抵押權設定，應先推定其有所擔保之債權存在，此與最高限額抵押權設定當時，尚未具體交付借款而以書面切結提供抵押物作為將來各筆借貸債權擔保之情形，顯不相同，本件被告既為普通抵押權人，被告復就其確行交付借貸款項與原告之事實，提出前開原告不爭執真正之委託書為憑，則被告抗辯稱確有交付原告消費借貸款達五千多萬元，惟其後經結算以50,000,000元為債權額等語，洵屬有據，可以採信，原告徒以前詞置辯，尚無足取。
㈡、又被告前於87年8 月3 日，以持有原告所簽發如附表二四千萬元欄編號二所示被證39之支票、編號一所示被證38之支票經提示後退票為由，向本院對原告之財產聲請假扣押，經本院以87年度裁全公字第2264號裁定准許，被告持前開裁定為執行名義向本院聲請對原告所有系爭坐落台北縣新莊市○○段土地為查封登記，經本院以87年度執全字第1546號執行在案，並經台北縣新莊地政事務所於87年8 月25日就前開土地為查封登記，後至88年7 月9 日，被告始具狀向本院聲請撤銷系爭坐落台北縣新莊市○○段土地前開假扣押查封登記，並由原告將其所有系爭坐落台北縣新莊市○○段土地，於88年7 月29日設定第二順位抵押權與被告等情，經本院調取本院87年度全字第2264號假扣押事件卷核閱無訛，復有系爭坐落台北縣新莊市○○段土地登記謄本資料在卷可參，另被告於88年9 月5 日出具前開委託書前，已以系爭坐落台北縣新莊市○○段土地為擔保，設定第一順位抵押權與花蓮企銀，是時，原告向花蓮企銀借貸本金29,000,000元未還，以50,000,000元結算先前積欠原告債務額之事實，亦如前述，是原告名義之88年3月4日債務償還計劃書上，就是時，系爭坐落台北縣新莊市○○段土地因遭被告假扣押查封登記在案、並已設定有本金最高限額34,800,000元抵押與花蓮企銀，貸得本金29,000,000元未還，向丙○○以本票借貸?0,000,000元，惟就?0,000,000 元債權尚未設定抵押權等情，明載：
「借貸之土地說明：⒈土地坐落標示：①新莊市○○段○○
○○號②新莊市○○段○○○ ○號③新莊市○○段○○ ○○號‧‧借貸金額及用途：⒈借貸金額：新台幣壹億伍仟萬元。目前該三筆土地已向花蓮企銀借貸2900萬元，設定3480萬元，另私人本票借貸4000萬元未設定，但查封在案。⒉借貸用途：①清償花企及債權人丙○○本票借貸共6900萬元‧‧」，俱與事實相符，足徵該等債務償還計劃書應具有可信性而屬真實，原告否認債務償還計劃書之真正，並不足取；被告抗辯稱87年8 月間因原告拖欠高額借款及利息未還，不得已乃對原告所有系爭坐落台北縣新莊市○○段土地為假扣押查封登記，嗣於88年間，原告為此與被告協商，表示系爭坐落台北縣新莊市○○段土地，如由法院拍賣勢必價格低落，其願將該等不動產另向他人貸款用以清償被告及花蓮企銀之債權，並同意貸得款項優先償還被告以請求被告撤銷上開假扣押執行，復提出88年3 月4 日出具之債務償還計劃書﹙係原告向金主說明，擬以系爭坐落台北縣新莊市○○段土地為抵押擔保，向金主借款，並向金主說明借款乃用於償還前開土地上之抵押借款債務﹚、未記載具體日期之88年借款同意書﹙係原告向金主表示，同意於金主借款後，將前開土地設定抵押權與金主﹚，且同意之前對被告所積欠之債務及利息，算至88年底之債權總額，以50,000,000元之金額，提供系爭坐落台北縣新莊市○○段土地設定抵押權予被告，因而除被告原已持有之三紙合計?0,000,000 元之支票外，再另開具面額?0,000,000 元到期日88年12月30日之本票乙紙共同作為債權憑證，取信於被告，被告因見50,000,000元之債權已有保障，方簽署同意書，表明同意撤銷系爭坐落台北縣新莊市○○段土地之查封登記，並於原告將系爭坐落台北縣新莊市○○段土地設定抵押權登記與被告之抵押權登記文件送至地政事務所登記同日﹙約88年6 、7 月間﹚，向本院遞狀撤銷假扣押強制執行等語，洵屬有據，可以採信。
㈢、況就債務償還計劃書、委託書之出具過程，證人江宏謙明確證稱：這個﹙債務償還計劃書﹚我看過，是吳健進在88 年3月間台北市○○街○○號的代書事務所拿給我的，當時胡高福也在，我從88年2 月到同年底都在幫胡高福找金主，但都沒有找到，88年9 月間胡高福也是透過吳健進找我，再去借錢，吳健進拿了委託書（指原告不否認真正之原告名義88年
9 月5 日委託書﹚給我，因為要跟人家借錢，必須講借款的用途，還款的計畫。之前就有講胡高福欠丙○○，丙○○有去查封，金主看到有查封，就不會借錢，所以要先撤銷查封登記，所以丙○○、胡高福有和解，要先撤銷查封，撤銷查封後他們就去地政事務所辦理手續等語﹙見本院93年4 月19日準備程序筆錄﹚，與被告前開抗辯稱因原告擬向他人借貸清償負欠被告之結算款50,000,000元，並提出供金主審酌評估願否借款之債務償還計劃書、委託書等原告出具前開文書及被告取得前開文書之過程，大致相符，再核諸債務償還計劃書上所載「借貸用途乃用於清償花企及債權人丙○○本票借貸共6900萬元」，與原告不否認真正之委託上所載「優先償還本人花蓮區中小企銀及私人借貸約捌仟萬元」，就關於原告積欠花蓮企銀及被告之債務額，亦核無不合，業如前述，足見被告前開抗辯稱債務償還計劃書為真正等語應屬非虛，可以信實，原告徒以債務償還計劃書為影本、無原告簽名、印文則屬偽造置辯，否認文書真正，尚不足採。
㈣、另被告乃於原告提出借款同意書、債務償還計劃書後，再行開立?0,000,000 元本票郵寄原告收受，業據被告陳述在卷並提出前開文書及信封封面為憑，則?0,000,000 元本票既係於原告出具債務償還計劃後，始依計劃書內容簽立郵寄被告收受，該等?0,000,000 元本票之發票日乃於債務償還計劃書立具日期之後，亦與情理無悖，原告以本票發票日為88年5 月27日，遠在88年3 月4 日債務償還計劃書之後，指稱債務償還計劃書所載不實，亦難遽採。
㈤、又原告開立面額40,000,000元本票時，被告已持有含如附表一編號一至三所示面額計10,000,000元支票三紙暨其他多紙未經兌現之原告簽發支票等情，為兩造所不爭執，而兩造應有於88年間，就原告提供前開台北縣新莊市土地為抵押所擔保之借款，以?0,000,000 元結算之前債務額一事，亦如前述，則於結算時，除非原告再行開立以供結算數額憑據之本票面額，低於被告已持有未兌現之原告簽發支票面額，被告自無可能接受此等數額本票之情形外，原告願再行開立多少面額之本票以供結算數額之憑據，應為原告所得決定之事項，則原告主張果真有結算一事，然以當時被告手中執有原告之11張支票面額，與1 張收據金額加總為25,069,900元，原告只須再開面額24 ,930,100 元之本票即可補足，為何竟開面額40,000,000元之本票，因而指稱被告所謂兩造算至88年底為止之債權總額，為50,000,000元，並非事實云云，亦無足取。
㈥、另原告因向被告借款簽發如被證三四附表所示之支票與被告收執，經被告提示均未獲兌現乙節，為兩造所不爭執，而核諸該等附表中支票，最早之發票日為86年8 月12日，最後之發票日為87年7 月27日，面額合計為25,069,900元，而前開支票既均未獲兌現，顯見原告向被告為前開借款所簽發支票發票日當時，經濟狀況已甚為窘困，信用不佳，則被告抗辯稱原告為求能借得款項，以月息二分即週年利率百分之二十四為約定利息﹙依此計息，被告主張利息債權為11,983,787元﹚，亦非顯悖事理，至超過週年利率百分之二十部分，被告依法雖並無請求權，然以週年利率百分之二十計息二年﹙以被證三十四之附表支票發票日，最早起於86年8 月12日，最晚為87年7 月27日，其中多張支票均為86年下半年度簽發，而截至88年12月30日即原告簽發四千萬元本票之到期日，以平均二年計﹚，被告此部份可得之債權仍達10,027,960元，此數額與被告所稱以週年利率百分之二十四計算可得主張之債權11,983,787元，僅差1,955,827 元，是以被告所提出如附表二所示與原告間歷年交易債權明細達58,443,448元，縱使扣除1,955,827 元，兩造交易往來仍達564,876,214 元，足見被告前開抗辯，應可採信，原告主張被告所稱月息二分，已超過法定最高利率之限制年息百分之20，其超過部分之利息，被告對原告無請求權，從而被告主張算至88年12月底，伊對原告之債權總額為50,000,000元，顯非真實云云，亦尚不足採。
㈦、又被告就其與原告間截至88年12月30日﹙即如附表一編號四所示面額40,000,000元本票之到期日﹚止，兩造之資金往來有高達58,443,448元乙節，已提出如附表二所示之資金說明及證據為憑，而兩造於88年間，應有就原告提供前開台北縣新莊市土地為抵押所擔保之借款，以?0,000,000 元結算之前債務額乙節，已如前述，是被告所列如附表二所示之借款債權，雖或有未提出匯款至原告帳戶之匯款單、或未有明確支出紀錄、或未有交付款項予原告之收據，然此或係因兩造為親誼往來借貸，未必均有書面借據或留存有交易支出之明細記載，被告就此抗辯稱因兩造借款係長期性與接續性，致部分借貸有如上證據證明瑕疵，亦非悖常情，可以採信，原告指稱被告未能就所主張之各筆借款逐一提出明確證據，不足證明兩造確有高達五千多萬元之債務存在云云，尚不足採。
㈧、原告雖又主張伊以桃園東勢段土地與台北縣新莊土地向被告抵押借款之金額為同一筆債權，而依兩造於90年5月3日所簽??立債權債務協議同意書所載，被告自陳僅對原告具有抵押優
先債權15,000,000元，足見被告亦同意對原告僅有15,000,000債權，並無被告所提債務償還計畫書上記載40,000,000元債權存在，益見前開債務償還計畫書不實云云，被告固不爭執前開債權債務協議書之真正，然否認原告以桃園東勢段土地與台北縣新莊土地向伊抵押借款之金額為同一筆債權，查：核諸原告所提前開債權債務協議同意書之參加簽署者有債權人許春秋、王曉明、胡改量、丙○○（被告）及債務人乙○○○（原告）。內容記載略為『債權金額明細：債權人許春秋二千五百九十萬元、王曉明四千一百八十一萬元。胡改量一千三百六十九萬元。計八千零八十萬元整。債務人胡高福以所有後開土地儘速處分出賣，所得出賣價金約一億零二百三十萬元正，優先償還原先順位抵押權設定借款即分別①楊梅農會四千八百萬元正②丙○○一千五百萬元正③合庫四百萬元正④王曉明一千萬元正⑤出賣人保留金二百萬元正⑥簡士雄二百萬元正⑦馮琪南二百萬元正，計八千三百萬元正，殘餘金全部充為償還本協議同意書第一條債權金額八千零三十萬元正，按各債權人債權金額之數分配償還之‧‧出賣土地標○○○鎮○○段東勢小段陸壹參之拾六地號、陸壹參之拾五地號、陸壹參之十四地號、陸壹參之拾七地號、??陸壹參之十九地號‧‧，』，而被告於88年9月5日出具委託
書與被告前，即以系爭坐落台北縣新莊市○○段土地為擔保，設定第一順位抵押權與花蓮企銀，是時，原告向花蓮企銀借貸本金29,000,000 元未還等情，業如前述，是原告90年5月3 日出具前開債權債務協議書時，花蓮企銀雖亦為原告之債權人，然並未列名於前開債權債務協議書上，顯見原告應僅係與部分債權人針對前開桃園平鎮市土地出售價金清償債務事宜而為協議，則被告抗辯稱前開債權債務清償協議書僅係針對原告以桃園縣平鎮市○○段土地抵押所擔保之債權商討債務清償事宜，與本件50,000,000元債權，乃因原告提供前開台北縣新莊市土地為抵押擔保借款，並非同一筆債權等語，即屬有據，可以採信，自亦無從以兩造於前開債權債務協議書中有被告債權額15,000,000元之記載，執為不利於被告之認定；況茍原告前開主張被告對伊之債權額只有一千餘萬元云云屬實，則原告為何在明知已將桃園東勢段土地設定15,000,000元之抵押權予被告之情形下，仍開立40,000,000元本票交付被告，並另以系爭坐落台北縣新莊市○○段之土地設定?0,000,000 元之抵押權予被告？益見原告前開主張顯悖常情，尚難憑採。
㈨、至原告雖指稱已償還被告8,500,000 元，並提出支票及匯款單為憑，進而主張被告所稱之債務額應得扣除8,500,000 元云云，然核諸被告所提出前開用以還款之支票或匯款單日期均在88年3 月4 日兩造結算之前，則兩造既係於88年3 月4日，就原告提供前開台北縣新莊市土地為抵押所擔保之借款，以50,000,000元結算之前債務額，是時，就被告已清償之部分自應已計算在內，原告復未提出於88年3 月4 日兩造結算後，方再行還款與被告之憑據，則原告主張被告所稱之債務額，應得再行扣除8, 500,000元云云，即無足取。
伍、綜上，被告抗辯稱兩造於88年間就原告提供前開台北縣新莊市土地為抵押所擔保之借款，以?0,000,000 元結算之前債務額，洵屬有據，可以採信，原告主張並無結算一事，兩造間債務應僅有16,595,081元，本院前開分配表上記載被告對原告之債權額為50,000,000元，並分配被告足額受償，顯屬有誤，因而提起本件訴訟，請求本院判決㈠確認被告對原告就如附表一所示之借款債權，超過16,595,081元之部分不存在㈡本院90年度執明字第14618 號清償票款強制執行事件，就債務人即原告財產拍賣所得價金，被告不得以超過16,595,081元之債權，列入分配云云，即無理由，應予駁回。
陸、至原告雖聲請函查如附表二10,000,000元欄編號二所示票號ys0000000 支票、如附表二40,000,000元欄編號十所示票號0000000 支票、編號十三所示票號0000000 支票、編號十五所示票號0000000 支票之兌現資料以資證明原告已以該等支票清償部分債務，並聲請將本案全卷資料送請台北市會計師公會指定專業會計師進行鑑定，查明原告對被告積欠之債務額究為若干，被告則聲請傳喚證人馮琪南到庭證明確有借款與原告支付工程款與委請馮琪南交付250,000 元現金與原告，然兩造前開聲請均係為證明前開所述結算前各筆借貸支出明細，惟兩造於88年間，就原告提供前開台北縣新莊市土地為抵押所擔保之借款，以?0,000,000 元結算之前債務額，已如前述，是本院認兩造前開證據調查聲請，尚無必要，附此敘明。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 22 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭
審判長法 官 陳映如
法 官 徐玉玲法 官 陳明偉┌───────────────────────────────────────────────┐│附表一： │├─┬────┬──────┬──────┬──────┬─────┬────┬────────┤│編│票據種類│發 票 日 │票 面 金 額 │ 到 期 日 │票據號碼 │發票人 │付 款 人 ││號│ │ │ （新臺幣） │ │ │ │ │├─┼────┼──────┼──────┼──────┼─────┼────┼────────┤│１│支 票 │86年9月20日 │5,000,000元 │ │YS0000000 │ 胡高福 │台灣省合作金庫 ││ │ │ │ │ │ │ │東三重支庫 │├─┼────┼──────┼──────┼──────┼─────┼────┼────────┤│２│支 票 │86年10月2日 │4,000,000元 │ │YS0000000 │ 胡高福 │台灣省合作金庫 ││ │ │ │ │ │ │ │東三重支庫 │├─┼────┼──────┼──────┼──────┼─────┼────┼────────┤│３│支 票 │86年12月27日│1,000,000元 │ │YS0000000 │ 胡高福 │台灣省合作金庫 ││ │ │ │ │ │ │ │東三重支庫 │├─┼────┼──────┼──────┼──────┼─────┼────┼────────┤│４│本 票 │88年5月27日 │40,000,000元│88年12月30日│THN0000000│ 胡高福 │ │└─┴────┴──────┴──────┴──────┴─────┴────┴────────┘以上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 6 月 24 日
法院書記官 馬文慶