臺灣板橋地方法院民事判決 94年度再簡上字第1號上 訴 人 杜金鴻即宏興工業社訴訟代理人 陳建宏律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間再審之訴事件，上訴人對於中華民國94年4 月30日本院三重簡易庭93年度重再簡字第5 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款清形之一者，不在此限：一、被告同意者。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款定有明文。本件上訴人前以民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之「適用法規顯有錯誤」及第13款之「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」向本院三重簡易庭提起再審之訴，惟經本院三重簡易庭判決再審之訴駁回。嗣上訴人不服上開判決並追加同條項第6 款「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」，經被上訴人同意追加，依上開規定，自應准許上訴人追加，合先敘明。
二、上訴人再審起訴主張：
(一)訴外人順聖實業有限公司（法定代理人：顏裕峰，下稱順聖公司）於民國（下同）86年4 月1 日向上訴人簽約訂購SMTPLCCPIN腳座自動組立機台（下稱系爭機台），約定總價金新臺幣（下同）700,000 元，交貨期限為86年6 月10日。嗣因順聖公司要求對上開機台追加「自動裝管功能」，故上訴人乃與買主在86年5 月16日重新簽定合約書，將總價款提高為750,000 元，交貨期延至同年7 月30日，此有第二份合約書可憑。上訴人因承製上開機台，乃與被上訴人乙○○談妥將製造標的機台之絕大部分工作轉交被上訴人承攬製造，上訴人自己只承做部分零件較小部分之工作。嗣兩造於86年9 月15日完成標的機台送貨至順聖公司，但經測試有瑕疵，且未達約定之效能，拒付尾款並要求扣款，但買主已付之款項，上訴人已交付予被上訴人應得部分報酬，被上訴人不思自己所交付之機台有瑕疵，又不去修補，竟因其為才特企業有限公司（下稱才特公司） 股東，就以才特公司為原告，對上訴人及順聖公司起訴請求依買賣關係給付買賣價金295,000元，經鈞院三重簡易庭87年度重簡字第1008號及88年簡上字第58號民事判決駁回才特公司之訴確定，惟駁回理由主要是認定才特公司與上訴人及順聖公司間無任何買賣關係存在，並未實質認定被上訴人與上訴人間有買賣法律關係。詎被上訴人竟再以其個人名義向鈞院起訴請求上訴人給付買賣價金295,000 元，原審訴訟中，因上訴人已搬遷不住在戶籍地，又疏未辦理戶口遷移，致均無法收到開庭通知，而不知有原審訴訟存在，致原審訴訟（即89年度重簡字第377 號判決）以一造辯論判決被上訴人勝訴確定，迄至93年7 月間，上訴人收到被上訴人依前審判決之催款存證信函，經上訴人於7月19日向鈞院聲請補發判決書正本，並於8 月3 日收到該判決，始知悉前審有適用法規顯有錯誤及未經斟酌之證物或得使用之證物等情，爰於知悉有上開再審理由之30日內提起本件再審之訴。
(二)原確定判決（89年度重簡字第377 號判決）適用法規顯有錯誤：
１、被上訴人在前審主張兩造有買賣關係，並依此買賣關係訴請上訴人給付買賣價金，依民事訴訟法第277 條規定：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。被上訴人自應舉證兩造何時地成立何買賣契約，前審判決未命被上訴人提出任何證據證明其主張，遽准其請求而為判決，顯有違反上開法條之適用法院錯誤。
２、再觀諸被上訴人於前審所提證物，均不能證明兩造有買賣關係之待證事實：⑴股東名單、授權書只能證明被上訴人為才特公司股東及才特公司於86年5 月21日立書授權被上訴人處理出售機台事宜，並不能證明上訴人有於86年5 月23日向被上訴人訂購該標的機台或兩造有成立買賣契約；況倘才特公司係授權被上訴人洽談出售機台事宜，如有與上訴人成立任何買賣，其契約當事人應係才特公司，而非被上訴人。⑵銀行存款簿，不能證明由何人付款及付款原因，被上訴人自己在該證物加註「證明1 、機台訂金收訖。2 、二次貨款收訖。才特企業有限公司大小章」云云，適足以證明該款項非屬被上訴人個人收款，而為才特公司所收款項。⑶購買材料統一發票30張，均以才特公司為買受人。⑷託運單，不知何人託運，何人收受，內容亦不詳。是上開證物均不能證明兩造有買賣契約。
３、且依被上訴人於原審起訴狀自承：上訴人於86年5 月23日向被上訴人訂購SMTPLCCPIN腳座自動組立機器1 台；被上訴人係才特公司股東，被上訴人以該公司代理人身分承認此事，經協議總價款750,000 元，先付訂金225,000 元由被上訴人收受，並交才特公司依約裝制，被上訴人依約於86年9 月14日全部完成，經上訴人試車滿意，於86年9 月15日送交上訴人指定之順聖公司，嗣經才特公司數度前往處理加裝自動機構並同意另追加50,000元，上訴人追加完工，又付280,000元云云，被上訴人於前審似主張才特公司與上訴人有買賣關係，但被上訴人係以個人名義起訴，前審對此矛盾均未行使闡明權命被上訴人敘明究竟其主張之法律關係存在何人間，亦未命被上訴人舉證，顯有違反民事訴訟法第199 條規定之違法。
(三)本件有原審未經斟酌之證物或得使用該證物：
１、順聖公司於另案即鈞院87年度重簡字第1008號案（即才特公司向杜金鴻即宏興工業社及順聖公司起訴請求給付貨款）事件中，所提出87年7 月16日之答辯狀中陳稱，順聖公司有向上訴人杜金鴻訂購自動組立機台，且知悉上訴人杜金鴻將其中部分工作委託被上訴人等語。
２、才特公司於同案中自稱：是杜金鴻委託伊做，再把貨送到順聖公司，貨款由順聖公司付，是杜金鴻拿宏興與順聖合約書叫我做等語，是系爭標的機台，是由順聖公司與上訴人簽訂合約買賣後，上訴人另行委託被上訴人承攬大部分工作。
３、才特公司法定代理人乙○○於同案中所提87年6 月30日準備書狀自稱：機台全部確實才特公司製造完成，上訴人杜金鴻以無附帶任何條件及無法製造之事實委託約定被上訴石製造一部自動機台．．．延慢交機是因上訴人杜金鴻承做部分零件有延遲交給被上訴人組立等語，即上訴人係委託才特公司或被上訴人乙○○承攬工作，而非買賣。
４、同案之87年8 月27日言詞辯論筆錄，才特公司自稱依86年5月16日合約書承做系爭機台，並因上訴人杜金鴻承做部分而支付杜金鴻100,000 元。綜上證物，足證二造並無買賣關係，至多有承攬關係，且承攬契約究係以才特公司或被上訴人乙○○個人為承攬人，尚須進一步深究、調查之再審事由。爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款及第13款之規定，求為將原確定判決廢棄，及將被上訴人在前審及89年度訴字第
377 號之訴以及假執行之聲請均駁回。
(四)嗣經原審法院為上訴人敗訴之判決，經其聲明不服，並於本院追加民事訴訟法第496 條第1 項第6 款「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」之再審事由，指稱被上訴人於起訴當時所檢附之證物，即本院89年2 月1 日88年度簡上字第58號判決，於該判決上即記載上訴人地址為「臺北縣○○鄉○○路○○○ 巷○○弄○ 號」，但被上訴人於時隔一個月即同年3 月9 日起訴時記載上訴人地址仍為「臺北縣三重市○○○路○ 段○○巷○○號」，以致上訴人因該廠房正重建中無法收受書狀，而未知被上訴人起訴及開庭期日而於訴訟程序中缺席，而被上訴人則於原確定程序中之89年5 月15日庭訊時，隱瞞上訴人當時之住居所為臺北縣五股鄉之事實，而向原法院謊稱「被告住所不明，請准公示送達」，以致原確定法院誤為准為以上訴人實際未居住之戶籍地即「臺北縣三重民生東街7 巷5 號5 樓」為送達，而被上訴人亦明知與上訴人之所有程序中，從未曾以該地址送達上訴人，卻仍以該址向法院聲請公示送達進而聲請一造辯論判決，顯見被上訴人有上開民事訴訟法第496 條第1 項第6 款「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」之再審事由。並於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵本院三重簡易庭89年度重簡字第
377 號確定判決廢棄。⑶被上訴人在前審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人則以：上訴人於86年5 月23日向被上訴人訂購腳座自動組立機器一台，經協議價款750,000 元，先交付定金225,000 元，被上訴人並交給才特公司製造，雙方約定86年9月15日完成，將機器交付順聖公司，事後協議追加自動機構費價金50,000元，共計800,000 萬元，扣除定金225,000 元及貨款280,000 元，尚欠295,000 元，惟屢經催討無著，再經鈞院三重簡易庭（即89年度重簡字第377 號）以公示送達通知上訴人，上訴人拒絕到庭，自作自受，經依一造辯論判決確定，上訴人應給付被上訴人貨款295,000 元。又依順聖公司簽發給付之定金支票，載明受款人為上訴人，經上訴人背書轉讓予被上訴人後提示兌領，上訴人並指定將機器送交順聖公司簽收，足證兩造確為系爭機器之買賣法律關係當事人。再者，系爭機器自86年9 月15日交貨起，於87年7 月16日已超過民法第365 條之6 個月期間，不得再主張物有瑕疵而請求減少價金，況且系爭機器並無瑕疵等語。又被上訴人於鈞院三重簡易庭89年度重簡字第377 號起訴時係以上訴人戶籍地址起訴，並不知上訴人有居住於臺北縣五股鄉地址資為抗辯。
四、本件應審究者為原確定判決是否有民事訴訟法第496 條第1項第1 款、第6 款及第13款之再審事由？茲分別論述之：
(一)原確定判決是否有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由？
１、按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所稱「適用法規顯有錯誤」者，係指就事實審法院所確定之事實而為法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形，最高法院71年臺再字第30號判例意旨可資參照。至事實審法院認定事實錯誤、就當事人提出之事實及聲明之證據疏於調查、或第三審法院就上訴理由漏未斟酌，僅生認定事實錯誤、調查證據欠周或判決不備理由之問題，當事人雖得於判決確定前，據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤之情形有間，不得據以提起再審之訴，最高法院63年臺上字第880 判例意旨及同院80年臺再字第64號判決意旨亦均可資參照。是法院取捨證據、認定事實之職權行使，洵非適用法規有無顯然錯誤之範疇，合先敘明。
２、又上訴人認本院三重簡易庭89年度重簡字第377 號確定判決有適用法規顯有錯誤之理由，其中⑴前審判決未命被上訴人提出任何人、物證證明兩造有何買賣契約存在。⑵被上訴人所提證物均不足證明兩造有買賣關係之待證事實部分，均屬指摘原審調查證據欠周及認定事實有誤之情形，揆諸上開說明，原確定判決即非適用法規顯有錯誤；⑶另上訴人又以：被上訴人於原審起訴狀已自承：上訴人杜金鴻即宏興工業社，於86年5 月23日向被上訴人訂購SMTPLCCPIN腳座自動組立機器乙台；被上訴人係才特公司股東，被上訴人以該公司代理人身分承認此事，經協議總價款750,000 元，先付訂金225,000 由被上訴人收受，並交才特公司依約裝制，被上訴人依約於八十六年九月十四日全部完成，經上訴人試車滿意，於86年9 月15日送交上訴人指定之順聖公司，嗣經才特公司數度前往處理加裝自動機構並同意另追加50,000元，上訴人追加完工，又付280,000 元。被上訴人於前審似主張才特公司與上訴人有買賣關係，但被上訴人係以個人名義起訴，原審未行使闡明權命被上訴人敘明法律關係存在何人間，亦未命被上訴人舉證，顯有違反民事訴訟法第199 條規定之適用法規錯誤部分。惟查；依被上訴人於前審起訴狀之理由第二項下，既已說明才特公司曾訴請上訴人給付貨款，分別經本院三重簡易庭87年度重簡字第1008號民事判決及88年度簡上字第582 號民事判決認才特公司非契約當事人，被上訴人始為系爭買賣之出賣人而駁回才特公司之訴確定在案。被上訴人並提出各該民事判決為證，足認被上訴人已就其主張系爭機台買賣關係存在於其個人與上訴人間舉證說明之，則在上訴人未提出任何反證之情形下，尚難認被上訴人之原審主張有何未明瞭或不完足之處，原審自無再行使闡明權之必要，從而原審據為認定事實，亦要難認有何違反民事訴訟法第19
9 條規定之適用法規錯誤情事，上訴人之主張，並無理由。
(二)原確定判決是否有民事訴訟法第496 條第1 項第6 款當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者之再審事由？
１、按民事訴訟法第496 條第1 項第6 款「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」，必須當事人在其主觀上明知他造之住居所，故以不實之陳述，指為所在不明而與涉訟者，始足當之；若因過失不知他造之住居所而指為所在不明，則不在本款規定適用之列，最高法院80年臺上字第993 號判決意旨可資參照。
２、查上訴人以被上訴人於起訴當時所檢附之證物，即本院89年
2 月1 日88年度簡上字第58號判決，於該判決上即記載上訴人地址為「臺北縣○○鄉○○路○○○ 巷○○弄○ 號」，但被上訴人於時隔一個月即同年3 月9 日起訴時記載上訴人地址仍為「臺北縣三重市○○○路○ 段○○巷○○號」，以致上訴人因該廠房正重建中無法收受書狀，而未知被上訴人起訴及開庭期日而於訴訟程序中缺席，而被上訴人則於原確定程序中之
89 年5月15日庭訊時，隱瞞上訴人當時之住居所為臺北縣五股鄉之事實，而向原法院謊稱「被告住所不明，請准公示送達」，以致原確定法院誤為准為以上訴人實際未居住之戶籍地即「臺北縣三重市○○○街○ 巷○ 號5 樓」為送達，認被上訴人係明知上訴人之住居所，卻指為所在不明，而有民事訴訟法第496 條第1 項第6 款之再審事由；惟本院依職權調取本院88年度簡上字第58號民事第二審卷宗以觀：卷內所附上訴人所委任之廖國昌律師之民事委任狀亦係記載上訴人地址為「三重市○○○路○ 段○○巷○○號」（見上開卷第42頁），卷內雖附有上訴人之同居人余彩美告知上訴人地址更正為○○○鄉○○路○○○ 巷○○弄○ 號1 樓」，有本院辦理民事電話查詢登記表在卷可稽（見同上卷第49頁），然皆未對上開之地址為送達，故並不知上訴人是否確曾居住於此。又被上訴人起訴上訴人給付貨款等事件（即本院三重簡易庭89年度重簡字第377 號），被上訴人起訴狀所載上訴人地址為「臺北縣三重市○○○路○ 段○○巷○○號」，惟該址送達係寄存送達，有送達證書附卷可憑（見本院三重簡易庭89年度重簡字第37 7號民事簡易訴訟程序第一審卷宗第29頁）。惟因上訴人未到庭，且上訴人設籍於「臺北縣三重市○○○街○ 巷○號5 樓」，有戶籍謄本1 紙在考（見同上卷第35頁），因該址查無此人，有送達證書1 紙附卷可參（見同上卷第36頁），是依民事訴訟法第149 條第1 項第1 款「應為送達之處所不明」之規定而准為公示送達，復依同法第385 條第1 項前段之規定准被上訴人一造辯論判決，核無不合；況上訴人嗣後於93年7 月19日以判決遺失為由具狀請求補發判決之聲請狀之地址亦記載「臺北縣三重市○○○路○ 段○○巷○○號」（見同上卷第54頁），再上訴人就上開本院三重簡易庭89年度重簡字第377 號民事確定判決提起再審之訴時其起訴狀之地址亦係記載「臺北縣三重市○○○路○ 段○○巷○○號2 樓」，並未有上開上訴人所稱「臺北縣○○鄉○○路○○○ 巷○○弄○號1 樓」之地址之記載，是並無證據可資證明上訴人確實居住於臺北縣○○鄉○○路○○○ 巷○○弄○ 號1 樓處。又依民事訴訟法第277 條規定，當事人主張有利於己之事實，就其事實應負舉證責任，是以自應由上訴人就其主張被上訴人「明知」上訴人之住居所而指為所在不明之事實應負舉證責任。本件上訴人僅以被上訴人起訴時附之證物即本院88年度簡上字第58號民事判決，而該判決上記載上訴人之地址為「臺北縣○○鄉○○路○○○ 巷○○弄○ 號1 樓」，即認被上訴人係「明知」上訴人之住居所而指為所在不明；然依上開之說明，自難認有上訴人指之情事，上訴人復未能舉證被上訴人有所謂指為所在不明聲請法院公示送達之情形。從而；本件上訴人上開主張之事實，並無民事訴訟法第496 條第1 項第6 款規定之情形，是上訴人上開之張，顯屬無據。
(三)原確定判決是否有民事訴訟法第496 條第1 項第13款當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物之再審事由？
１、按民事訴訟法第496 條第1 項第13款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」者，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此證物致未能提出法院加以斟酌，現始知之，或當時雖知有此證物但尚不能使用，現始能使用而言，倘證物係當事人前已知之，而當時亦能使用者，自無本款適用之餘地。而所謂得使用該證物，應指當事人在前訴訟程序雖知有該證物存在，但因事實上之困難，不能使用該證物，例如該證物由第三人保管，該第三人所在不明之情形。又當事人發現未經斟酌之證物，或得使用該證物者，以如經斟酌可受較有利之裁判者為限，始得據以提起再審之訴，同條項第13款但書亦有明文。
２、又上訴人所據本院三重簡易庭89年度重簡字第377 號確定判決有前審未經斟酌之證物或得使用該證物部分，無非係以訴外人順聖公司於另案即本院三重簡易庭87年度重簡字第1008號案（即才特公司向上訴人及順聖公司起訴請求給付貨款）事件中，所提出87年7 月16日之答辯狀、才特公司及被上訴人於同事件所具書狀及於言詞辯論之陳述，足證二造並無買賣關係，至多有承攬關係，且承攬契約究係以才特公司或被上訴人乙○○個人為承攬人，尚須進一步深究、調查云云，惟此等證物均存於上訴人亦為當事人之本院三重簡易庭87年度重簡字第1008號案卷中，並於89年2 月1 日經本院駁回才特公司之訴確定在案。是該等證物於嗣後被上訴人另以其個人名義向上訴人起訴請求給付貨款之本院三重簡易庭89年重簡字第377 號事件之事實審言詞辯論終結前既已存在，且為上訴人所知其存在，僅係因上訴人之個人疏失，未知有原審訴訟程序之存在而未能提出，自不符合因上訴人不知有此證物致未能提出法院加以斟酌，現始知之，或當時雖知有此證物但尚不能使用，現始能使用之情形，要無民事訴訟法第49
6 條第1 項第13款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」適用之餘地。再者，買賣為財產契約，承攬為勞務契約，買賣之標的物在於移轉財產權，承攬之標的物在於一定工作之完成，至於移轉財產權僅為其從屬之義務。是以如依當事人約定，一方移轉財產權於他方，他方支付價金而成立之契約，不問當事人所用名稱如何，在法律上應認為買賣。上訴人雖以順聖公司及才特公司於另案中所陳述：系爭機台是杜金鴻『委託』製造等語，而主張兩造就系爭機器之關係應屬承攬云云；然依本件被上訴人所述：系爭機器及材料都是伊自己提供製造，做好後才交給順聖公司等語（見本院三重簡易庭93年度重再簡字第5 號第一審卷第123 頁），及上訴人自承：機器都是被上訴人自己做的，材料也是被上訴人自己提供的，因為機器是他設計，伊只承作小部分的零件，做好後交給被上訴人再交給順聖公司等語（見同上卷第
149 頁）。足見兩造係約定以被上訴人將系爭機器所有權移轉上訴人所指定之買方順聖公司為主要目的，而受付價金所成立之契約，自屬買賣關係。故上訴人之主張，顯非可採；況系爭機台之出賣人非才特公司而係被上訴人乙節，亦經該案之第一、二審確定判決所是認。是該等證物即順聖公司於另案之87年7 月16日之答辯狀、才特公司及被上訴人於同事件所具書狀及於言詞辯論之陳述，顯然縱經斟酌亦不足使上訴人可受較有利之裁判甚明。故上訴人之主張，顯無理由。
四、綜上所述，上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第
1 項第1 款、第6 款及第13款之再審事由，請求將原確定判決予以廢棄，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨仍指摘原確定判決不當，求予廢棄改判，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第
3 項、第463 條、第449 條第1 項、第249 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 11 日
民事第二庭審判長法官 梁 宏 哲
法官 連 士 綱法官 潘 長 生中 華 民 國 95 年 9 月 11 日
書記官 許 清 琳以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。