臺灣板橋地方法院民事判決 94年度勞簡上字第7號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 周仕傑律師上 訴 人 溫莎蒂實業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李岳霖律師
楊宗翰律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國93年3月22日本院板橋簡易庭94年度板勞簡字第8號第一審判決提起上訴，經於94年12月28日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回丙○○下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
溫莎蒂實業有限公司應再給付丙○○新臺幣壹拾參萬肆仟參佰壹拾貳元，及自中華民國九十三年七月八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
丙○○之其餘上訴駁回。
溫莎蒂實業有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由溫莎蒂實業有限公司負擔四分之三，餘由丙○○負擔。
事 實 及 理 由
壹、當事人之主張：
一、上訴人即被上訴人丙○○方面：聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡就右開廢棄部分，命被上訴人給付上訴人新臺幣（下同）188,665 元，及自民國93年7月8日起至清償日止以年息百分之五計算之利息。㈢駁回溫莎蒂實業有限公司之上訴。
其陳述及所提之證據，除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)被上訴人係於93年5 月10日以上訴人係有重大侮辱之事由解雇上訴人，然業經原審法院認定被上訴人所主張解雇之事由並不存在，其解雇並不發生法律上之效力，故雙方間之雇傭關係應該是因上訴人寄發存證信函而終止，顯見上訴人之年資應該是從90年5月16日計算至93年6月5日為止共計3年又1個月，被上訴人應給付資遣費應為184,808 元，故此部分自應命被上訴人再行給付4,994元。雖原審以上訴人於93年5月15日至93年6月5日並未提供勞務，但此係因為被上訴人於93年5 月10日起即拒絕上訴人再行前往上班，此部分應屬於被上訴人受領勞務遲延，依據民法第487條第1項前段規定，上訴人自然免除補服勞務之義務。且被上訴人當時既然主張係將上訴人解雇，焉有可能同意上訴人辦理請假程序？顯見當時上訴人並無辦理請假程序之可能，且有關上訴人是否請假與計算年資兩者無關，只要雇傭關係存在即應計算年資，故此部分被上訴人與上訴人間之雇傭關係既然存在，依法即應計算資遣費給上訴人無疑。
(二)有關上訴人請求特休未休之工資18,000元部份：上訴人任職期間，於91年度（91年5月16日以後）有特別休假7日，於92年度後亦有特別休假7日，上訴人僅於93年4月2日、5日及27日、5月10日及11日休特別休假5日，上訴人依法得請求其餘9日特休未休工資18,000元（以每日工資2,000元計算）。原審雖以上訴人就此一未休之事實未曾舉證，然查此應休未休之事實為消極事實，上訴人身為離職之員工，確實舉證上顯有困難，若命上訴人舉證，亦有失公平。另一方面，依據被上訴人所提出之上訴人之打卡紀錄顯示〈見原審被上訴人94年3 月21日答辯續二狀被證五〉，被上訴人於91年度與92年度確實未曾有任何特別休假，被上訴人對此一事實亦不否認，顯見上訴人確實尚有9 天之特別休假未休無疑。被上訴人雖辯稱係已經將特別休假之工資計算進入工資結構，但並未舉證以實其說，被上訴人公司之員工曾於92年5月1日申請勞工局調解，申請調解事由即為被上訴人未給予特別休假〈見原審上訴人94年2 月15日民事準備三狀原證八〉。另依據勞動基準法第39條規定：「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」，被上訴人對於已將加倍發給工資之事實未予證明，其主張自不可採。
(三)有關被上訴人應給付加班工資之差額61,017元部份：按勞基法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」惟查上訴人自90年5 月16日任職於被上訴人公司以來，延長工作時間之加班費皆以平日每小時工資額計算，而未按照勞基法之規定加給三分之一，上訴人即得請求加班工資之差額。經查上訴人於90年5月至12月之加班時數共計209.5 小時，此有被上訴人所製作之薪資單可證〈見上證一薪資單影本乙份〉，其中「加班費」一欄中即為被上訴人所給付之加班費用，以90年6 月份為例，當時被上訴人係以每小時229元計算，當月加班費為5,725元，故加班時數應為25小時，凡此均足以證明上訴人加班之事實。則自90年5 月至12月上訴人所可請求之加班費差額為16,883元〈詳見附表一〉。自91年起，因為被上訴人有提出打卡紀錄〈見原審被上訴人94年3 月21日答辯續二狀被證五〉，依據打卡紀錄計算，自91年1月份至93年5月份，上訴人得請求之之加班費差額為44,134元〈詳見附表一、二〉，合計共可請其加班費用61,017元。上訴人就此一加班之事實與金額均以證明，且被上訴人位按照規定給付加班費之事實業經甲○○到庭證明，原審法院未察於此，將上訴人於第一審之訴駁回，顯有違誤。
(四)另有關傷病假工資9,000元：勞工請假規則第4條規定：「勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得在左列規定範圍內請普通傷病假。一、未住院者，一年內合計不得超過三十日。二、住院者，二年內合計不得超過一年。三、未住院傷病假與住院傷病假二年內合計不得超過一年。普通傷病假一年內未超過三十日部分，工資折半發給，其領有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者，由雇主補足之。」上訴人於90年12月8日因跌倒受傷，於90年12月請傷病假6日，於91年1月請傷病假3日，此有91年1 月份之打卡紀錄可參〈見原審被上訴人94年3 月21日答辯續二狀被證五〉，上訴人對此已盡舉證之能事，惟被上訴人未依法折半發給薪資，被上訴人於勞工檢查時亦稱病假並未給薪，而依據被上訴人所提出之上訴人即得請求被上訴人傷病假九日應折半發給之薪資9,000元（以每日工資2,000元計算）。
(五)91年9月溢扣1日工資2,000元：上訴人於91年9 月請假4天，颱風假1天，被上訴人得扣5日工資，惟被上訴人另以上訴人在一週內上班不足4日，應多扣1日工資為由，於91年9 月共計扣除6 日之工資，上訴人即請求被上訴人給付溢扣日之工資2,000 元，此有被上訴人公司所製作之手寫每月薪資單影本〈見上證二手寫每月薪資單影本〉之紀錄可參。
(六)93年5月份工資差額44,707元及6月份工資14,000元：上訴人於93年5月10日、11日請特別休假，於93年5月12日上班時竟遭阻擋，上訴人始發現被上訴人於93年5 月10日以公告開除上訴人，惟被上訴人終止勞動契約既不合法，原、被上訴人間之勞動契約仍繼續存在，直至上訴人於93年6月5日發存證信函，經被上訴人於6月7日收受始為終止，則在勞動契約存續期間，因被上訴人拒絕上訴人提供勞務，上訴人已無補服勞務之義務，惟被上訴人仍有給付薪資之義務，上訴人即得請求被上訴人給付93年5月1日至6月7日之工資。上訴人於93年5月份請病假1 日應折半發給工資，5月10日及11日為特別休假，應照給工資，伙食費每日60元，上訴人實際工作日為5日，應有300元伙食費，上訴人93年5月份之工資應為59,300元，被上訴人已給付14,593元〈見上證三存摺影本1份〉，尚有差額44,707元未付。上訴人93年6月1日至7日之工資為14,000元。
(七)被上訴人應給付上訴人隔週六加班工資共計34,947元：被上訴人經台北縣政府勞工局進行勞動檢查後，發現被上訴人「所僱勞工，平時單日正常工作時間為八小時，隔週休二日制，需上班之週六亦為八小時，雙週工時合計八十八小時，已違反勞動基準法第三十條第一項『勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時』之規定」，則隔週應上班之週六，超過四小時之工時即屬延長工時，被上訴人應依勞動基準法第24條規定計給上訴人延長工時之工資，其中前二小時應按平日每小時工資加給三分之一，後二小時應按平日每小時工資額加給三分之二以上。上訴人於90年5月至93年4月間，隔週六之延長工時應為每月4小時〈隔週4小時〉，延長工資合計為34,947元〈見附表三〉，有關此一上班之時數，依據打卡紀錄即可證明〈見原審被上訴人94年3月21日答辯續二狀被證五〉，自毋庸上訴人另行舉證。
(八)綜上所述，被上訴人共應再行給付上訴人184,308 元，請准予將不利於上訴人之部分廢棄並命被上訴人給付上訴人184,
308 元，及自93年7月8日起至清償日止以年息百分之五計算之利息，以維上訴人之權益。
(九)被上訴人上訴意旨略以上訴人前於被上訴人公司任職期間，屢次於公司公開之工作場合內，公然對同事揚言：「要公司死得很難看」、「要把公司搞垮」、「要死我們大家一起死」等語，非但使被上訴人公司共同工作之勞工心生畏怖，其公然恫嚇之言語更已對被上訴人公司造成莫大之侮辱，且有不服被上訴人公司對其所為之職務指揮調度之安排，故依據勞動基準法第十二條第一項第二款與第四款之規定終止僱傭契約，自無需給付上訴人資遣費等為其主張。然查被上訴人從未舉證上訴人何時何地公然揚言上述之話，經原審傳訊被上訴人之員工郭素卿、李淑花到庭證述時，證人李淑花表示：與上訴人工作地點不同，只有午餐吃便當在一起，並未聽到上訴人發牢騷。證人郭素卿為被上訴人法定代理人之大姊，僅表示：上訴人有一天上班時在公司說要給公司死得很難看云云，並未指出上訴人說話之具體時間、地點，而均願意經被上訴人聲請傳訊正人甲○○，甲○○證稱並未聽聞上訴人曾說過前述言語，只有聽過上訴人說「我不會游泳，你們不要拉我下水，否則大家都會很難看」等語，該等話語亦難認為「對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為」，況且甲○○亦稱她認為上訴人上述言語係屬開玩笑之言語，更可證明非屬重大侮辱之行為無疑。事實上，當時係因上訴人邀集同公司員工〈包括甲○○〉就公司薪資問題向勞工局檢舉並申請調解〈此業經甲○○證明〉，當時被上訴人公司對此多有不滿並曾召集員工開會，為此被上訴人方會希望甲○○能秉持初衷，無論如何均非屬重大侮辱之行為，被上訴人公司因針對上訴人前述向勞工局申請調解之行為有所不滿，而以此為理由意欲解雇上訴人，昭然若明，被上訴人主張顯無理由。被上訴人上訴顯無理由，純係因為上訴人向勞工局提出檢舉後，被上訴人公司心生不滿，並避免公司內部其他不合法之情事繼續被揭發，所以乃以解雇上訴人之方式，迫使上訴人離開公司，其解雇顯不合法。
(十)證據：除援用第一審所提證據外，補提薪資表、薪資單、存摺等影本為證據。
二、上訴人即被上訴人溫莎蒂實業有限公司方面：聲明：㈠原判決不利於上訴人溫莎蒂實業有限公司之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人丙○○在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。㈢駁回丙○○之上訴。
其陳述及所提之證據，除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)被上訴人洪女確實曾有重大侮辱等脫序行為：
１、查洪女任職上訴人公司期間，確實因調薪及工作條件等問題而屢有爭執，此觀被上訴人洪女7 月21日上訴理由狀【上證一】之第3 頁，洪女到職未久即因調薪問題而生嫌隙。嗣因洪女向勞工局檢舉，洪女與上訴人公司及同仁間即不時發生言語口角等衝突。洪女更因此公然對同事揚言：
「要公司死得很難看」、「要把公司搞垮」、「要死大家一起死」等語，非但使上訴人公司共同工作之勞工心生畏懼，影響工作情緒，其公然恫嚇之言語，更已對於雇主造成莫大之侮辱。
２、就此，被告公司迫不得已，祇得聯繫台北縣政府勞工局尋求協助，該局法律諮詢部門乃建議並代為撰擬如【被證一號】之聲明書，用供為被告公司存證。上訴人公司員工甲○○、郭素卿、丁○○及李淑花等人，亦均出具聲明書在案（參見原審【被證一號】），基此，被告公司依法於30日內公告並終止兩造間之勞動契約，自屬合法有據。
３、另原審證人李淑花固表示伊並未聽到洪女曾發牢騷，惟其係基於同事情誼，證詞不免避重就輕。另證人郭素卿，已證稱伊確實聽聞洪女曾有表示「要給公司死得很難看」等要脅及侮辱公司之言語，惟以時間久遠，縱未能記憶細節，實難能苛求。況查，當時訊問證人時並未採取隔離等措施，證人等心有顧忌，實難任意陳述。
４、就此，經鈞院再為傳訊證人甲○○並予隔離訊問，經其到庭證稱：「他曾經在下班以後在公司的裡面，對著同事開玩笑的說要把公司怎麼樣…應該有超過二次以上…」、「他有說我不會游泳，你們如果把我拖下去，我要找幾個作伴…」等語，益證被上訴人洪玲琴確曾發表系爭不當言論。況因被上訴人洪玲琴現對上訴人公司之負責人等人，復另案提起刑事告訴，證人李淑花、郭素卿、甲○○等人，均因而難免有所顧忌。是所謂「開玩笑」等形容，無非意在避免遭致無端訟累，更顯見被上訴人洪玲琴確實造成上訴人公司員工之莫大心理壓力，並嚴重影響工作情緒，其公然恫嚇之言語，更已對於雇主造成莫大之侮辱。是上訴人公司據以解雇，洵屬依法有據。
(二)被上訴人丙○○於任職期間，亦因不服職務指派與工作安排，已有違反勞動契約及工作規則，且其情節確屬重大：
１、被上訴人洪女早於93年初，即有不服從上訴人公司對伊所為之職務指揮調度安排等對抗行為。就此，兩造並曾於93年4 月27日經台北縣政府勞工局調解，雙方並達成「…勞方（即洪女）於正常打版工作之餘，應接受公司（即上訴人）之指揮監督，配合有關包裝等由公司指派之工作，就此達成協議，雙方不得再對此事提起任何爭議或訴訟…」等協議（參見原審【被證二號】）。
２、詎料，洪女不思檢討己過，竟以上開載有「雙方不得再以此事提起任何爭議或訴訟」之會議記錄作為籌碼，復變本加厲，仍以伊就是「不會做」、「不願學」等理由再三拒絕配合上訴人公司所為之工作任務指派，其行為顯已重大違反勞動契約及工作規則。此中情節，另有證人甲○○證稱：「…開完庭回去後，有一次我有聽到他說老闆還要他換作包裝的工作，他跟我抱怨說我的工作已經很多了，他還要調換我去作其他的工作。我那時有指正他。…」等語足證。準此，被上訴人洪玲琴既因不服任務指派，而有違反勞動契約及工作規則等情事，則上訴人公司依法於30日內終止兩造勞動契約，亦屬適法。
(三)綜上說明：被上訴人洪女所為前開不當言行，確屬對於上訴人公司之重大侮辱行為，另伊不服工作指派，更已違反工作規則及勞動契約，則上訴人公司依據勞動基準法第12條第1項第2 款及第4 款之規定終止契約，自有理由。則原審判決僅信被上訴人片面之詞即遽認本件屬違法解雇，尚嫌率斷。況就洪女另已構成勞動基準法第12條第1 項第4 款之直接解雇事由，原審漏未予審酌，更有判決不備理由之違法。
(四)就資遣費部分：承前說明，本件洪女既經上訴人公司依法予以解雇，即無資遣費等問題。況遑論93年5月15日至93年6月
5 日間，洪女既未完成請假手續，亦無提供勞務，則更無請求工資或資遣費之理，此亦經原審判決論述綦詳，（參見原審判決第15頁第3行至第8行），則被上訴人復主張此部分資遣費，即顯無理由。
(五)就原告請求「特休而未休之工資」及「加班工資差額」等部分：
１、按上訴人公司於員工至公司任職之初，皆與員工言明各項工作條件，包括工作時間、薪資結構、請假規定等，是被上訴人洪玲琴自90年5月16日至上訴人公司任職之初，亦不例外。且查上訴人公司與員工所約定之勞動條件，皆將員工每年得享有之特別休假，以折算成薪資之方式攤提於員工各年度之每月月薪中，藉由此項薪資結構之調整，一方面兼顧公司之營運，二方面使員工每月得以領取較社會上一般同等類型工作所得更高之薪資。準此，上訴人公司所有員工於到職之初，均同意此等更為實惠之薪資結構調整方式，且長久以來均係如此施行辦理，勞資雙方均無異議。是被上訴人洪玲琴任職於上訴人公司期間，每月領取薪資高達新台幣6 萬元之譜，其明知已享盡該等薪資結構調整之好處，臨訟卻又為此等請求，實有失誠信。
２、是就薪資結構調整乙節，被上訴人雖仍予否認，惟縱就被上訴人洪女提出之【原證八號】勞資爭議調解之主張內容，亦明載「回復原來勞動條件」及「回復原有薪資結構」等語，此即足證明上訴人公司與包含洪女在內之所屬員工，確曾就「特別休假」及「加班工資」等工作條件有上開特別約定，否則以上訴人公司僅屬傳統產業，洪女何能月領將近6 萬元之高薪？且若兩造從無就工作條件有所調整或攤提併計薪資，又何有嗣後請求「回復」勞動基準法適用等問題？
３、即退步言之，被上訴人就有關特休未休之事實及平日及週六加班時間等，迄未能明確舉證或計算，則原審駁回其此部分請求，自屬有據。
(六)就傷病假工資部分：
１、按被上訴人固係主張伊有請病假9 日，並因此遭剋扣全部薪資云云，惟本件主要關鍵仍在於被上訴人自始迄今均未能檢附相當之醫院診斷證明，是洪女如能補提相關證明文件以符上訴人公司薪資會計作業等規定，則上訴人公司自無拒絕發給薪資之理，並願依法按實給付。
２、另查，就被上訴人所指91年1 月份之打卡記錄，係顯示被上訴人於該月份確曾請假缺勤3 日【上證一號】，惟尚無法直接證明洪女係因病假而缺勤，併此指明。
(七)就93年5 月份工資差額部分：按上訴人業已依法終止兩造勞動契約，業如前述。且上訴人公司已給付當月1日至9日之薪資完訖，被上訴人逾該部分之請求，亦無理由。
(八)證據：除援用第一審所提證據外，補提打卡記錄影本為證據，並聲請訊問證人陳豐義、郭素卿、甲○○、李淑花。
貳、得心證之理由：
一、關於上訴人丙○○請求資遣費部分：
(一)本件上訴人丙○○起訴主張其自90年5 月16日起受僱於上訴人溫莎蒂實業有限公司（以下稱溫莎蒂公司），溫莎蒂公司於93年5月10日以上訴人丙○○違反勞動基準法第12條第1項第2款及第4款規定，將上訴人丙○○開除，然上訴人丙○○並無勞基法第12條第1項第2款對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為，及第4 款違反勞動契約或工作規則，情節重大等情事，溫莎蒂公司之解僱不合法，勞動契約仍然存在，上訴人丙○○即於93年6月5日以永康郵局第276 號存證信函主張依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，並請求溫莎蒂公司依法給付資遣費等語；上訴人溫莎蒂公司則否認上訴人丙○○前述主張，並以丙○○有違反勞動基準法第12條第1項第2款及第
4 款規定之事由，丙○○前於上訴人溫莎蒂公司任職期間，屢次於公司公開之工作場合內，公然對同事揚言：「要公司死得很難看」、「要把公司搞垮」、「要死我們大家一起死」等語，非但使被告公司共同工作之勞工心生畏怖，其公然恫嚇之言語更已對於雇主造成莫大之侮辱，上訴人溫莎蒂公司基此依法不經預告終止與原告間之勞動契約，洵屬有據，而丙○○事後寄發之存證信函，自不生法律效力，其次，丙○○更早於93年初，一再不服被告公司對伊所為之職務指揮調度之安排，造成被告公司莫大之困擾，甚而以「不願做」、「不願學」、「請求回復原職務」等莫須有理由申請台北縣政府勞工局調解，然縣政府勞工局勸諭丙○○應接受上訴人溫莎蒂公司之指揮監督，丙○○並於調解會當場承諾日後不再提起任何爭議或訴訟，有該日（93年4 月27日）之會議紀錄可稽，詎丙○○事後卻依然故我，置上訴人溫莎蒂公司之工作指揮安排於不顧，上訴人溫莎蒂公司依勞動基準法第12條第1項第4款規定終止契約，自亦有理，上訴人溫莎蒂公司既依前揭條款不經預告而終止與原告間之勞動契約，依法自無給付資遣費義務等語資為抗辯。經查，本件上訴人溫莎蒂公司抗辯稱上訴人丙○○屢次於公司內之公開工作場合公然對同事揚言：「要公司死得很難看」、「要把公司搞垮」、「要死我們大家一起死」等語，但為上訴人丙○○所否認，上訴人溫莎蒂公司於原審聲請訊問證人丁○○、郭素卿、甲○○、李淑花等人，經原法院訊問柯郭素卿、王李淑花等二人，證人柯郭素卿陳稱：「聲請人有一天上班時，在公司有說要給公司死得很難看，要去調解時，因李先生沒有回來，她說我要去，我是李先生的大姐。」等語，而證人王李淑花則稱：「吃飯時有在一起吃便當，吃飯時沒有聽過聲請人（即上訴人丙○○）發牢騷」等語（見原審94年3 月22日調解程序筆錄，原審卷第103 頁以下），依據該二證人之陳述情節並不足以證明上訴人溫莎蒂公司抗辯之事實為真實，原法院因認定上訴人溫莎蒂公司所抗辯上訴人丙○○有勞動基準法第12條第1 項第2 款、第4 款規定之情形一節，並非可採，嗣上訴人溫莎蒂公司於提起上訴後，復聲請訊問證人丁○○、甲○○二人，據證人甲○○於準備程序期日到庭所述：「我在溫莎蒂公司作十幾年了，我是負責作樣本的，與上訴人同一部門，丙○○來公司後，我就負責樣本兼修改的工作，我與他丙○○的位子是隔著透明的玻璃。我們的工作場所，丙○○那邊講話的聲音，傳到我這邊時，我會聽不太清楚，但是講話的聲音很大聲時，還是可以聽到。丙○○在公司做多久，我記不清楚，但他工作的時間並不是短時間。公司沒有調動他的工作，他一進公司就是作打樣，到離職時也是作打樣。丙○○還在公司做的時候，我也沒有聽說過老闆要把他調換單位。開完庭回去後，有一次我有聽到丙○○說老闆還要他換作包裝的工作，他跟我抱怨說我的工作已經很多了，他還要調換我去作其他的工作，當時我有指正丙○○說他是老闆要給你工作就很好了。丙○○曾經在下班以後在公司的裡面，對著同事開玩笑的說要把公司怎麼樣，那是在開庭之前。他在上班時也有講，但他是開玩笑的說的，次數幾次我不記得了，應該有超過二次以上。」、「他有說我不會游泳，你們如果把我拖下去，我要找幾個作伴，他是開玩笑的說的。」等語（見本院94年9 月27日準備程序筆錄，卷第68頁以下），由上述證人所述情節，上訴人溫莎蒂公司所抗辯上訴人丙○○在上訴人溫莎蒂公司內之工作場合中確有前述言行之事實，尚堪認為真實。另證人丁○○經通知而未到場作證，但因事實業已明確，已無再行訊問該證人之必要，附此敘明。
(二)按勞工有對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為之情形者，雇主得不經預告終止契約，為勞動基準法第12條第1 項第2 款所明定，又按雇主依前款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，亦為同條第3 項所明定。本件上訴人溫莎蒂公司抗辯上訴人丙○○於公開之工作場所中對於同在該工作場所之勞工有前述不當之言語，但前述上訴人丙○○所為對於上訴人溫莎蒂公司不滿之言語，並非前揭法條所稱之暴行，本無疑義，而對於上訴人溫莎蒂公司之名譽雖有減損，但其情節尚非重大，亦不符合前揭法條規定之重大侮辱之情形，則上訴人溫莎蒂公司主張上訴人丙○○有勞動基準法第12條第1項第2款所規定之情形，而抗辯其得依該法條規定而不經預告終止雙方間之勞動契約，其終止雙方間勞動契約而解僱上訴人丙○○自非合法，則上訴人溫莎蒂公司此部分抗辯自無可採；上訴人溫莎蒂公司又抗辯稱上訴人丙○○另有違勞動基準法第12條第1項第5款規定之違反勞動契約或工作規則情節重大之情形，雇主亦得據以不經預告終止勞動契約，惟上訴人丙○○前述言行並非對於雇主為實施暴行或重大侮辱行為，已如前述，雖上訴人溫莎蒂公司並未提出雙方間所訂定勞動契約之具體內容或工作規則之明確條文，是以上訴人溫莎蒂公司就其抗辯上訴人丙○○違反勞動契約或工作規則之事實並未舉證證明其為真實，其此部分抗辯本無可採，且衡諸上訴人丙○○之前述言行，固有不當，且對於上訴人溫莎蒂公司管理指揮其僱用之勞工有所妨礙，但其情節仍非屬重大，尚未達可依前述勞動基準法第12條第1項第5款規定不經預告終止勞動契約之程度，則上訴人溫莎蒂公司不經預告逕將上訴人丙○○予以解僱，尚不合於勞動基準法之規定；至於上訴人溫莎蒂公司所舉上訴人丙○○於93年間有不服調派工作等怠於服勞務之行為縱使屬實，亦未明確證明其發生之時間、地點，及雇主即上訴人溫莎蒂公司確已於前述事實發生後30日內為解僱上訴人丙○○之意思表示，則上訴人溫莎蒂公司此部分主張亦非可採；從而，上訴人溫莎蒂公司抗辯稱其毋庸給付資遣費一節，自無可採。
(三)又按有雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞之情形者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第6款定有明文，又同法第17條關於雇主應給付資遣費之規定於勞工依第14條規定終止契約準用之，亦為同條第4項所明定。本件上訴人丙○○主張上訴人溫莎蒂公司於93年5月10日公告以上訴人丙○○違反勞動基準法第12條第2款、第4 款規定予以開除，而以存證信函通知上訴人溫莎蒂公司終止雙方間之勞動契約關係一節，此有兩造俱不爭執其真正之溫莎蒂實業有限公司93年5月10日公告、永康郵局93年6月5日第276號存證信函及郵政掛號郵件收件回執（93年6月7日寄達）影本等在卷可參（見原審卷第12頁以下），而上訴人溫莎蒂公司解僱上訴人丙○○既非合法，則上訴人丙○○以雇主即上訴人溫莎蒂公司違反前揭勞動基準法第14條規定不經預告終止雙方間勞動契約即屬適法，則上訴人丙○○主張依勞動基準法第14條第4 項、第17條規定請求雇主即上訴人溫莎蒂公司給付資遣費，即屬有理由。
(四)按所謂平均工資，「謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。」，勞動基準法第2條第4款定有明文；又按「一個月平均工資等於勞工退休或資遣前六個月工資總額直接除以六」，亦有行政院勞工委員會83年4月9日台83勞動2字第25564號函釋可參。本件兩造間之勞動契約因上訴人丙○○所發存證信函於93年6月7日到達上訴人溫莎蒂公司而終止，其前6個月即92年12月7日起至93年6月7日期間內分別領得薪資50,807元（92年12月份以25天計算）、55,020元、62,820元、57,070元、62,700元、59,300元、12,000元（92年6 月份以7日計算），合計359,717元，工作期間總日數為183日，則日平均工資應為1,966元（元以下四捨五入，以下同），月平均工資則應為59,953元。
(五)上訴人丙○○又主張其自90年5 月16日起受僱於上訴人溫莎蒂公司，迄93年6月7日勞動契約終止之時為止，其工作年資為3年1個月一節，經查，上訴人丙○○自90年5 月16日起受僱於上訴人溫莎蒂公司及上訴人丙○○所發終止契約之存證信函係於93年6月7日到達上訴人溫莎蒂公司等事實，為兩造所不爭執，而上訴人溫莎蒂公司於93年5 月10日公告解僱上訴人丙○○，上訴人丙○○自93年5 月15日起即未再進入上訴人溫莎蒂公司工作且未請假之事實，亦為兩造所不爭執，以上訴人溫莎蒂公司公告開除上訴人丙○○之行為，以雇主開除勞工之表示，足以認為雇主拒絕該被開除之勞工繼續服勞務之表示，因而前述上訴人溫莎蒂公司之開除上訴人丙○○之行為當足可認為上訴人溫莎蒂公司業已拒絕上訴人丙○○繼續服勞務之明示意思表示，然倘若上訴人溫莎蒂公司解僱上訴人丙○○為合法，雙方間之勞動契約即已於當時終止，但因上訴人溫莎蒂公司解僱並非適法，則雙方間勞動契約並未因上訴人溫莎蒂公司之解僱而終止，雙方間之勞動契約既然仍然存續，則上訴人丙○○之工作年資自應繼續計算，而上訴人溫莎蒂公司開除上訴人丙○○而拒絕上訴人丙○○繼續服勞務，依民法第487 條規定，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，上訴人丙○○無補服勞務之義務，而其工作年資仍應繼續計算，故上訴人丙○○之工作年資自應計算至93年6月7日雙方間勞動契約終止時為止，則其工作年資自應以3年1個月計算（未滿1 個月部分依勞動基準法第17條第2款規定以1個月計），上訴人丙○○此部分主張當堪採取。而依勞動基準法第17條規定之計算方法，上訴人丙○○自得請求上訴人溫莎蒂公司給付三又十二分之一個月平均工資計算之資遣費（依勞動基準法第17條規定，在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費，剩餘月數以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。），則上訴人丙○○所得請求上訴人溫莎蒂公司給付之資遣費應為184,855元。
二、關於上訴人丙○○請求特別休假之未休假日數工資部分：
(一)按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。」，勞動基準法第38條第1款、第2款分別定有明文。又「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」，亦為勞動基準法第39條所明定。
再按「查勞動基準法施行細則第二十四條第二款規定『特別休假日期應由勞雇雙方協商排定』，故協商排定後，若經當事人雙方同意，得變更特別休假日期，本會八十二年八月二十七日台勞動二字第四四○六四號函『勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資』，所稱『勞工應休能休而不休者』，係指勞工拋棄特別休假之權利而言，勞工既然拋棄特別休假之權利，則雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。勞工與雇主就特別休假日期協商排定，係為行使勞工之特別休假權利，後因勞工自請離職勞動契約終止，勞工欲於契約終止前休完未休之特別休假，應與雇主協商，並告知雇主，並無拋棄權利之意，雇主應以同意為宜；雇主尚不得單方面公告規定『已申請離職之員工，不可將特別休假調整至離職日之前』，若不同意勞工請求休完應休未休之特別休假，則應依勞動基準法第二十四條第三款規定發給未休完特別休假日數之工資。」，此有行政院勞工委員會89年9月14日台89勞動二字第0028787號函釋可參。
(二)上訴人丙○○自90年5 月16日起受僱於上訴人溫莎蒂公司，依前揭法條規定，迄次年即91年5月16日起即應有每年7日之特別休假，而上訴人丙○○僅於93年4月2日、5日、27日、5月10日、11日請特別休假5日，尚有9日特別休假未休，故請求上訴人溫莎蒂公司應給付以每日2,000元計算計18,000元之工資一節，但為上訴人溫莎蒂公司所否認，並抗辯稱其僱用之勞工於受僱之初即言明各項工作條件，包括工作時間、薪資結構、請假規定等，上訴人丙○○自不例外，已經不得再請求特休假未休之工資等語，惟受僱之勞工有前述法定之特別休假之權利已如前述，且依勞動基準法第1條第2項規定，雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準，勞工自有年度特別休假之權利，而上訴人溫莎蒂公司所稱已經將特別休假折算成薪資攤入平常月薪之中，已經使員工每月得以領取更高之薪資，而員工到職之初均已同意此種薪資結構，上訴人丙○○亦無異議等節，然上訴人溫莎蒂公司卻未就此事實舉證證明，無以認為上訴人丙○○所領取之薪資中已經包含其年度特別休假未休假之加給工資在內，至於上訴人溫莎蒂公司所謂自己所經營者為傳統產業，若非有上述特別約定，員工豈能月領將近6 萬元之高薪，因關於工資數額乃屬於勞動契約雙方當事人得自由約定之事項，單依據薪資數額之外觀並無法認定其計算方式及結構，上訴人溫莎蒂以其所給付之數額為高薪而抗辯稱雙方間有將特別休假及加班工資差額併入月薪計算等情，並無可採，而所謂回復勞動基準法適用問題更無從證明前此之調整事實，僅能由此知悉上訴人溫莎蒂公司並未完全依照勞動基準法規定之內容與勞工訂定勞動契約而已，則上訴人溫莎蒂公司之前述抗辯自屬均無可採。然上訴人丙○○於91年5月16日工作滿1年後之91年5月16日起至92年5月15日之期間內有特別休假7 日，上訴人丙○○應於此1 年內自行請假，依照前述行政院勞工委員會函釋，上訴人丙○○並不能證明其不能休特別休假之原因係可歸責於雇主即上訴人溫莎蒂公司之事由而不能休假，則其此期間內之特別休假之權利即應視為拋棄而消滅，則上訴人丙○○就91年5月16日起至92年5月15日期間內之特別休假7 日部分即不得再行主張，其此部分請求自非有理由。
另92年5月16日起至93年5月15日之1 年期間內，上訴人丙○○亦有7 日之特別休假，如前所述，上訴人丙○○自承已經於此間休假5日，而上訴人丙○○於前述期間內既仍有2日之特別休假尚未休畢，且係雇主即上訴人溫莎蒂公司於93年5月10日公告開除上訴人丙○○，而使其無法於該期間內休畢其特別休假，則上訴人丙○○主張上訴人溫莎蒂公司應給付其特別休假未休日數工資於此範圍內應為可採，則上訴人丙○○此部分之請求金額以每日約定工資2,000元，日數為2日，計為應為4,000 元，上訴人丙○○此部分請求超過此一數額部分，則屬無可採。
三、關於上訴人丙○○請求加班工資差額部分：上訴人丙○○主張其90年5月至12月之加班時數共計209.5小時，薪資單中「加班費」一欄中即為上訴人溫莎蒂公司所給付之加班費用，以90年6月份為例，當時被上訴人係以每小時229元計算，當月加班費為5,725元，故加班時數應為25小時，則自90年5 月至12月上訴人所可請求之加班費差額為16,883元，自91年起，因為上訴人溫莎蒂公司有提出打卡紀錄，依據打卡紀錄計算，自91年1月份至93年5月份，上訴人丙○○得請求之之加班費差額為44,134元，合計共可請其加班費用61,017元，但為上訴人溫莎蒂公司所否認。經查，按勞基法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」，依據上訴人丙○○提出且為上訴人溫莎蒂公司不爭執其真正之薪資表影本所示（見本院卷第31頁以下），分別檢視如下：
(一)90年5月至12月部分：①90年5月份薪資29,328元，上訴人丙○○係於5月16日起受
僱於上訴人溫莎蒂公司，實際工作日數16日，以每日工作時間8小時計，則每小時工資應為229元（元以下四捨五入，以下同），加班2小時30分，實領加班572元，則上訴人丙○○所稱上訴人溫莎蒂公司並未就加班費部分加給三分之一應屬實在，則以每小時差額76元（229元除以3）計算，90年5月份之差額為190元。
②90年6月份薪資55,000元，全月工作，以每日工作時間8小
時計，則每小時工資應為229元，加班25小時，實領加班費5,725元，以每小時差額76元計算，90年6月份之差額為1,900元。
③90年7月份薪資54,000元，全月工作，以每日工作時間8小
時計，則每小時工資應為229元，加班34小時30分，實領加班費8,625元，如以每小時229元加三分之一即每小時305元計算應為10,522.5元，則90年7月份之差額為1,897.5元。
④90年8月份薪資60,000元，全月工作，以每日工作時間8小
時計，則每小時工資應為250元，加班25小時，實領加班費6,250元，如以每小時250元加三分之一即每小時333元計算應為8,325元，則90年8月份之差額為2,075元。
⑤90年9月份薪資60,000元，全月工作，以每日工作時間8小
時計，則每小時工資應為250元，加班47小時，實領加班費11,750元，如以每小時250元加三分之一即每小時333元計算應為15,651元，則90年9月份之差額為3,901元。
⑥90年10月份薪資60,000元，全月工作，以每日工作時間8
小時計，則每小時工資應為250元，加班31小時30分，實領加班費7,875元，如以每小時250元加三分之一即每小時333元計算應為10,489.5元，則90年10月份之差額為2,614.5元。
⑦90年11月份薪資60,000元，全月工作，以每日工作時間8
小時計，則每小時工資應為250元，加班35小時30分，實領加班費8,875元，如以每小時250元加三分之一即每小時333元計算應為11,821.5元，則90年11月份之差額為2,946.5元。
⑧90年12月份薪資48,000元，但扣除請假6天，等於以80%計
算，每日工作時間8小時計，則每小時工資仍應為250元，加班5小時30分，實領加班費1,375元，如以每小時250元加三分之一即每小時333元計算應為1,831.5元，則90年12月份之差額為456.5元。
⑨以上合計為15,981元。
(二)關於91年部分：①91年1月、2月份、3月份、4月份並無加班記錄。91年5月
份月薪60,000元，每小時工資應為250元，加班32小時，實領加班費8,000元，如以每小時250元加三分之一即每小時333元計算應為10,656元，則91年5月份之差額為2,656元。
②91年6月份薪資60,000元，全月工作，以每日工作時間8小
時計，則每小時工資應為250元，加班43小時，實領加班費10,750元（一天2,000元部分因屬加發1天工資，不屬於延長工時加班，不以此方式計算），如以每小時250元加三分之一即每小時333元計算應為14,319元，則91年6月份之差額為3,569元。
③91年7月份薪資60,000元，請假3天，以每日工作時間8小
時計，則每小時工資應為250元，加班30.5小時，實領加班費7,625元，如以每小時250元加三分之一即每小時333元計算應為10,156.5元，則90年11月份之差額為2,531.5元。
④91年8月份無加班記錄。91年9月份，月薪60,000元，以每
日工作時間8小時計，則每小時工資為250元，加班14小時，實領加班費3,500元，如以每小時250元加三分之一即每小時333元計算應為4,662元，則91年9月份之差額為1,162元。
⑤91年10月、11月份無加班記錄。91年12月份雖有上訴人溫
莎蒂公司提出之打卡記錄可證明上訴人丙○○確有加班事實，而上訴人溫莎蒂公司率按正常工作時間時薪250元計算加班費，然上訴人丙○○並未提出實領加班費之薪資表為證據，無法證明其短領加班費差額數額究竟為若干，則此月份之加班費差額自無從認定，上訴人丙○○此月份之請求即難准許。
⑥以上合計9,918.5元。
(三)關於92年部分：①92年1月份薪資60,000元，全月工作，以每日工作時間8小
時計，則每小時工資應為250元，加班3小時，實領加班費750元，如以每小時250元加三分之一即每小時333元計算應為999元，則92年1月份之差額為249元。
②92年2月份薪資60,000元，每小時工資應為250元，加班3.
5小時，實領加班費875元，如以每小時250元加三分之一即每小時333元計算應為1,165.5元，則92年2月份之差額為290.5元。
③92年3月份薪資60,000元，每小時工資應為250元，加班2.
5小時，實領加班費625元，如以每小時250元加三分之一即每小時333元計算應為832.5元，則92年3月份之差額為
207.5元。④92年4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月
等均無領取加班費記錄，則此部分加班費之差額有無，難以計算。則以上合計差額為747元。
(四)93年1月、2月、3月、4月均無領取加班費記錄，此部分亦無法計算。
(五)綜上，以上上訴人丙○○應領而短領之加班費差額應為26,6
46.5元，元以下四捨五入後，以26,647元計算，上訴人丙○○之此部分請求，於此數額範圍內方屬有理由，其超過部分則屬無理由。至於上訴人溫莎蒂公司抗辯稱加班費之差額部分已經雙方同意併入所領月薪一節，並無可採，已如前述。
四、關於上訴人丙○○請求傷病假工資9,000元部分：上訴人丙○○主張依勞工請假規則第4條規定：「勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得在左列規定範圍內請普通傷病假。一、未住院者，一年內合計不得超過三十日。二、住院者，二年內合計不得超過一年。三、未住院傷病假與住院傷病假二年內合計不得超過一年。普通傷病假一年內未超過三十日部分，工資折半發給，其領有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者，由雇主補足之。」，上訴人丙○○於90年12月8 日因跌倒受傷，於90年12月請傷病假6日，於91年1月請傷病假3日，此有91年1月份之打卡紀錄可為證據，但上訴人溫莎蒂公司未折半發給薪資，上訴人溫莎蒂公司應補足傷病假9日折半發給之薪資9,000元，但亦為上訴人溫莎蒂公司所否認。經查，上訴人丙○○所提出90年12月份之薪資單上確有請假6天扣減12,000 元並附註為傷假、另91年1 月份之薪資單亦有請假3天扣減6,000元並附註傷假之記載，此有該月份薪資單影本在卷可參（見本院卷第35頁），則上訴人丙○○此部分主張自堪信為真實，雖上訴人溫莎蒂公司抗辯稱上訴人丙○○迄今並未提出醫院診斷證明書請假，致未完成請傷病假手續等語，然上訴人溫莎蒂公司既自行於薪資單上載明該請假事由為傷假，可見於雙方間就前述上訴人丙○○之請假事由已經有共同認識，雇主即上訴人溫莎蒂公司亦承認上訴人丙○○之請假事由並予以扣薪，倘若上訴人溫莎蒂公司不承認其請假事由，應僅記載為請假即可，無庸特別記明為傷假，故上訴人溫莎蒂公司仍要求上訴人丙○○提出醫院診斷證明為證據此部分抗辯自無可採，從而，依前揭勞工請假規則第4條第2項規定，勞工請傷病假於
1 年內未逾30日者，雇主應發給半薪，而依照前述上訴人丙○○領取薪資之薪資單所載，雇主即上訴人溫莎蒂公司係按日薪2,000 元全數扣減，則上訴人丙○○主張上訴人溫莎蒂公司並未依規定給付半薪一節即堪採信，從而，上訴人丙○○請求上訴人溫莎蒂公司給付此部分9日傷假，每日半薪1,000元，合計共9,000元部分，即屬有理由。
五、關於上訴人丙○○請求91年9月溢扣1日工資2,000元部分：上訴人丙○○主張其上訴人於91年9 月請假4天，颱風假1天，被上訴人得扣5 日工資，惟被上訴人另以上訴人在一週內上班不足4日，應多扣1日工資為由，於91年9月共計扣除6日工資，故請求給付溢扣日之工資2,000 元一節，亦為上訴人溫莎蒂公司所否認。經查，依據上訴人丙○○所提出之91年
9 月份薪資單影本所示（見本院卷第38頁），上訴人丙○○於該9月份被扣減請假4日、颱風1日、「上班不足4天週六假不給」1日共計6日之薪資12,000元，上訴人溫莎蒂公司並未就此得依法或依勞動契約約定得扣減所謂上班不足4 天週六例假仍應扣薪之理由，且上訴人溫莎蒂公司於原審所提出之薪資表影本所示，上訴人丙○○於91年9 月份係領取57,200元，即扣除1天又3小時計2,750 元，然上訴人溫莎蒂公司發給上訴人丙○○之薪資單上卻記載僅付給51,500元，上訴人溫莎蒂公司主張已經給付此部分金額部分自無可採，則上訴人丙○○請求上訴人溫莎蒂公司應給付此一溢扣日薪2,000元部分，亦屬有理由。
六、關於上訴人丙○○請求93年5月份工資差額44,707元及6月份工資14,000元部分：
上訴人丙○○主張其於93年5月10日、11日請特別休假，於93年5月12日上班時遭阻擋，始發現上訴人溫莎蒂公司於93年
5 月10日以公告開除上訴人，惟上訴人溫莎蒂公司終止勞動契約既不合法，雙方間勞動契約仍繼續存在，直至上訴人丙○○於93年6月5日發存證信函，經被上訴人於6月7日收受時始為終止，則在勞動契約存續期間，因上訴人溫莎蒂公司人拒絕上訴人丙○○提供勞務，上訴人已無補服勞務義務，惟上訴人溫莎蒂公司仍有給付薪資義務，上訴人丙○○因此請求上訴人溫莎蒂公司給付93年5月1日至6月7日之工資，其中上訴人丙○○於93年5月份請病假1日應折半發給工資，5 月10日及11日為特別休假，應照給工資，伙食費每日60元，上訴人丙○○實際工作日為5日，應有300元伙食費，上訴人丙○○93年5 月份之工資應為59,300元，上訴人溫莎蒂公司已給付14,593元，尚有差額44,707元未付，上訴人丙○○93年
6 月1日至7日之工資為14,000元等語，但為上訴人溫莎蒂公司所否認，並抗辯稱雙方間勞動契約業已因上訴人溫莎蒂公司將丙○○解僱而終止，其已經將薪資給付完畢等語。經查，上訴人溫莎蒂公司於93年5 月10日以公告方式開除上訴人丙○○之解僱行為並不合於勞動基準法關於雇主得不經預告解僱勞工之規定，其解僱並非合法，已如前述，則雙方間之勞動契約當至上訴人丙○○以存證信函通知上訴人溫莎蒂公司終止雙方間勞動契約，而該存證信函到達上訴人溫莎蒂公司後，雙方間之勞動契約方始終止，而上訴人溫莎蒂公司以公告開除方式解僱上訴人丙○○，上訴人丙○○主張上訴人溫莎蒂公司此一行為係拒絕上訴人丙○○服勞務之表示，亦堪採取，則上訴人丙○○主張雇主即上訴人溫莎蒂公司仍應給付至雙方勞動契約終止時之薪資一節即屬可採，而上訴人丙○○之薪資單自93年1 月份起即有每日60元伙食費之給與項目，則上訴人丙○○主張上訴人溫莎蒂公司應給付實際工作日數之每日60元之伙食費一節，亦屬可採。則上訴人丙○○93年5月份月薪本為60,000元，其中請病假1日應僅得領取半薪，93年5 月10日、11日特別休假應照發薪水，但關於特別休假部分已經於前述計入，此處不再重複計算，則上訴人丙○○關於93年5 月份之薪資應為55,000元，另上訴人丙○○於93年5 月份實際工作日數5日，應有300元之伙食費，合計應領數額為55,300元，而上訴人溫莎蒂公司已經給付14,593元，則上訴人丙○○關於93年5 月份之薪資應尚可向上訴人溫莎蒂公司請求給付40,707元；另雙方間之勞動契約係至93年6月7日上訴人丙○○所發終止雙方間勞動契約之存證信函到達上訴人溫莎蒂公司後，始生終止之效力，而上訴人丙○○所為該終止雙方間勞動契約之意思表示到達對方即上訴人溫莎蒂公司之時，雙方間勞動契約即行終止，因而雙方間之勞動契約乃於93年6月7日終止，上訴人丙○○尚可向上訴人溫莎蒂公司請求雙方間勞動契約終止前之薪資，至於終止當天因契約業已終止，上訴人丙○○又無當天工作之事實，上訴人丙○○自無請求給付薪資之權利，因而上訴人丙○○請求上訴人溫莎蒂公司給付93年6月1日起至6月6日止共6 天之薪資12,000元部分亦屬有理由，綜上，上訴人丙○○此部分請求之數額應為52,707元，其超過部分則屬無理由。
七、關於上訴人丙○○請求給付隔週六加班工資共計34,947元部分：
上訴人丙○○主張上訴人溫莎蒂公司經台北縣政府勞工局進行勞動檢查後，發現：「所僱勞工，平時單日正常工作時間為八小時，隔週休二日制，需上班之週六亦為八小時，雙週工時合計八十八小時，已違反勞動基準法第三十條第一項『勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時』之規定」，則隔週應上班之週六，超過
4 小時之工時即屬延長工時，被上訴人應依勞動基準法第24條規定計給上訴人延長工時之工資，其中前2 小時應按平日每小時工資加給三分之一，後2 小時應按平日每小時工資額加給三分之二以上，上訴人丙○○於90年5月至93年4月間，隔週六之延長工時應為每月4小時（隔週4小時），延長工資合計為34,947元，有打卡紀錄可證明等語。經查，依據上訴人溫莎蒂公司於原審所提出之打卡記錄所示（見原審卷第120頁以下），上訴人溫莎蒂公司之工作時間為隔週休息2天，而勞工每2 週之工作時間不得超過84小時，其工作時間即應為隔週休息2日，其間則休息1.5日，即每2週應休息3.5日，但上訴人溫莎蒂公司僅給勞工每2週休息3日，其中0.5日即4小時之時間即應認為延長工作時間之加班，應給與加班勞工加班費，其中前2 小時應按平日每小時工資加給三分之一，後2 小時應按平日每小時工資額加給三分之二，亦即每日加班4小時應發給工作薪資外，尚應再加發2小時工資，因而每月應加發相當於4小時工資，上訴人丙○○於90年5月至93年4月受僱於上訴人溫莎蒂公司期間，除90年5月份係於月中起受僱於上訴人溫莎蒂公司，僅有半個月應以2 小時計算外，其餘月份應以4 小時計，其中90年5、6、7月份以小時229元計算，此3個月計10小時，計2,290元，90年8月起至93年4月份計33個月共132小時，以每小時250元計算，計33,000元，以上合計為35,290元，上訴人丙○○請求金額為34,947元，則應以上訴人丙○○請求範圍為準，其此部分請求為有理由。
八、關於利息部分：又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；民法第229條第2項、第233條第1項分別定有明文。上訴人丙○○另請求上訴人溫莎蒂公司給付自93年7月8日起至清償日止以年息百分之五計算之利息部分，經查，依勞動基準法施行細則第8 條規定，資遣費應於終止勞動契約30日內發給，而其餘工資部分依上訴人丙○○所提出之領取薪資帳戶之存摺所示，上訴人溫莎蒂公司乃係於每月5 日發薪，則其餘關於工資、加班費部分俱應於次月5 日與工資一起發給，故前述資遣費、工資、加班費等均應已經到期，上訴人丙○○請求上訴人溫莎蒂公司應於應給付資遣費期限屆滿後即93年7月8 日起至清償日止之按法定利率計算之遲延利息，亦屬有理由。
九、綜上所述，本件上訴人溫莎蒂公司抗辯稱其與上訴人丙○○間之勞動契約已經由其依勞動基準法第12條第1項第2款、第第4 款規定公告開除解僱上訴人丙○○而終止，且雙方間之薪資結構已經將加班費等計入薪資之中，上訴人溫莎蒂公司均已經將應給付之薪資給付完畢，毋庸再給付上訴人丙○○資遣費及其他加班費差額、薪資差額等語，俱無足採，而上訴人丙○○請求上訴人溫莎蒂公司給付之金額部分，就①資遣費184,855元、②特別休假未休日數工資4,000元、③加班費差額26,647元、④請傷假工資差額9,000元、⑤91年9月份之溢扣工資2,000元、⑥93年5月10日至93年6月6日之未領工資52,707元、⑦週末例假延長工作時間加班費34,947元，合計314,156元，及自93年7 月8日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之範圍內為有理由，應予准許，其超過此一數額部分之請求則為無理由，應予駁回；又上訴人丙○○勝訴部分，為適用民事訴訟法第427 條適用簡易訴訟程序之事件，且為被告敗訴之判決，應依民事訴訟法第389條第1項第3 款規定，依職權宣告假執行，至於上訴人丙○○敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人丙○○敗訴之判決，並駁回其該部分假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就上訴人丙○○之上訴有理由部分予以廢棄改判，即除原判決命上訴人溫莎蒂公司應給付之179,844 元及依前述計算之利息外，尚應再命上訴人溫莎蒂公司給付上訴人丙○○134,312元及依前述計算之利息如主文第2項所示；至於上訴人丙○○之請求不應准許部分，原判決為上訴人丙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人丙○○此部分上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其該部分之上訴。至於上訴人溫莎蒂公司就原判決不利部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，則為無理由，亦應駁回其上訴。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴人丙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人溫莎蒂實業有限公司之上訴則為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 李世貴
法 官 楊千儀法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 95 年 1 月 11 日
書記官 賴玉芬