臺灣板橋地方法院民事判決 94年度勞訴字第20號原 告 丁○○訴訟代理人 甲○○律師被 告 新漢電腦股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 詹文凱律師複代理人 丙○○上列當事人間請求給付資遣費事件，經本院於民國94年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣柒拾伍萬元，及自民國九十三年五月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔十分之四，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾伍萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠查原告自民國88年間即受僱於被告，並由被告指派擔任海外
子公司協理，迄93年3 月被告被迫離職，其間被告均約於次月5 日給付薪資予原告，顯見兩造間有僱傭關係存在。詎自92年12月份起，被告竟未依約定期限核發薪資，原告曾以存證信函催告被告給付，惟被告均置之不理，因被告始終拒發工資，長達4 個月未給付報酬，原告乃於93年4 月5 日主動表示自93年3 月31日起辭去職務。
㈡原告自88年3 月1 日起受僱於被告，至93年3 月31日被告離
職，共計4 年11個月，原告離職時之平均工資每月約為30萬元，依勞動基準法第17條規定，被告應給付原告4 又11/12個月之資遺費，另原告已工作3 年以上，被告未於30前預告終止契約，依勞動基準法第16條第1 、3 項規定，應給付原告1個月之預告工資。
㈢原告雖掛名為新漢英國公司之執行董事，惟新漢英國公司之
一切管理，包括業務及人事管理，均由被告公司副總楊建興直接下令並監督指揮，兩造間確有勞動契約存在。且新漢英國公司為被告公司百分之百持股之子公司，原告於新漢英國公司受領之薪資亦應計入被告公司之薪資。
㈣為此，依據勞動契約之法律關係請求被告給付177 萬5 千元
及自93年5 月31日起至清償日止按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠原告為英國MEXCOM公司之董事，係受僱於該公司，且直接於
英國上任，因此，原告與MEXCOM UK 間始具僱傭關係，且適用英國法律，實與被告公司無關。再者，原告稱是由被告公司指派至國外擔任海外子公司協理，惟依據被告公司制度，若是受僱於新漢公司再派遺到國外，會有Office Letter 或派駐國外人員合約書，其中並會載明返台探親述職之權利義務，因此，原告不可能由被告公司指派至國外，同時又適用英國法之規定。是原告對被告公司請求資遺費於法無據。
㈡縱認原告與被告間有契約關係，亦屬委任契約關係，蓋原告
之職務為董事，且其對MEXCOM UK 公司之業務有執行之權，並有相當高程度之自主，依據公司法第192 條第4 項之規定，公司與董事間之關係，依民法關於委任之規定，是兩造間至少應為委任契約關係，非僱傭契約關係。原告既身為董事，即與一般勞工之具有從屬性不同，因此，原告顯無向被告公司請求資遺費之權利。
㈢原告係於88年3 月的德國電子展主動找被告法定代理人乙○
○，鼓吹至英國設立據點，後於同年4 月直接在英國設立新漢電腦公司（NEXCOM UK）， 由原告與乙○○擔任董事，在此之前，原告從未在被告公司任職，自非由被告派遺至海外之員工。且被告僅係代發英國新漢子公司之薪資予原告，英國公司仍須事後歸還，顯見被告公司僅係代英國新漢子公司發放原告之薪資。
㈣為此，請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告自88年4月起至93年3月31日止於新漢英國子公司擔任執行董事職務（兩造不爭執）。
㈡原告每月共領取薪資30萬元，其中15萬元由被告發放，被告
並以原告為員工開具扣繳憑單（詳證物六），其餘15萬元則由新漢英國子公司發放。
㈢原告於93年4 月5 日寄發信函表示自93年3 月31日起辭去職務（詳證二）。
㈣被告自91年2 月5 日起以僱主身分為原告投保勞工保險，迄92年12月23日止退保（詳證物七）。
㈤原告於英國新漢子公司擔任之職務相當於被告公司之協理（詳本院94年9 月29日審判筆錄被告法定代理人之陳述）。
㈥薪漢英國子公司為被告公司百分之百時有之子公司（詳證物廿一）。
㈦原告曾依據勞動契約之法律關係，請求被告給付薪資75萬元
及自93年7 月30日起至清償日止按年息5%計算之利息，經本院93年度勞訴字第53號判決為原告全部勝訴之判決，被告聲明不服提起上訴，經台灣高等法院以94年度勞上易字第11號判決駁回被告之上訴（詳證物物廿二）。
四、兩造爭點之要旨則為：㈠兩造間有無勞動契約關係存在。
㈡如兩造間有勞動契約關係存在，被告公司每月應支付原告之薪資數額為若干。
茲將前述爭點分項析述如后。
四、原告與被告間有無勞動契約存在：㈠按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事
項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則，最高法院92年台上字2460判決著有明文。
㈡經查原告於本院93年度勞訴字第53號請求給付薪資事件，主
張兩造間有勞動契約關係，請求被告給付薪資75萬元，及自93年7 月30日起至清償日止按年息5%之利息，經本院為原告全部勝訴之判決。被告不服提起上訴，由台灣高等法院以94年度勞上易字第11號事件審理，並經兩造將：①兩造間是否有契約存在係在，②如認兩造間有契約關係存在，該契約之性質為何，協議列為爭點。台灣高等法院94年度勞上易字第11號判決判認：①兩造間有契約關係存在，②兩造間之契約為勞動契約，有該院94年9 月8 日判決書一件在卷足憑。而被告並未明表台灣高等法院94年度勞上易字第11號判決就上開爭點之判決有何顯然違背法令處，亦未表明其提出之訴訟資料較上開請求給付薪資事件所提出者為新，且該訴訟資料何以足以推翻原判決，則參酌上開最高法院判決要旨，本院自不得任作相反之判斷或主張，則兩造間有勞動契約關係存在，自為明確。
五、原告受僱於被告公司每月之薪資數額：兩造對於原告每月支領之薪資30萬元，其中15萬元係被告公司所發放，其餘15萬元係由新漢英國子公司發放之事實，均不爭執。惟原告主張：原告係被告公司僱用派至新漢英國子公司服務，雖每月受領薪資30萬元中之15萬元係由新漢英國子公司發放，然被告公司駐外人員非但由其直接監督，駐外津貼亦由被告決定，並為員工固定薪資之一部分，足見駐外津貼實係被告公司員工依被告指示赴海外工作，被告給予之報酬，自不因被告與其關係企業或其他公司協議由被告以外之其他公司發給該津貼，即變更該給付之性質等語，並援引台灣高等法院88年勞上字第19號判決、最高法院90年度台上字第687 號判決為其論據。被告則抗辯：被告公司係代新漢英國子公司每月代發原告薪資15萬元，且原告每月均有不定時以符合稅法之名目讓子公司匯回云云。經查：
㈠被告每月發放予原告之薪資15萬元，業經本院93年度勞訴字
第53號判決、台灣高等法院以94年度勞上易字第11號判決認定兩造間有勞動契約關係存在，上開15萬元係被告每月應給付予原告之薪資，而非代新漢英國子公司代發薪資，判命被告公司給付原告薪資與年終獎金合計75萬元，已如前述。被告雖抗辯其每年均命英國子公司匯回，並提出管理契約、借項通知單、往來郵件為其論據，惟人力派遺公司派遺員工至企業工作，企業亦須支付派遺公司費用，人力派遺公司不能因企業給付費用，即謂係代企業支付員工薪資，因此，被告公司按月給付原告之15萬元是否係屬薪資，須視原告是否受被告公司之指揮監督而定，與新漢英國子公司有無支付管理費無涉。而被告公司以其名義為原告開立扣繳憑單，並為原告加保勞工保險，給予原告員工認股之權利，及將原告之薪資列入提發退休金之計算基礎（詳本院94年9 月29日審判筆錄被告法定代理人之陳述），且被告對於原告之職務相當於協理乙節亦不爭執，堪認原告確係受被告之指揮監督。況92年1 至7 月間新漢英國子公司匯給原告之管理費為9000美元（詳被證22），即包含原告之5000美元，及被告公司另名員工邱俊凱之4000美元，而被告公司法定代理人於本院94年11月17日審理時亦自認邱俊凱之薪資並非代發，益證英國新漢公司匯給被告管理費，不足以作為認定被告係代發薪資之證據。是被告所提出之證據尚不足以推翻本院93年度勞訴字第53號判決、台灣高等法院以94年度勞上易字第11號判決就被告公司應按月給付薪資15萬元所為之判斷。
㈡原告雖主張：英國新漢子公司每月給付之15萬元，亦應納入
被告公司之薪資云云，並援引台灣高等法院88年勞上字第19號判決、最高法院90年度台上字第687 號判決為其論據，惟本院認本件與前開判決之情節不同，並無適用之餘地。查前開案件之情節為，勞工自69年12月起在永豐餘造紙股份有限公司任職（以下簡稱永豐餘公司），迄86年11月10日止，年資共約17年，其間自85年2 月至86年11月被派至越南永豐餘之子公司工作，86年11月10日遭永豐餘公司資遺，前開事件與本件相同之處，僅在於勞工與母公司與子公司間均有雙重契約關係存在，但於前開案件中，如不將子公司之薪資納入母公司之薪資，則勞工須分別向母公司與子公司請求給付資遺費，而勞工因在子公司服務僅為1 年9 個月，以此計算勞工得向子公司請求之資遺費，與勞工在母公司得按17年計算資遺費相較，差距甚鉅，自有必要將子公司之薪資計算母公司之薪資，使勞工就子公司發給之薪資得以按母公司之年資計算遺資費。然勞工於母公司與子公司年資相同，且勞自始未於母公司所在地點工作之場合，勞工分別向母公司與子公司請求遺資費，並無前開案件不利於勞工資遺年資計算之事情發生，而將子公司核發之薪資計入母公司之作法，破壞法人人格分立之理論，且母公司與子公司就勞工退休與資遺之準備金須分別提列，將子公司核發之薪資計入母公司，會使財務報表上所揭露之公司資產狀況嚴重失真，影響投資人對於母公司與子公司財務狀況之判斷，因此，本院認除非有類似於前開案件勞工資遺費因分別計算，致資遺年資遭不當縮減之情形，否則，不能適用前開案件台灣高等法院與最高法院所為將子公司薪資計入母公司之見解。而本件原告與英國薪資子公司與被告公司之任職年資相同，且原告對於被告抗辯係為在英國成立子公司，而聘請原告擔任英國新漢公司董事職務，原告自始未在被告公司位於我國之營業處所工作之事實，亦不爭執，自不得將英國新漢公司發放之薪資計入原告公司之薪資。
㈢綜上所述，原告受僱於被告公司每月之薪資應為15萬元。
六、茲將原告請求之各項金額析述如后：㈠按雇主不依勞動契約給付工作報酬者勞工得不經預告終止契
約，且勞動基準法第17條規定於本條終止契約準用之，同法第14條第1 項第5 款、第4 項定有明文；又雇主依勞動基準法第16條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：
在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費；依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計，同法第17條亦定有明文。經查原告主張被告自92年12月起93年
3 月止均未給付原告薪資之事實，已為本院93年度勞訴字第53號判決、台灣最高法院94年度勞上易字第11號判決所是認，則原告自得依勞動基準法第14條第1 項第5 款之規定，不經預告終止勞動契約。復查原告雖主張：自88年3 月1 日起至93年3 月31止任職於被告公司，其年資共計4 年11個月云云，惟查原告如自88年3 月1 日起受僱於被告公司，則原告之年資應為5 年1 個月，並非4 年11月個，而被告公司於94年9 月29日所提出之答辯㈢狀第1 頁僅自認被告於88年4 月直接在英國設定英國新漢電腦公司任職，且原告對於其自88年3 月1 日起受僱於被告公司等情，並未舉證以實其說，自僅能認原告係自88年4 月起受僱於被告公司。又因勞動基準法第17條第2 款規定滿未滿1 個月之年資以1 個月計，原告自88年4 月起至93年3 月31日止之年資應為5 年，則原告請求被告給付5 個月薪資之資遺費75萬元，及自93年5 月31日起至清償日止按年息5%計算之利息，核屬有據，逾此之資遺費請求，即無理由。
㈡復按雇主應給付預告期間之工資者，以雇主依勞基法第11條
或第13條但書規定終止勞動契約，而未依勞基法第16條第1項各款所規定期間前預告之者為限，勞基法第16條第3 項之規定自明。查兩造間之勞動契約係被告不經預告終止，主應給付預告期間之工資尚有未合，原告請求被告給付1 個月預告期間之工資於法尚非有據，不應准許。
七、從而，原告依據勞動契約之法律關係及勞動基準法第14條第
4 項、第17條之規定，請求被告給付資遺費75萬元及自93年
5 月31日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此之請求，即屬無據，應予駁回。又原告陳明願供擔保請准宣告假執行，就其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，准許之；至其敗訴部分，假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 28 日
民事第三庭 法 官 何君豪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 11 月 28 日
書記官 蕭興南