臺灣板橋地方法院民事判決 94年度勞訴字第33號原 告 戊○○訴訟代理人 陳德文律師被 告 統聯汽車客運股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○
甲○○丙○○上列當事人間請求職業災害損害賠償事件，經本院於民國95年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣伍拾柒萬肆仟伍佰玖拾柒元，及自民國九十五年一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾玖萬貳仟元供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣伍拾柒萬肆仟伍佰玖拾柒元為原告預供擔保，或將前開金額提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項但書第1 款、第2 項分別定有明文。本件原告基於勞動基準法第59條規定，訴請被告給付職業災害補償，嗣於本院審理中追加依勞工保險條例第72條第2 項規定，請求被告賠償因被告代投保之薪資以多報少，致原告請領殘廢給付短少之差額損失。被告對原告訴之追加無異議而為本案之言詞辯論，依上開規定，原告之追加起訴，為屬合法，應予准許。
二、原告主張：㈠原告任職被告統聯汽車公司之大客車駕駛，於民國（下同）
93年1 月22日下班騎乘機車返家途中，於是日22時5 分許，沿台北縣○○鄉○○○路由西向東往二號越堤道方向行駛，駛至疏洪一路與疏洪六路口時，因道路施工處未設警告標示及完善柵欄等設施，致其摔入施工地而受傷（下稱系爭事故），造成左股骨遠端開放性骨折、左膝髕骨開放性骨折、左脛骨近端骨折、頭部外傷，應屬於職業災害。經向被告請求職災期間薪資未獲置理，向台北縣勞工局申請勞資糾紛調解處，亦無結果。按勞工於上下班途中所受之車禍意外屬於職業災害範圍，有主管機關內政部75年6 月23日台七五內勞字第410301號函釋在案，且本件勞工保險局亦核發原告職業災害給付，再最高法院81年度台上字第2985號判決亦認定勞工上下班於適當時間，以適當交通方法從日常居、住處所往返就業場所之應經途中發生事故而致之傷害視為職業災害。以原告目前傷勢及醫囑，已治療一年半，且顯無可能於半年內治療終止，爰依勞動基準法第59條第1 項第2 款：「勞工因遭遇職業災害而致傷害時，雇主應予以補償。…勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。」規定，請求被告給付原告2 年之原領工資。依勞動基準法施行細則第31條規定，以原告事發前一月即92年12月之原領工資55,447元計算2 年，則原告得請求被告給付1,330,728 元（55,447×24＝1,330,728）， 扣除原告已領得之勞工保險傷病給付366,855 元及事發後被告已發給之薪資16,141元，則被告應給付原告947,732 元，及自事發後滿二年起之95年1月23日至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈡原告傷勢業經勞工保險局於94年6 月30日核發第11等級職業
災害殘廢給付266,400 元，惟因被告代投保之薪資以多報少，致原告受有請領殘廢給付之差額損失，依勞工保險條例第72條第2 項規定，應由被告賠償。依勞工保險條例施行細則第32條規定：「本條例第14條第1 項所稱月薪資總額，以勞動基準法第2 條第3 款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近3 個月收入之平均為準」，準此，原告事發前三個月薪資分別為59,490元（92年10月）、53,368元（92年11月）、55,447元（92年12月），三個月平均為56,101元，按勞工保險投保薪資分級表，原告投保薪資額應為42,000元，據此計算被告應賠償原告之金額應為69,600元（42,000÷30×240 －266,400 ＝69,600）。連同上述被告應給付被告之工資補償947,732 元，總計為1,017,332元等語。
㈢聲明請求：⑴被告應付原告1,017,332 元，及其中947,732
元自95年1 月23日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，餘69,600元則自94年7 月1 日起至清償日止按年息百分之五計算利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠原告係下班途中發生事故，既非因就業場所之設備或作業活
動及職業上原因引起之傷害，而係於執行業務後所發生，縱係在下班途中因交通事故而發生，該交通事故之發生已脫離雇主有關勞務實施之危險控制範圍，自非所謂之職業災害。原告係因行經台北縣○○鄉○○○路與疏洪六路交岔路口時，該地點有施工坑洞，且未設警告標示及完善柵欄等警告設施，導致原告摔入路邊坑洞受傷，原告所受傷害屬於國家賠償之範圍，原告亦已另行請求國家賠償，並經鈞院以93年國字第26號國家賠償事件審理中。
㈡原告所引最高法院81年台上字第2985號判決遽依勞工傷病審
查準則第4 條認定為職業災害實則不妥，因勞動基準法及勞工安全衛生法係在規範資方即雇主之責任，而勞工保險條例係在規定保險人即勞工保險局對被保險人之有關勞保給付範圍，二者之立法目的及適用範圍均不同，通說既認為勞動基準法第59條之職業災害，係與勞動安全衛生法第2 條第4 項同義，則在確定雇主應對於勞工之通勤災害負補償責任時，自然以引用勞動安全衛生法第2 條第4 項之規定較為妥當；至於勞工傷病審查準則第4 條規定，係針對社會保險之勞工保險而為，並非規範雇主與勞工間之職災補償關係，因此原告自不得援引，而向被告請求勞動基準法第59條之職災補償。
㈢原告發生系爭事故後，將診斷證明書交由同事林寬達申請自
93 年4月1 日留職停薪，且按月將診斷證明書交付之，其行為已明白表示要「留職停薪」，現又表示係因不知有補償請求權而遭慫恿之情形下申請云云；勞動基準法第60條第2 項「勞工受領補償之權利，不因勞工之離職而受影響」規定，為列舉規定，原告申請留職停薪並不在上開法條規定之列，因此原告之行為自是已拋棄該受領補償權之意。
㈣被告向勞工保險局申報原告薪資為33,300元，係以本俸每日
406.5 元，加上其他津貼後，以33,300元投保，此係被告考量因駕員人數眾多，且各人所跑路線不一，薪資自是高低不同，而以33,300元投保，並非以最低薪資15,840元投保，已屬有利全部駕駛員。原告於92年12月領取之薪資55,447元實已包含加班費29,693元，而92年6 月原告領取薪資40,772元，其中包含加班費23,727元；是故，被告代原告以33,300元之薪資投保，僅係以常態狀況投保，並無以多報少。因此，原告請求殘廢給付之差額，並無依據。且原告發生通勤傷害係個案，並不能以原告之平均高薪資據而請求應以42,000元之最高投保薪資投保。況原告自89年8 月任職之初，被告即以33,300元為原告投保，每月薪資單上亦明白表示月扣勞保費433 元，已達3 年之久，顯然原告對此知之甚明等語，資為抗辯。
㈤答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠原告自89年8 月份起任職被告公司，擔任大客車駕駛，於93
年1 月22日下班途中時發生系爭事故，造成左股骨遠端開放性骨折、左膝髕骨開放性骨折、左脛骨近端骨折、頭部外傷。原告已領得勞工保險傷病給付366,855 元及被告所發給之薪資16,141元。
㈡原告系爭事發前一月即92年12月之原領工資為55,447元。
㈢原告自89年8 月任職被告公司起，被告即以33,300元為原告
投保勞工保險之投保薪資。原告之傷勢並經勞工保險局於94年6 月30日核發第11等級職業傷病殘廢給付240 日計266,40
0 元。
五、原告主張其發生系爭事故為職業災害，請求被告給付職業災害補償，被告否認系爭事故屬職業災害，並以上開情詞置辯。按「勞動基準法第59條所謂職業災害，不以勞工於執行業務時所生災害為限，亦應包括勞工準備提出勞務之際所受災害。是故上班途中遭遇車禍而傷亡，應可視為職業災害。行政院勞工委員會依勞工保險條例第34條第2 項規定訂定之勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第4 條即明定：『被保險人上下班，於適當時間，以適當交通方法，從日常居、住處所往返就業場所之應經途中發生事故而致之傷害，視為職業傷害』。上訴人抗辯上班途中發生車禍非職業災害云云，無足採取。」此有最高法院81年台上字第2985號裁判要旨供參。本件原告系爭事故係發生於下班返家正常途中，有勞工保險局所檢送本院之原告勞工保險被保險人上下班途中發生事故而致傷害證明書、原告上下班路線圖、台北縣政府警察局蘆洲分局道路交通事故證明書等影本各1 件附卷可稽，揆諸上開說明，自應屬職業災害。被告辯稱原告系爭事故非屬職業災害，尚非足採。又原告系爭事故雖已另案對台北縣政府河川高灘地維護管理所訴請國家賠償請求賠償（現由本院93年度國字第26號國家賠償事件審理中，尚未終結），縱獲國家賠償，亦係原告本於對台北縣政府河川高灘地維護管理所之國家賠償請求權而獲得賠償，與原告對雇主被告本件職業災害補償請求，係基於勞動基準法第59條規定而聲，二者意義及性質有所不同，為不同之請求權。在無法律明文規定下，被告（雇主）自不得以原告（勞工）已對第三人得請求國家賠償為由，而拒絕給付原告本件職業災害補償費，或主張將部分金額扣除（最高法院86年台上字第1905號裁判要旨供參）。被告該部分辯解，亦非可取。
六、按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：…勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定…」，勞動基準法第59條第1 、2 、3 款定有明文。查原告雖於94年6 月30日領得勞工保險局核發第11等級職業傷病殘廢給付266,400 元。惟依勞工保險局94年10月20日保給殘字第09410225370 號函所檢送本院之原告勞工殘廢診斷書之「治療終止診斷殘廢日期」欄為空白（見本院審理卷第105 頁），足見原告尚未治療終止，而不符合上開條文第3 款，故原告依勞動基準法第59條第2 款規定請求被告給付職業災害補償，為屬有據。原告事發前一月即92年12月之原領工資為55,447元，依勞動基準法施行細則第31條第1項：「本法第59條第2 款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資。」規定，其一日工資應為1,
848 元（55,447÷30＝1,848 ，元以下四捨五入）。原告自事發翌日93年1 月23日起至本件言詞辯論終結日95年1 月24日止，計732 天，原告確仍於醫療期間中不能工作之事實，有除上開勞工殘廢診斷書之「治療終止診斷殘廢日期」欄為空白（見本院審理卷第105 頁）可憑外，復有原告所提94年5 月18日、94年8 月18日、94年12月5 日、95年1 月2 日勞工保險職業傷病門診單影本計4 紙、馬偕紀念醫院95年1月17日開立之乙種診斷證明書載明：「病患因股骨閉鎖性骨折、閉鎖性髕骨之骨折、脛骨之閉鎖性骨折、關節緊縮，下肢等疾病至本科門診治療。建議復健治療。」字樣可證，堪認為真正。但原告請求2 年（365 ×2 ＝730 天），因此，原告得請求職業災害工資補償應為1,349,040 元（1,848 ×
730 ＝1,349,040）。 惟如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之（勞動基準法第59條但書），依現行勞工保險條例第15條第
1 項第1 款規定職業災害保險費金額由投保單位負擔，是以凡勞工保險局所給付之傷害給付，雇主均得據以抵充，故扣除原告已領得之勞工保險傷病給付366,855 元、殘廢給付266,400 元，及事發後被告已發給薪資16,141元後，原告得請求被告給付之職業災害工資補償金為699,644 元（1,349,04
0 －366,855 －266,400 －16,141＝699,644）。 再，原告於93年4 月1 日至同年月30日止向被告申請留職停薪1 個月，並經被告同意乙節，已據被告提出原告不爭執真正之統聯汽車客運股份有限公司人員異動申請單影本1 件為證，而原告之職業災害工資補償請求權一旦發生，則為獨立之債權，得由原告自由處分，是原告既申請於上開期間留職停薪1 個月，並經被告核准同意，自係已拋棄該93年4 月份之工資補償請求權，被告該部分抗辯為有理由，故再扣除93年4 月份工資補償55,447元後，原告得請求被告之職業災害工資補償金額為644,197 元（699,644 －55,447＝644,197）。
七、次按投保單位違背勞工保險條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，勞工保險條例第72條第2 項後段著有明文。原告主張其月投保薪資應為42,000元，因被告代為投保之薪資以多報少，致原告受有請領殘廢給付之差額損失69,600元等語，為被告否認，辯以：加班費並非經常性給與，不應計入工資，被告代原告投保薪資為33,000元，並無短報情事等語。查勞工保險條例施行細則第32條規定：「本條例第14條第1 項所稱月薪資總額，以勞動基準法第2 條第3 款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近3 個月收入之平均為準」，本件原告任職被告，按月依其所服勞務向被告領取約5 萬餘元薪資，並無每月收入不固定之情形，有原告提出92年10月至同年12月份薪資明細單影本3 紙為證，原告主張其每月收入不固定，以上開3 個月收入之平均即56,101元為計算標準云云，當無可採。惟勞工保險條例施行細則第32條規定：「本條例第14條第1 項所稱月薪資總額，以勞動基準法第2 條第
3 款規定之工資為準」，原告92年12月份薪資為55,447元，且其中延長工時加給即被告所稱之加班費，係屬於延長工作時間之報酬，為原告因工作所獲得之對價，自應列入工資範疇，被告抗辯加班費不應列入計算，故其未短報投保原告薪資云云，尚難憑採。又被告為投保單位，原告每月應繳納之勞工保險費係直接由原告薪資中代扣，有原告所提薪資單可憑，原告當無從知悉被告究竟係以多少薪資金額向勞工保險局代為投保，故被告抗辯原告每月薪資單上亦載明月扣勞保費扣433 元，已有3 年之久，顯然原告知悉投保薪資為33,000元云云，洵非有據。則按勞工保險投保薪資分級表，原告投保薪資額應為42,000元，原告該部分主張堪予採信。據此計算，勞工保險局發給原告240 日之殘廢給付266,400 元（見卷內勞工保險局94年10月20日保給殘字第09410225370 號函），被告應賠償原告之殘廢給付差額損失應為69,600元（42,000÷30×240 －266,400 ＝69,600），原告該部分請求，洵為正當。
八、惟按勞工職業災害保險制度，乃係令雇主負擔保險費（參見勞工保險條例第15條第1 款），由國家代雇主履行職業災害補償，以確保勞工職業災害補償請求之公正、迅速，並減輕雇主經濟負擔之制度，既依勞工保險條例所為之給付，其本質上仍屬勞基法之勞工職業災害補償。從而勞工因遭遇職業災害而致死亡，其遺屬因同一事故已依勞工保險條例所領得之保險給付，依勞基法第五十九條但書、勞工保險條例第15條第1 款規定，應予扣除抵充之。又依勞工保險條例第72條規定：雇主因不依法辦理勞工保險，將投保薪資以多報少所致之損失，雇主應按勞工保險條例所規定之給付標準賠償勞工。是勞工此項損害賠償請求權，乃屬勞工保險給付之代替權利，其本質上仍屬勞工保險給付，亦得抵充勞動災害補償。最高法院著有87年台上字第2281號判決可為參照。因此，揆諸上說明，原告所得請求之69,600元，本質上仍屬勞工保險給付，被告得抵充勞動災害補償，是原告得請求被告之金額應為574,597 元（644,197 －69,600＝574,597）。 原告誤將二者併為請求，容有誤會。
九、綜上，原告基於勞動基準法第59條規定，請求被告給付574,
597 元，及自95年1 月23日起至清償日止按年息百分之五計算之利息範圍部分，為有理由，應予准許。逾此金額之請求，則非有據，應予駁回。
十、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，併駁回之。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，認與本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十二、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 23 日
民事第一庭 法 官 陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 2 月 24 日
書記官 林進煌