臺灣板橋地方法院民事判決 94年度勞訴字第56號原 告 甲○○訴訟代理人 程才芳律師被 告 台北縣五股鄉農會法定代理人 乙○○訴訟代理人 林展義律師
丙○○上列當事人間請求僱傭契約損害賠償事件，經本院於民國94年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾陸萬柒仟柒佰壹拾壹元及自民國九十四年八月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾捌萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾陸萬柒仟柒佰壹拾壹元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：其因於民國86年10月間遭被告非法解聘，致其退職時依勞工保險條例請領老年給付時，計算之月投保薪資僅為新台幣（下同）31,792元，另投保之年資為25年，計算所得之老年給付為1,112,720 元。惟如原告未遭被告非法解聘，原可依勞工保險條例請領老年給付之計算基礎應為月投保薪資42,000元（按依鈞院90年度勞訴字第3 號及台灣高等法院90年度勞上易字第32號確定判決認定被告應給付原告之每月薪資為49,000元，屬投保薪資最高等級第22級之42,000元），另投保之年資為27年又188 日，是原告本可請領之老年給付應為1,722,000 元，合計短少609,280 元，則原告因被告非法解聘，致遭原告受有解聘期間之年資及投保薪資無法納入勞工保險條例之老年給付計算基礎之差額損失609,280元，為此，爰依民法第184 條第2 項、第227 條、勞工保險條例第72條之規定，請求被告給付609,28 0元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即94年8 月5 日起至清償日，按週年利率5%計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被告則以下列理由資為抗辯：
（一）原告於93年2 月9 日復職前，被告尚無義務為原告辦理投保：
１、按勞工保險條例第6 條第1 項本文規定：「凡年滿十五歲以上，六十歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人」，第十條第一項規定：「各投保單位應為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務，並備僱用員工或會員名冊。」第十一條亦規定：「符合第六條規定之勞工，各投保單位應於其所屬勞工到職、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日，列表通知保險人；其保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算。但投保單位非於勞工到職、入會、到訓之當日列表通知保險人者，除依本條例第72條規定處罰外，其保險效力之開始，均自通知之翌日起算。」
２、依上該條文規定，投保單位僅應為其所屬勞工，辦理投保手續。查本件被告係於86年10月4 日解僱原告，原告自斯時起，既非被告所屬勞工，依前開勞工保險條例第11條規定，被告即應自當日起辦理原告之退保。則自86年10月4日解僱原告至判決確定認兩造間之僱傭關係存在止，被告雖未為原告辦理投保，然查於其解僱經法院判決確定或被上訴人復行僱用上訴人之前，被上訴人不為上訴人辦理投保，尚難指為不依勞工保險條例之規定辦理投保手續。
３、勞工保險局94年7 月14日保承職字第09460337751 號函亦表示：「... 關於因雇主行使勞動契約終止權所解僱之員工，因勞僱關係已不存在，依勞工保險條例第十一條規定，投保單位應於勞工離職之當日辦理退保... 」，是被告係86年10月4 日解僱原告，被告即應自當日起辦理原告之退保。
４、至原告主張被告「非法解聘原告致未依勞工保險條例第6條規定為原告投保」乙節。查被告係於86年10月4 日解僱原告，該解僱是否「非法」，直至確認僱傭關係存在事件判決確定後，方有所謂解僱合法與否之問題，不得謂被告於86年10月4 日解僱原告，並依法辦理原告之退保，惟因兩造間確認僱傭關係存在事件判決確定存在在後，反追溯認為被告「依法辦理原告之退保」為不合法，蓋被告於86年10月4 日解僱原告時，如何預知該解僱為不合法，且被告若不依前開勞工保險條例第十一條規定，辦理原告之退保，反而陷被告於不合法之地步。故原告主張並無理由。
（二）原告不得依勞工保險條例第72條規定請求：
１、按勞工保險條例第72條就「勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償」之規定，係以1.投保單位不依本條例之規定辦理保險手續者（第一項）或
2.投保單位違背本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者（第二項）等二項事由為限。
２、查兩造雖嗣經判決確定認僱傭關係存在，被告並已於93年
2 月9 日通知原告復職，並自當日即為原告辦理加保在案。亦無投保單位不依本條例之規定辦理保險手續之情事。原告自不得依按勞工保險條例第72條規定對被告請求。
（三）勞工保險局拒絕予原告追溯投保：
１、原告復職後，被告即依鈞院91年度勞訴字第3 號判決主文給付原告於免職期間之薪資1,379,116 元及自90年11月28日起至清償日止按週年利率5 % 計算之利息，暨自91年8月1 日起至被告同意原告復職之日止，按月給付原告49,000。
２、被告於給付前開薪資後，原告旋於94年2 月3 日自請辦理退休。為原告之老年給付權益計，已於94年4 月25日以五農會字第0941000441號函勞工保險局，略以被告已依鈞院判決給付原告薪資，並請該局就90年11月12日至93年2 月
9 日之中斷期間，應予追溯投保，惟為勞工保險局94年5月27日保承職字第09460230460 號函所拒。其理由略以「原告於90年11月12日至93年2 月9 日勞保中斷期間... 被告於原告勞保中斷期間並未為辦理加保，故不同意為原告辦理加保」云云。
（四）被告並無故意或過失不法侵害原告權利：
１、惟按勞工保險條例第11條既規定：「符合第六條規定之勞工，各投保單位應於其所屬勞工到職、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日，列表通知保險人；其保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算。」是被告於原告離職後，於86年10月7 日辦理原告之退保；復於原告復職後，即於93年2 月9日 再為渠辦理加保，均係依勞工保險條例而為。至原告之「勞保中斷期間」未為原告辦理加保乙節，查原告對被告起訴確認僱傭關係存在之訴訟於當時既尚未判決確定，被告自無為原告辦理加保之法律依據，勞工保險局94年5 月27日保承職字第09460230460 號函之見解並非正確。
２、另按勞工保險條例第12條第一項規定：「被保險人退保後再參加保險時，其原有保險年資應予併計。」查被告既於86年10月7 日為原告辦理退保，原告復職後，93年2 月9日再參加保險時，其原有保險年資本就應予併計。是勞工保險局應於斯時，通知被告補繳中斷期間之保險費為是，易言之，即有同意原告於「勞保中斷期間」再參加保險之義務，並通知被告補繳該期間之保險費，若被告不同意配合補繳中斷期間之保險費，致原有保險年資無法併計，即屬可歸責於被告。本件顯難認係被告故意或過失不法侵害原告權利。原告對被告提起本件訴訟應有誤會。
（五）原告退職前三年平均薪資：
１、勞工保險局認就原告服務年資為25年，並依前3 年月平均投保薪資31,790元計算，發給35個月之老年給付1,112,72
0 元。且原告之起訴狀亦自認「原告退職當月起前三年平均月投保薪資應為42,000元」，則勞工保險局應依42,000元計算老年給付。
２、原告93年2 月9 日復職後，被告即為原告續保，投保薪資為42,000元，期間長達一年。如前述原告之投保薪資42,000元僅有一年，不足以計算「前三年平均薪資」者，86年
7 月1 日至86年10月7 日，投保薪資既為40,100元，參照台灣高等法院87年勞上字第21號判決之見解，其平均月投保薪資亦應為（40,100元*24 個月+42,000 元*12 個月）÷36個月＝40,733元，故縱被告應負差額六個月（41個月-35 個月＝6 個月）老年給付之損失，被告僅應給付244,
398 元（40,733元*6個月＝244,398 元），其餘部分，應由原告向勞工保險局請求。
３、再退步言之，原告93年2 月9 日復職後，被告即為被告續保，投保薪資既為42,000元，勞工保險局本就應以該金額作為「平均月投保薪資」，計算老年給付之依據，故縱被告應負差額六個月（41個月-35 個月=6個月）老年給付之損失，原告亦僅應給付252,000 元（42000 元*6個月=252,000 元）， 其餘部分，應由原告向勞工保險局請求。
（六）綜上所述，原告之訴為無理由，應予駁回，如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實原告主張其自66年1 月起受被告雇用，歷經農業推廣教育工作農事、四健指導員、信用部出納收款員、企劃稽核股五農會刊編輯、電腦資訊看板製作及管理等職務，惟於86年10月
4 日經被告非法解聘，業經本院87年度訴字第108 號判決原告勝訴，並經臺灣高等法院89年度上更㈠字第298 號及最高法院90年度台上字第515 號民事裁定駁回被告上訴而告確定在案之事實，業據提出本院87年度訴字第108 號民事判決、臺灣高等法院89年度上更㈠字第298 號民事判決、最高法院
90 年 度台上字第515 號民事裁定等影本各1 件為證（94年度重勞調字第34號卷第6 至52頁），被告並無爭執，自堪信為真正。
四、兩造之爭執與法院之判斷原告主張其因於86年10月間遭被告非法解聘，致其退職時依勞工保險條例請領老年給付時，老年給付金額為1,112,720元，短少之609,280 元，係因原告違反勞工保險條例第6 、72條之規定，及不完全之給付，致原告受有損害之事實，業據提出勞工保險局90年11月26日90保承字第1021790 號函影本、94年7 月14日保承職字第09460337751 號函影本、本院91年度勞訴字第3 號民事判決影本、臺灣高等法院92年度勞上易字第32號民事判決影本、最高法院92年度台上字第2629號民事裁定影本各1 件為證（94年度重勞調字第34號卷第53至102 頁），被告則辯稱：其既於86年10月4 日解僱原告，被告即應自當日起辦理原告之退保。且該解僱是否非法，直至確認僱傭關係存在事件判決確定後，方有所謂解僱合法與否之問題，不得謂被告於86年10月4 日解僱原告，並依法辦理原告之退保為不合法，被告並無故意或過失不法侵害原告權利。再者，原告計算短少老年給付之金額並非正確云云，是以，本件應審究之爭點厥為：⑴原告請領勞工保險條例之老年給付總額，是否因被告之非法解僱，致受有短少之損害？⑵年老給付之短少金額若干？茲審理論究如次。
（一）按因終止勞動契約致勞工發生權利損失，包括勞保、健保、退休金或資遣費等權利。雇主非法解僱勞工，經認定不當解僱而無效，且經判決宣示勞動契約繼續有效，依契約及侵權行為法理，自得請求因不當解僱日起至再受僱日止所生之全部所得及利益損失，包括勞工應享之保險給付。再者，投保單位依勞工保險條例第10條之規定，為其所屬員工辦理參加勞工保險手續及其他有關保險事務，其對國家言，固係履行公法上義務，然勞工保險與普通保險不同，同條例第6 條規定勞工參加勞工保險，並以雇主或所屬團體為投保單位，係強制的，上開第10條法文，亦為硬性規定，是故該第10條之規定，應解釋為強行的契約法規之一種，勞工與投保單位之間，乃具有私法上之委任關係。勞工保險條例旨在保障勞工之生活，而勞工保險為強制保險，雇主如未為勞工保險或將其退保，致勞工於退休時未能領取老年給付者，自屬侵害勞工之權利，應負損害賠償責任。
１、被告前於86年10月6 日所為解僱原告之意思表示，業經本院87年度訴字第108 號民事判決認定非法而無效，兩造間之僱傭關係自仍應存在確定，有本院87年度訴字第108 號、台灣高等法院上更㈠字第298 號民事判決、最高法院90年度台上字第515 號民事判決等影本各1 件附卷可稽（94年度重勞調字第34號卷第6 至53頁）。被告於兩造之僱傭關係仍存在之情形，逕自86年10月6 日將原告之勞工保險退保，致勞工保險效力停止，自係違反保護他人之法律，推定對於侵權行為之發生有過失。被告辯稱原告在93年2月9 日復職前，並無義務為原告辦理投保。又原告受有老年給付差額損失係因勞工保險局拒絕原告追溯投保，係勞工保險局違反勞工保險條例第12條之規定，被告並無故意或過失不法侵害原告之權利云云，雖據提出勞工保險局94年5 月27日保承職字第09460230460 號函影本1 件為證（本院卷第18頁）。惟查，被告係非法解聘原告，此業經判決確定在案，業如前述，被告復未舉證推翻其對侵權行為所生損害並無過失，則如無被告非法解聘之行為，被告即有義務為原告投保，尚無被告所辯稱其在93年2 月9 日前無為原告投保之義務。
按被保險人退保後再參加保險時，其原有保險年資應予併計。勞工保險條例第12條第1 項定有明文。足見停止而未參加勞工保險期間，不得加計保險年資。次按「符合第六條規定之勞工，各投保單位應於其所屬勞工到職、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日，列表通知保險人；其保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算。但投保單位非於勞工到職、入會、到訓之當日列表通知保險人者，除依本條例第72條規定處罰外，其保險效力之開始，均自通知之翌日起算。」，為勞工保險條例第11條所明定。
是勞工保險之加退保係採申報制度，勞工保險局以被告於原告勞保中斷期間並未為其辦理加保，拒絕同意被告所為追溯原告投保年資之申請，有勞工保險局94年5 月27日保承職字第09460230460 號函影本1 件附卷可稽（本院卷第18頁），足見原告因被告替其退保之期間已無從恢復為有效參加保險。且原告受有老年給付差額損害係因被告非法解聘，致被告未於該期間內為原告投保所致，勞工保險局依法拒絕被告為原告辦理溯及投保，並不影響被告應對原告所負之損害賠償責任，自不得據此即認被告並無故意或過失不法侵害原告權利之情形，準此，被告上開所辯，自無足採。
２、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227 條定有明文。查雇主為員工投保勞工保險乃雇主與員工間僱傭契約應負之附隨義務，則本件被告非法解聘原告且在非法解聘期間內（即86年10月7 日至93年2 月9日）未替原告投保勞工保險，自已違反兩造間依僱傭契約被告應負之附隨義務而構成民法第227 條不完全給付之情形，且此附隨義務之違反，亦屬可歸責於被告非法解聘原告致未替原告投保勞工保險，被告自應依民法第227 條之規定，就原告因被告違反該附隨義務所致老年給付之差額損失，負賠償之責。
３、按「投保單位不依本條例之規定辦理投保手續，按自僱用之日起，至參加保險之日止，應負擔之保險費金額，處二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」，勞工保險條例第72條定有明文。本件因被告非法解聘原告致在解聘期間未依勞工保險條例為原告投保，參酌上開規定，被告自應依勞工保險條例之給付標準計算差額損失賠償予原告。是以，被告辯稱：原告不得依勞工保險條例第72條規定對被告請求云云，於法未合，殊無足採。
（二）按為保障勞工生活、促進社會安全，勞工之雇主、所屬團體或所屬機構為勞工保險之投保單位，應為其所屬勞工，按勞工之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人即勞工保險局申報薪資，辦理投保手續，勞工保險條例第1 條、第10條、第14條定有明文。準此，被告即有為原告按其月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向勞工保險局申報薪資，辦理投保之義務。
１、被保險人參加保險之年資合計滿15年，年滿55歲退職者，得請領老年給付，被保險人之保險年資合計每滿1 年按其平均月投保薪資，發給1 個月老年給付，其保險年資合計超過15年者，其超過部分，每滿1 年發給2 個月老年給付，勞工保險條例第58條第1 項第2 款、第59條分別定有明文。原告於64年11月30日由中國電視事業股份有限公司申報參加勞工保險，至65年1 月1 日退保；另於66年9 月1日由被告自字保戶（00000000B）加 保，至70年5 月31日退保，又於70年6 月1 日由被告新字保戶（00000000H）加保，迄至86年10月7 日退保，93年2 月9 日再由被告新字保戶（00000000H）申 報復保，94年2 月3 日退保；復於94年3 月18日以裁減資遣身分繼續加保至符合請領老給付條件之日即94年5 月1 日止。87年3 月2 日另由被告申報加保，90年10月1 日申報退保，其間又於89年8 月2 日由訴外人南山人壽保險股份有限公司加保至90年11月12日退保，合計年資25年，上開或有2 個投保單重複加保部分，重疊期間之加保年資不予重複計算等情，有勞工保險局94年7 月14日保承職字第09460337751 號函影本1 件、94年11月9 日保承資字第09410588410 號函暨檢附勞工保險被保險人投保資料表1 件附卷可參（94年度重勞調字第34號卷第101 、102 頁、本院卷第32至35頁）。勞工保險條例第6 條強制投保之規定於00年0 月00日生效後，雇主即有義務為所有勞工加入勞工保險，惟被告前於86年10月6日所為解僱原告之意思表示，業經本院87年度訴字第108號民事判決認定非法而無效，兩造間之僱傭關係自仍應存在確定，有該民事判決影本1 件附卷可稽（94年度重勞調字第34號卷第6 至14頁）。原告因遭被告不當解僱，以致勞工保險退保，被告至93年2 月9 日始再為原告加保，故原告之勞工保險中斷期間為86年10月7 日起至93年2 月9日止。是以，原告於勞工保險年資較未遭被告不當解僱時短少，致原告向勞工保險局請領老年給付之金額亦隨之減少，原告未能領取勞工保險中斷期間依法核計投保年資之老年給付所受之損害，係因被告非法解僱所致，是被告之作為與原告之損失間有相當因果關係，被告抗辯原告之損失與被告之行為無相當因果關係，縱使原告之損失與被告之行為間有相當因果關係，原告就此損失亦與有過失云云，均無可採。從而原告依勞工保險條例第72條第1 項之規定請求被告賠償其無法請領老年給付所受之損害，自屬有據。
２、原告於64年11月30日由中國電視事業股份有限公司申報參加勞工保險，至65年1 月1 日退保；另於66年9 月1 日由被告自字保戶（00000000B）加 保，至70年5 月31日退保，又於70 年6月1 日由被告新字保戶（00000000H）加 保，迄至86年10 月7日退保，93年2 月9 日再由被告新字保戶（00 000000H）申報復保，94年2 月3 日退保；復於94年3 月18日以裁減資遣身分繼續加保至符合請領老給付條件之日即94年5 月1 日止。87年3 月2 日另由被告申報加保，90年10月1 日申報退保，其間又於89年8 月2 日由訴外人南山人壽保險股份有限公司加保至90年11月12日退保，合計年資25年，勞工保險局依照勞工保險條例第59條之規定，按原告退職前3 年平均月投保薪資31,792元，發給35月1, 112,720元之老年給付等情，有勞工保險局94年7月14日保承職字第09460337751 號函影本1 件附卷可稽（94年度重勞調字第34號卷第101 、102 頁）。然原告因遭被告不當解僱，以致勞工保險退保，被告至93年2 月9 日始再為原告加保，故原告之勞工保險中斷期間為86年10月
7 日起至93年2 月9 日止，業如前述。原告於86年10月4日遭被告非法解職前，原告之薪點為98點，以每一薪點50
0 元計算，原告每月之本薪為49,000元，被告支付薪水之時間為每月一日等情，業經本院91年度勞訴字第3 號民事判決認定屬實，有該民事判決影本1 件附卷可參（94年度重勞調字第34號卷第26頁），被告辯稱原告之月投保薪資為40,7 33 元，顯有誤會。被告以其應給付予原告之老年給付差額損失應僅為差額六個月乘上平均月投保薪資40,733元或退休當時每月投保薪資42,000元之金額云云，然原告於94年5 月1 日退職當月起前3 年平均月投資薪資應為42,000元，其如於86年10月7 日未遭被告非法解僱而退保，至其95年5 月1 日退職時，其保險年資合計27年又188日，依上開規定，原告得請領41個月計1,722,000 元（42,000 ×41 =1,722,000）之老年給付，是原告因被告於86年10月7 日非法解僱原告而退出勞保，致原告投保年資短少而於退職後少領老年給付609,280 元（1,722,000 元-1,112,720 元=609,280 元）。被告辯稱其應給付予原告之老年給付差額損失應僅為差額六個月乘上平均月投保薪資40,733元或退休當時每月投保薪資42000 元之金額云云，要無足取。
（三）按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。民法第216條之1定有明文。
故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任。原告因遭被告非法解僱，以致87年10月7 日起93年2 月9 日止中斷勞工保險，原告自未繳納此期間內之保險費，其雖受有此期間未列計於投保年資致老年給付金額短少，惟原告未給付勞工保險中斷期間之保險費係屬其所受利益，自應於其所受損害金額中扣除。原告於87年10月7 日起93 年2月9 日止之每月本薪49,000元，於保險費之核算，為每月投保薪資42,000元之第22級，原告於87年10月尚應繳納投保日數25天之保險費455 元；86年11月1 日起至93年1 月31日止應繳納之保險費為40,950元（投保日數30天應納保費546 元×75個月=40,950 元）；至於93年2 月尚應繳9日之保險費164 元，有勞工保險普通事故保險費及就業保險保險費合計之被保險人與投保單位分擔金額表1 紙附卷可稽。是以原告依規定應繳納自86年10月7 日起至93年2月9 日止之保險費41,569元（455 元+40,950 元+164元=41,569 元），應自短少之老年給付609,280 元中扣除。綜上所述，被告應賠償老給付差額567,711 元（609,280 元-41,569 元=567,711元）。
（四）綜上所述，原告依據勞工保險條第72條第1 項之規定、侵權行為及債務不履行之損害賠償請求權，請求被告給付原告567,711 元及自本件起訴狀繕本送達之翌日即94年8 月
5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 95 年 1 月 11 日
勞工法庭 法 官 徐福晉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 1 月 11 日
書記官 林文賢