臺灣板橋地方法院民事判決 94年度國字第10號原 告 戊○○
樓訴訟代理人 丁○○被 告 臺北縣違章建築拆除
門）法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○
甲○○己○○上列當事人間請求國家賠償事件，經本院於民國94年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：原告於訴狀繕本送達後，於本院民國94年9 月6 日言詞辯論期日將其應受判決事項之聲明由被告應給付原告新台幣（下同）2,000,000 元，變更為被告應給付原告5,295,000 元，係屬應受判決事項聲明之擴張，核與民事訴訟法第255 條第
1 項第3 款之規定尚無不合，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠原告現住台北縣○○鎮○○○路○○巷○ 弄○ 號5 樓，原於
70年間在頂樓加蓋老違建，遭被告於92年6 月25日違法完全徹底拆除破壞，造成嚴重財物損失，被告執法過當，並沒有按照正式公文行政程序，僅隨便用一張拆除通知單貼在一樓，就逕行把原告上開增建拆光，而且台北縣○○鎮○○○路○○巷內，給乎每一家都有加蓋，為什麼卻只有拆原告這一戶，選擇性辦案顯不公平。原告上開頂樓增建已20餘年，原相安無事，嗣有一惡鄰居遷入，說要怎樣就怎樣，房子已被拆除，竟又要告原告竊佔，行徑惡劣，令人髮指，被告是否專門為此種人為虎作猖？㈡又依台北縣政府辦理變更使用執照申請案違建部分處理原
則被上訴人第2 條第2 款上面明文規定屋頂平台有違反本編第99條避難面積之違建者，應拆除部分違建使其避難面積達建築面積二分之一即可，為何硬要將上開頂樓拆光，被告顯未依照法令執法。被告既執法不當，即應負一切責任，賠償財產損失。況且，被告於執行拆除時過程粗糙惡劣，影響及上開建物5 樓天花板，造成前所未有之漏水情形，甚至造成4 樓漏水，爰依國家賠償法第2 條第2 項之規定，請求被告賠償系爭頂樓增建遭不法拆除回復原狀所需之費用5,000,000 元及原告所有上開9 號5 樓建物漏水之修繕費用295,000 元。並聲明：被告應給付原告5,295,000 元。
三、被告則以：㈠原告所有坐落台北縣汐止市○○○路○○巷○ 弄○ 號5 樓頂
加蓋之建物，經臺北縣政府於86年5 月12日八六北工使（違）字第4532號、88年10月21日八八北工使（違）字第11516 號、89年5 月3 日八九北工拆字第2643號、89年5月15日八九北工拆字第3823號、89年8 月16日八九北工拆字第8265號及91年7 月4 日九一北工拆字第8015號違章建築拆除通知單認定違章建築在案，並於92年7 月2 日遭被告機關執行拆除。
㈡原告指稱：臺北縣政府辦理變更使用執照申請案違建部分
處理原則第2 條第2 款規定：「屋頂平台有違本編第99條避難面積之違建者，應拆除部分違建使其避難面積達建築面積二分之ㄧ」，故應拆除部分違建使其避難面積達建築面積二分之ㄧ，而非全拆，應負行政責任云云，惟查原告當時未申請變申更使用執照，自無上述法規之適用。臺北縣政府辦理變更使用執照請案違建部分處理原則之立法用意，乃因當初民眾欲申請變更使用執照，需建物本身無違建之情況下，方得核准，形成許多建物違規使用，無法管理。後經檢討，放寬變更使用執照申請限制，同意在不妨礙避難逃生的情況下，經由建築師簽證後核准變更使用執照，違章建築之處理由違章建築拆除隊辦理，無須由工務局審核，形成現今使用管理及違建管理分立。縱使申請變更使用執照，違建仍須依法拆除，請求人對所引用之法規，顯有誤解㈢臺北縣政府除以上開違章建築拆除通知單認定違章建築外
，被告另於91年12月30日及92年6 月25日，於上述地址一樓門首處張貼拆除時間通知單告知原告拆除日期，程序並無違誤。且因本隊無吊裝設備，故委請專業之營造公司執行，拆除期間，鷹架、帆布等假設工程亦依規定搭設，以為保護措施，並無過程粗糙惡劣之情事。且依請求人所附之照片顯示，4 樓住戶亦有漏水現象，4 樓之天花板乃5樓之樓地板，與本案完全無涉，且該棟公寓乃20餘年前之建物，足可見該漏水情形係為混凝土中性化所致，無關拆除行為。
㈣依最高行政法院61裁137 號判例：「查政府拆除違章建築
，旨在謀求公共利益，非為保護土地所有人之私權，故違章建築之所有人或使用人認為拆除違章建築之處分為違法或不當者，固得請求行政救濟，而土地所有人則不得因主管官署不為拆除處分，提起訴願或行政訴訟，良以土地所有人要求拆除地上他人之違章建築，其目的在於收回土地，純屬私權範圍，如有爭執，應循民事訴訟程序，以求解決，要無請求行政救濟之餘地。」本隊執行違章建築之拆除，皆依此原則。本案標的物遭本隊排定拆除，係臺北縣汐止市公所90年9 月25日九十北縣汐建字第23822 號及91年6 月7 日北縣汐建字第0910015194號函指稱，本案標的物嚴重影響附近環境衛生，基於公益考量，本隊於以排定拆除。原告指稱鄰居告其竊佔，而本隊為虎作猖等云云，係為原告穿鑿附會之說法。
㈤依法行政為法治國家之原則，所以行政行為不能服膺不法
之法規範及行政前例，是為依法行政原則之真諦，同時為了避免行政權一再重複昨日之非，亦不允許行政權受到以往非法行政法規及行政前例之拘束，所以平等原則，尤其是「法律通用之原則」（法律執行之平等）只能在合法的領域內，有其適用的餘地。「不法」本身並非法秩序所欲保障者，因此人民就其自無權利可言，是以人民亦無法主張平等原則之保障，簡言之，人民不得主張「不法之平等」，亦無要求「重複錯誤的請求權」存在。對於本縣汐止市○○○路○○巷○ 弄○ 號5 樓頂加蓋之建物為違章建築係原告所不爭執部份，自無要求本隊將本縣汐止市○○○路○○巷內每戶頂樓違建拆除，以求平等之權利。
並聲明：㈠請求駁回原告之訴。㈡如受不利之判決，願供擔保免予假執行。
四、兩造不爭執之事實㈠坐落台北縣汐止市○○○路○○巷○ 弄○ 號5 樓頂樓原有增建建物，係原告所出資興建，遭被告於92年間拆除。
㈡被告機關所屬公務員於執行拆除職務前，又於上址一樓門首處張貼拆除時間通知單告知原告拆除日期。
㈢原告就其主張被告不法拆除其所有頂樓增建建物，並致其
所有9 號5 樓建物漏水等情，有向被告請求國家賠償，經被告以94年3 月30日北縣拆資字第0940008388號拒絕賠償理由書拒絕賠償在案。
五、查建築法令上所謂之違章建築係指建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物而言。原告所有系爭建物係屬未經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，擅自建造、使用之建物，為兩造所不爭執，其屬建築法所謂之「違章建築」，應可認定。原告以系爭增建物有稅籍編訂，主張係屬合法建物云云，即有誤會。原告雖又主張：
被告拆除該違章建築僅於其1 樓門首黏貼拆除通知單，拆除程序違反法定程序，且台北縣汐止市○○○路○○巷內本即有多戶違建，被告僅拆除原告之違建，亦有違平等原則等語，惟查，㈠按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關
之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之建築物，得派員攜帶證明文件，進入公私有土地或建築物內勘查。建築法第25條定有明文。又按違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。二擅自使用者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第58條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。三擅自拆除者，處1 萬元以下罰鍰，並勒令停止拆除補辦手續。建築法第85條亦明文規定。查原告所有坐落台北縣汐止市○○○路○○巷○ 弄○ 號5 樓頂違章加蓋之系爭建物，經臺北縣政府先後以86年5 月12日八六北工使（違）字第4532號、88年10月21日八八北工使（違）字第11516號、89年5 月3 日八九北工拆字第2643號、89年5 月15日八九北工拆字第3823號、89年8 月16日八九北工拆字第8265號及91年7 月4 日九一北工拆字第8015號違章建築拆除通知單認定違章建築在案乙情，業據被告提出違章建築拆除通知單之影本6 份附於本院卷第44-54 頁可憑。嗣因臺北縣汐止市公所以90年9 月25日九十北縣汐建字第23822 號及91年6 月7 日北縣汐建字第0910015194號函指稱，該建物係違章建築鴿舍，涉環境污染，被告基於公共衛生之公益考量，乃認有依上開建築法第85條第1 款拆除之必要，並先後於91年12月30日及92年6 月25日，於上述地址一樓門首處張貼拆除時間通知單告知原告拆除日期等情，業據被告提出拆除時間通知單之影本2 份、台北縣汐止市公所函之影本2 紙附於本院卷第55-56 、62-63 頁為證。參以原告亦自承就頂樓之增建有接獲台北縣政府環境保護局70餘張的罰單等語（本院94年9 月6 日言詞辯論筆錄），足見該違建污染環境之情節匪輕，且時間匪短，則被告以原告所有系爭違章建築系擅自搭建，因嚴重影響公共衛生，認有拆除必要，爰予強制拆除，核與上開建築法第85條第1 款之規定即無不合。
㈡又按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依
法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物」；「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第
30 條 之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」違章建築處理辦法第2 、5 條亦明文規定。本件原告所有系爭違建，經臺北縣政府工務局先後派人會勘後，以86年5 月12日八六北工使（違）字第4532 號 、88年10月21日八八北工使（違）字第11516 號、89年5 月3 日八九北工拆字第2643號、89年5 月15日八九北工拆字第3823號、89年8 月16日八九北工拆字第8265號及91 年7月4 日九一北工拆字第8015號違章建築拆除通知單認定違章建築，有如前述，被告原以91年12月23日九一北縣拆資（拆）字第7570號拆除時間通知單通知原告訂於91年12月30日執行拆除，惟因該違建兩層部分懸空在外，一層養狗，二層養鴿子，房屋老舊，拆除執行上有困難，須以僱工租械方式辦理，經簽准辦理後，再以92年6 月17日以92北縣拆資（拆）字第00-00000號拆除時間通知單通知原告訂於92年6 月25日執行拆除，並於上述地址一樓門首處張貼拆除時間通知單告知原告拆除日期等情，亦據被告提出拆除時間通知單之影本2 份、台北縣汐止市公所函之影本2 紙附於本院卷第55-56 、62-63 頁為證，而原告就其有收受上開被告機關92年6 月17日以92北縣拆資（拆）字第00-00000號拆除時間通知單，亦不爭執，則本件拆除原告所有建物之行政處分，除前經主管機關及台北縣政府工務局多次派員勘查，並認定係違章建築外，被告機關之拆除通知亦為原告所收受，雖被告機關係以黏貼1 樓門首之方式對原告為送達，但原告既已知悉、收受，其執行拆除違建之行政程序即無違反法令之處。原告主張被告僅於其1 樓門首黏貼拆除通知單，拆除程序違反法定程序云云，顯有誤會，不足採取。
㈢原告雖指摘台北縣汐止市○○○路○○巷內本即有多戶違建
，被告僅拆除原告之違建，有違平等原則等詞，惟行政處分之平等原則，係指本質上相同之事件，應作相同之處理；不同之事件，則應作不同之處理。易言之，平等原則乃是為「平等處遇」之要求。查依上開建築法第85條之規定，主管機關對於未經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，擅自建造之建物，得處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物，就採用何種處分為適當，主管機關自得依個案具體情況以為裁量。蓋各違章建築依其坐落地理位置、違章情節、對公共衛生、公共交通、公共安全等之影響程度，俱不相同，主管機關自不得均為相同之處理。原告就台北縣汐止市○○○路○○巷內尚有其他違章建築，固提出照片6 張附於本院卷第18-20 頁可憑，惟就各該違章建物有何與其所有系爭違建相同之違章情事，被告應為相同之處理，並未舉證以為證明，自難認係本質相同之事件。則其爭執被告拆除其違章建物之處分，違反平等原則，亦難採取。
㈣又查，臺北縣政府辦理變更使用執照申請案違建部分處理
原則第2 條第2 款固規定：「屋頂平台有違本編第99條避難面積之違建者，應拆除部分違建使其避難面積達建築面積二分之ㄧ」，惟原告當時未申請變申更使用執照，自無上述法規之適用。且上開臺北縣政府辦理變更使用執照請案違建部分處理原則之立法用意，乃因當初民眾欲申請變更使用執照，需建物本身無違建之情況下，方得核准，形成許多建物違規使用，無法管理。後經檢討，放寬變更使用執照申請限制，同意在不妨礙避難逃生的情況下，經由建築師簽證後核准變更使用執照，違章建築之處理由違章建築拆除隊辦理，無須由工務局審核，形成現今使用管理及違建管理分立。是縱使申請變更使用執照，違建仍須依法拆除。原告引用上開法規主張原告應拆除部分違建使其避難面積達建築面積二分之ㄧ，而非全拆云云，容有誤會，不足採取。
六、原告另主張被告於執行拆除時過程粗糙惡劣，影響及其所有
9 號5 樓建物天花板，造成前所未有之漏水情形，甚至造成
4 樓漏水等情，固據提出照片12張附於本院卷第12-17 頁為證。惟查，被告原訂91年12月30日執行拆除系爭違建，惟因該違建兩層部分懸空在外，一層養狗，二層養鴿子，房屋老舊，拆除執行上有困難，須以僱工租械方式辦理，經簽准核撥經費後，再委請第三人執行拆除職務，有如前述，則該受被告機關委託執行拆除行為之人，依國家賠償法第4 條第1項之規定，應視同被告機關之公務員，固無疑義。但按國家賠償法第2 條第2 項前段所定：公務員於執行職務、行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，應具備⒈行為人須為公務員；⒉須為執行職務行使公權力之行為；⒊須係不法之行為；⒋須行為人有故意過失；⒌須侵害人民之自由或權利；⒍須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當。查依原告所提附於本院卷第12頁所示之拆除照片，僅足證明被告機關有拆除之行為，並無法證明被告機關所屬公務員或受被告委託行使公權力之人於執行拆除時過程粗糙惡劣，有影響及上開建物5 樓天花板之情事。且觀諸上開漏水照片，亦無拍攝日期之顯示，實無從資為原告所有5 樓建物有因被告拆除行為受損漏水之認定。此外，原告就被告機關所屬公務員或受被告委託行使公權力之人於執行拆除行為時，有不法損壞其5 樓建物天花板致生漏水現象之情事，並未再舉證以為證明，此部分主張委難採信。
七、綜上所述，被告所屬公務員執行拆除原告所有系爭違建之職務，並無何不法侵害原告權利之情事，又原告就被告機關所屬公務員或被告委託行使公權力之人於執行拆除行為時，有核不法損壞其所有5 樓建物天花板致生漏水現象，亦未能舉證以為證明，則其依國家賠償法第2 條第2 項之規定，請求被告為國家賠償，為無理由，不應准許。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，無礙訴訟之結果，爰不一一論列，附此敘明。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 20 日
民事第三庭 法 官 陳麗玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 9 月 20 日
書記官 顧嘉文