臺灣板橋地方法院民事判決 94年度家訴字第115號原 告 甲○○○
番14訴訟代理人 賴淑玲律師被 告 丁○○
戊○○訴訟代理人 舒正本律師複代理人 王建智律師
陳孟皇律師上列當事人間請求回復繼承權事件，本院於中華民國95年8 月31日經言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：因原告起訴聲明有多次變更，詳如下：
(一)原告於94年8 月9 日起訴主張：原告為被告二人之姐，兩造之父親蕭滄錫於民國89年10月15日去世，遺有財產詳如財政部台灣省北區國稅局遺產稅繳清證明書所示之遺產。兩造之父親蕭滄錫去世後，共有八位繼承人，即子女7 人及兩造之母親蕭林素瑱，依民法第1138條、第1141條、第1144條第1款規定，原告之應繼分為8 分之1 ，又依民法第1223條規定，原告之特留分為16分之1 。詎被告二人擅自將附表1 及2所示土地過戶至被告名下，並將兩造之父親蕭滄錫所遺留現金新台幣（下同）0000000 元瓜分。被告提出父親蕭滄錫之遺囑共有二份，第一份係84年6 月27日所作（就附表1 所示之彰化縣土地贈與予被告二人），第二份係85年1 月24日所作（就附表2 所示之台北縣三重市不動產贈與被告丁○○）。第一份遺囑已侵害原告的特留分，原告主張依民法第1225條之規定應予扣減；是以原告請求確認原告就附表1 之土地有16分之1 特留分，並請求被告就16分之1 部分辦理塗銷登記。其中第二份遺囑，原告否認該遺囑為真正；原告曾於94年4 月19日以存證信函請求被告二人依民法1146條規定回復原告關於附表2 的應繼分，詎被告二人均不予置理；是以原告先位聲明請求確認原告就附表2 之不動產有應繼分8 分之
1 ，並請求被告丁○○就該8 分之1 部分辦理塗銷登記；退萬步言，若第二份遺囑係真正，亦已侵害原告的特留分，原告亦依民法第1225條規定主張扣減，因此原告備位聲明請求確認原告就附表2 之不動產之特留分為16分之1 ，並請求被告就16分之1 部分塗銷登記。又第二份遺囑有提及附表3 之不動產，該不動產係屬兩造之父親蕭滄錫所有，但借名登記在母親蕭林素瑱之名下，因母親蕭林素瑱於85年9 月25日將該附表3 之不動產以「買賣」事由移轉登記予被告丁○○所有，原告主張係通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定，該買賣契約無效，因此附表3 之不動產仍屬父親蕭滄錫所有之遺產，原告對之亦有特留分16分之1 ，因此請求被告丁○○塗銷該16分之1登記等語。並聲明：
⑴先位聲明：
１確認原告對被繼承人蕭滄錫所遺如附表1 所示之土地持分之特留分比例16之1 。
２被告等就前項特留分向彰化縣田中地政事務所辦理之繼承登記應予塗銷。
３確認原告對被繼承人蕭滄錫所遺如附表2 所示之土地之應繼分比例各為8 分之1 。
４被告丁○○就前項應繼分向台北縣三重地政事務所辦理之繼承登記應予塗銷。
５被告等各應返還原告132792元及自本起訴狀繕本送達被告等之翌日起至清償日止，各按年息百分之5 計算之利息。
６第2、4項之請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
⑵備位聲明：
１確認原告對被繼承人蕭滄錫所遺如附表1 、2 、3 所示之不動產之特留分比例各為16之1 。
２被告等就前項特留分向彰化縣田中地政事務所辦理之繼承
登記，及被告丁○○向台北縣三重地政事務所辦理之繼承登記及買賣登記均應予塗銷。
３被告等各應返還原告132792元及自本起訴狀繕本送達被告等之翌日起至清償日止，各按年息百分之5 計算之利息。
４第2項之請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）原告於95年1 月25日辯論庭時減縮主張：因母親蕭林素瑱到庭證稱父親蕭滄錫所遺留之現金均已由母親蕭林素瑱處分掉，所以願撤回先位聲明第5 項及備位聲明第3 項之請求（即關於父親蕭滄錫所遺留之現金部分）。
（三）原告於95年8 月31日辯論庭時提出書狀，變更主張：原告主張父親蕭滄錫的二份遺囑均係無效，是以原告就父親蕭滄錫之遺產之應繼分均係8 分之1 ，因此原告更正先位聲明係確認原告就遺產的應繼分為8 分之1 等語。並聲明：
⑴先位聲明：
１確認原告對被繼承人蕭滄錫所遺如附表1 所示之土地持分之應繼分比例各為8分之1 。
２被告等就前項應繼分向彰化縣田中地政事務所辦理之繼承登記應予塗銷。
３確認原告對被繼承人蕭滄錫所遺如附表2 所示之土地之應繼分比例各為8 分之1 。
４被告丁○○就前項應繼分向台北縣三重地政事務所辦理之繼承登記應予塗銷。
⑵備位聲明：
１確認原告對被繼承人蕭滄錫所遺如附表1 、2 、3 所示之不動產之特留分比例各為16之1 。
２被告等就前項特留分向彰化縣田中地政事務所辦理之繼承
登記，及被告丁○○向台北縣三重地政事務所辦理之繼承登記及買賣登記均應予塗銷。
（四）原告於95年8 月31日辯論庭時，當庭以言詞主張：被告現在始抗辯本件為固有必要共同訴訟，原告願立即追加其餘繼承人為被告，亦即追加被告蕭林素瑱、蕭秀英、蕭秀滿、蕭錦蓉、蕭秀桂共5 人。
二、被告抗辯：
(一)兩造之父親蕭滄錫所作的二份遺囑，均係由蕭滄錫指定黃景安律師代筆，並由黃景安律師及乙○○、丙○○等三人在場完成遺囑，被告二人係持該二份遺囑去向地政機關辦理繼承登記。因蕭滄錫在去世前13年，一直罹患「運動神經退化症」，手部運動神經受損，無法流暢運筆，致第二份遺囑之簽名筆跡引起爭議，經地政機關質疑，但被告提起訴願，由台北縣政府以訴願決定書撤銷三重地政事務所的處分，承認第二份遺囑的真正有效，被告已依二份遺囑完成繼承登記。
(二)附表3 之不動產，於74年6 月4 日以前登記在母親蕭林素瑱的名下，父親蕭滄錫於84年6 月27日及85年1 月24日立遺囑時，依當時法律規定，附表3 之不動產仍屬父親蕭滄錫所有，因此列入遺囑。85年9 月25日增訂民法親屬篇施行法第6條之1 ，亦即該施行法第6 條之1 施行後一年緩衝期間，即85年9 月27日至86年9 月26日，得由夫妻重新就財產之歸屬為整理，於民法修正施行一年後，則一體適用新法。是以迨至85年12月18日即民法修正施行前，母親蕭林素瑱將附表3之不動產移轉予被告丁○○所有，乃法律賦予重新認定財產歸屬之舉，乃合法行為。
(三)原告於60餘年間出嫁時，父親蕭滄錫已贈與原告現金50萬元及價值50萬元之珠寶為其嫁妝，又原告旅日期間，父親蕭滄錫及母親蕭林素瑱曾親自前往探視十餘次，共贈與200 萬元，原告亦曾向父親蕭滄錫請求金錢支援，父親蕭滄錫委託六姨林素美及六姨丈洪順華共同多次攜帶現金贈與原告共120萬元，由居住日本之堂姐轉約40萬元。如原告仍有意爭執，被告主張原告所受贈與之460 萬元應予歸扣，自繼承遺產中扣除。
(四)父親蕭滄錫所遺留之現金，一直由母親蕭林素瑱保管使用，父親蕭滄錫死亡後，亦由母親蕭林素瑱支配給付喪葬費等費用，如原告要分配該現金，亦應向母親蕭林素瑱請求。
原告請求確認應繼分，係屬固有必要共同訴訟，但原告僅起訴被告二人，漏起訴其餘繼承人即母親蕭林素瑱及其餘姐妹。
(五)父親蕭滄錫死亡已逾2 年，原告依民法第1146條起訴亦逾2年消滅時效。
三、【准許原告的訴之聲明變更】：本件原告於94年8 月9 日起訴之原聲明，嗣於95年1 月25日辯論庭時主張減縮聲明，又於95年8 月31日辯論庭時再變更聲明，因原告請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定，應予准許。
四、【本件非固有必要共同訴訟，原告無追加被告之必要】：原告於95年8 月31日辯論庭時，當庭以言詞主張：因被告抗辯本件為固有必要共同訴訟，原告願立即追加其餘繼承人即蕭林素瑱、蕭秀英、蕭秀滿、蕭錦蓉、蕭秀桂共5 人為被告云云。
惟查，本件原告係提起確認之訴，祗須主張權利或法律關係之存否有不明確者，對於爭執（否認）其主張者提起，即為當事人適格；亦即原告主張其有應繼分或特留分權利，僅須以否認其應繼分或特留分者為被告即可，對於不爭執原告權利者之其他人，即無須一併提起訴訟。
至於固有必有共同訴訟，係訴訟標的對於共同訴訟之各人，必須合一確定，依法律規定或依法理，必須數人一同起訴或一同被訴，否則當事人即不適格，原告因此不能獲得勝訴之判決者，稱為固有必要共同訴訟，例如分割共有物或分割遺產訴訟。
因本件並非分割遺產訴訟，是以非屬固有必要共同訴訟，原告誤認為固有必要共同訴訟，請求追加其餘被告5 人，核無必要，況且被告當庭表示反對追加，本院亦認為該追加為無必要且延滯訴訟，是以駁回原告的追加被告請求，附此說明。
五、【原告的先位聲明，為無理由】：
(一)經查，原告主張兩造之父親蕭滄錫於89年10月15日去世，遺有財產詳如財政部台灣省北區國稅局遺產稅繳清證明書所示之遺產，繼承人為兩造、兩造之母親蕭林素瑱、兩造之姐妹蕭秀英、蕭秀滿、蕭錦蓉、蕭秀桂共8 人之情，業據原告提出財政部台灣省北區國稅局遺產稅繳清證明書影本一份、繼承系統表一份（附於本案卷一之原證一、原證二號）可稽，被告對此亦不爭執，堪信為真實。依上開財政部台灣省北區國稅局遺產稅繳清證明書所示，兩造之父親蕭滄錫所遺留之遺產，為系爭附表1 、2 所示不動產及現金0000000 元。
(二)次查，兩造之母親蕭林素瑱到庭證稱：「我先生（蕭滄錫）罹患運動神經退化，在過世前十三年就發現，所以我先生過世前十三年都沒有開業（行醫），我先生六十五歲時手部不方便寫字，所以就將診所關起來，我先生過世前二、三年前成為植物人狀態，而且我先生過世後，他的遺物都銷燬了。台北縣三重市○○路○段○○○ 號房屋及土地（即原告主張之附表3 所示）是登記我的名字，以前是蕭滄錫的營業診所，我先生開業時我就在幫忙，而且我也拿娘家的嫁妝投資，診所的土地有三筆，一筆登記我的名字（即原告主張之附表3），二筆登記我先生的名字（即原告主張之附表2） ，當時是我先生辦登記的，就登記我的名字，他說算是一個紀念，所以一部分登記我的名字。我兒子（丁○○）十三歲去加拿大留學，八十年間在加拿大開始執業從醫，都有寄錢給我，我當時因為已經八十歲左右，我覺得他很孝順，所以我就（將附表3 不動產）登記給我兒子，我不清楚是買賣還是贈與，母子之間很難說清楚，因為我兒子都有給我錢，所以我就將該不動產登記給他，是代書辦的用買賣登記，這樣也可以。我先生在世前生病，是在台大、馬偕就醫，我先生寫遺囑時，都還認得人，意識也都還清楚，我先生是在過世前一年多前才變成植物人，無法認識人。我先生去世前十三年，也就是停業開始，曾經去日本看原告，當時我先生住在日本醫院一個月，我住在原告家。我先生寫過二次遺囑，因為我先生與律師（黃景安）很熟，所以第一次是律師（黃景安）到我家寫，第二次也是律師（黃景安）到我家寫，第二次寫時，我先生手抖得厲害，運動神經退化嚴重，筆幾乎拿不住，比較無法運筆，當時的遺囑見證人是我兒子的朋友，他們與我兒子很要好，所以經常到我家。原告結婚時，我有給女兒現金五十萬元，是我給我女兒的，因為我先生不管錢，錢都是我在管，也有給原告一些黃金金條、珍珠項鍊、鑽石戒指二克拉一只，光是鑽石戒指在六十年間就值三十多萬元，另外我去日本大約十次，每次都叫我其他的女兒去換日幣，給我帶去給原告，她們幫我算，我大約給了原告二百萬元台幣，另外我也託妹婿帶去給原告的錢約一百二十萬元，我妹婿應該不會私吞，一定有交給原告。我先生在日本住院的醫藥費是我繳的，醫藥費很貴，大約一星期台幣二、三十萬或三、四十萬元，這跟原告沒有關係，醫藥費有時候是我妹婿帶錢去日本給我，因為我妹婿做生意經常往返日本。我先生過世前都沒有管錢，存摺都是我保管我在處理，存摺內的錢都是我花掉的，我用在我先生的喪事、祭祀及繼承的費用。我先生過世時，原告也沒有回來，原告都沒有參與喪事。我在日本期間所需要的錢，是我叫我另外一個女兒去兌換的，再讓我妹婿帶去日本給我。」等語。
因證人蕭林素瑱係兩造之母親，且於原告結婚時贈送價值不菲之黃金珠寶及現金予原告，後來亦多次贈送現金予原告，因此兩造之母親蕭林素瑱不可能偏袒被告而作不利於原告之證述，其證詞堪信為實。依證人所述，兩造之父親蕭滄錫死亡後，有喪葬費用之支出，該喪葬費用，是否為繼承費用，民法雖未規定，然此項費用既為完畢被繼承人後事所不可缺，參酌遺產及贈與稅法第17條第1 項第9 款規定，被繼承人之喪葬費用由繼承財產扣除，自應由遺產負擔（參考台灣高等法院93年度上字第393 號判決）。
因此系爭蕭滄錫所遺留之遺產，即附表1 、2 所示不動產及現金0000000 （積極財產），應扣除蕭滄錫之喪葬費用（消極財產即債務），所剩餘範圍始得由兩造及其他繼承人共同分配。
(三)按民法第1151條規定「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有」。是以，應繼分係各繼承人對於遺產上一切權利義務所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例，故在繼承之公同共有關係中，並無所謂應有部分。又民法第759 條規定「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權」。因由繼承之公同共有關係變更為分別共有關係，亦係處分行為之一種，是以非經繼承登記，不得將其物權處分為分別共有關係。
本件原告先位聲明主張確認原告對被繼承人所遺之附表1 、
2 所示之「土地持分」之「應繼分」比例為8 分之1 。因本件蕭滄錫之遺產，尚未辦理分割遺產，依前揭民法規定，所謂「應繼分」乃概括的存在於所有遺產（包括附表1 及2 之不動產，及現金0000000 元，及喪葬費用之債務）的比例，並非對於個別遺產的權利比例，是以原告僅就部分的個別遺產（附表1 及2 之不動產）請求確認其應繼分為8 分之1 ，即無理由，應予駁回。
退萬步言，縱使原告請求確認其就全部遺產的應繼分比例為
8 分之1 ，因查系爭財政部台灣省北區國稅局遺產稅繳清證明書所示，被告丁○○於申報遺產稅時將全體繼承人共8 人（包括原告）一併列入為繼承人，並附有繼承系統表，（見卷宗一內的原證一及原證二號資料），是以被告並不否認原告為繼承人且應繼分為8 分之1 之事實；是以原告請求確認其應繼分為8 分之1 ，即無受確認判決之法律上利益，亦應駁回。
六、【原告的備位聲明，亦為無理由】：
(一)按民法第1187條規定「遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產」。又民法第1225條規定「應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之」。又最高法院81年度台上字第1042號判決要旨謂「被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍，而致特留分權人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權，是扣減權在性質上屬於物權之形成權，經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權者，於侵害特留分部分，即失其效力。故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生。」。
(二)本件原告為八位繼承人之一，法定應繼分為8 分之1 ，已如前述，依民法第1223條第1 款規定，其特留分為被繼承人蕭滄錫遺產16分之1 ，被繼承人蕭滄錫以遺囑指定附表1 及2所示不動產由被告繼承，就其餘之動產則未予指定，倘被繼承人之遺囑有侵害原告之特留分者，系爭遺囑尚不因此而無效，依上開說明，只是受侵害之繼承人即原告得依上開第1225條規定對侵害之繼承人即被告行使特留分之扣減權。
(三)次按特留分，由依民法第1173條算定之應繼財產中，除去債務額（如喪葬費用）算定之，此為民法第1224條所明定。
又按民法第1173條規定「繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產；但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限；前項贈與價額，應於遺產分割時，由該繼承人之應繼分中扣除；贈與價額依贈與時之價值計算」。
又民法第1172條規定「繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於遺產分割時，應按其債務數額，由該繼承人之應繼分內扣還」。
本件被告抗辯被繼承人蕭滄錫生前贈與原告黃金珠寶及現金共價值460 萬元，是以應將原告所受贈與價額加入被繼承人蕭滄錫之遺產中，為應繼遺產，並於遺產分割時，由原告的應繼分內扣除。
(四)按所謂「特留分」，乃被繼承人必須就其遺產保留一定財產於繼承人之比例，乃概括存在於被繼承人之全部遺產上，並非具體存在於各個標的物上；與「應有部分」（持分）乃各共有人對於具體物之所有權在分量上應享有之部分者，有所不同。
原告主張其特留分，因系爭遺囑指定遺產中之不動產由被告單獨繼承，致原告受有特留分16之1 之侵害，惟其特留分並非應有部分，必須原告行使扣減權，始能使其受侵害之特留分因而回復，惟該特留分仍概括存在於所有遺產上（包括不動產及現金），非謂該特留分即易為「應有部分」而存在於附表所示之特定不動產上。
是以，本件自無從僅將被告就附表所示之不動產的16分之1之繼承登記塗銷，仍應將被告就附表所示之不動產所為之繼承登記全部塗銷，再以全部遺產（包括不動產及現金），加計原告先前受贈與的歸扣價值，減去蕭滄錫的喪葬費用，再減去依系爭遺囑指定由被告繼承不動產之部分，依此計算出原告特留分所受侵害比例，再計算其所應回復的特留分比例，以此方式為分割全部遺產。
因本件原告僅針對部分遺產（即被告依遺囑所取得的不動產）來行使扣減權，未依上述方式將全部遺產納入計算，依前揭法律規定意旨（特留分乃概括存在於被繼承人之全部遺產上，並非具體存在於各個標的物上），原告的主張，於法未合，為無理由，應予駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
臺灣板橋地方法院家事法庭
法 官 黃 惠 瑛以上正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
書 記 官 楊 振 宗