臺灣板橋地方法院民事判決 94年度智(一)字第30號原 告 台灣三花棉製業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 張泰昌律師複代理人 乙○○律師被 告 丙○○訴訟代理人 洪銘徽律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭移送前來（附民案號：94年度附民字第161 號，刑事案號：93年度自字第110 號），本院於民國95年7 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁拾肆萬玖仟伍佰元，及自民國九十四年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應將本件刑事最後事實審判決書（即臺灣高等法院94年度上易字第一五五一號）主文和事實、民事最後事實審判決書主文以新聞字體第五號，刊登於聯合報第一版下半頁一日，費用由被告負擔。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾壹萬陸仟伍佰元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣叁拾肆萬玖仟伍佰元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：㈠原告起訴時，其法定代理人原為楊黃清敏，嗣訴訟繫屬中（
於民國94年9 月20日）申請變更登記為甲○○，有該公司變更登記表及經濟部94年9 月20日經授中字第09432850030 號函附卷可稽，並經原告於95年2 月6 日具狀聲明承受訴訟，經核於法尚無不合，合先敘明。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時，原聲明第3 項：被告應負擔費用，將本件最後事實審之刑事、民事判決全部內容，以長25公分、寬15公分篇幅，登載於聯合報第一版下半頁1 日。嗣於95年7 月3 日本院為言詞辯論時，將該項聲明更正為：被告應負擔費用，將臺灣高等法院94年度上易字第1551號刑事判決主文及事實欄及本件最後事實審判決主文及事實欄，以新聞字體第五號，登載於聯合報第一版下半頁1 日。查原告上開所為變更，經核係屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，並不在禁止之列，亦應准許。
二、原告起訴主張：㈠緣被告為雅懋實業股份有限公司（下稱雅懋公司）之實際負
責人（登記負責人為陳蘇彩鳳），及鴻鎰國際有限公司（下稱鴻鎰公司）之負責人，負責該二公司之業務經營，並全權處理採購、買賣、行銷的事宜；其明知如附件一所示之商標圖樣，已由原告向經濟部智慧財產局申請核准註冊（註冊號數第00 000000 號），取得商標專用權，專用權期間自91年
10 月1日起至101 年9 月30日止，並經指定使用於商標法施行細則第49條第25類的商品（即內衣、內褲、胸罩、束褲、睡衣、浴袍、泳裝、衛生衣褲、雨衣、休閒服裝、運動服、襯衫、紙褲、汗衫、背心、T 恤、毛衣、套裝、洋裝、孕婦裝），乃竟未經原告的同意或授權，意圖欺騙他人，而接續自92年7 月下旬某日起（商標法雖於92年5 月28日經修正，惟當時尚未施行），利用不知情之不知名內褲承製工廠工人，在雅懋公司名義產製之男性內褲的同一商品，使用近似於原告上開註冊號數第00000000號商標圖樣，造成消費者的誤認與混淆；旋意圖銷售，以鴻鎰公司名義出售予新竹市大潤發湳雅店賣場陳列、販賣，而侵害原告的商標專用權。嗣經原告於同年8 月2 日在上開賣場以新臺幣（下同）99元購得仿冒商標的商品男性內褲1 件而查獲，並向本院提起自訴，後經臺灣高等法院於95年1 月19日以94年度上易字第1551號刑事判決判處被告有期徒刑3 月確定。被告違反修正前商標法（指92年5 月8 日修正公布，同年11月8 日施行前之商標法，下稱修正前商標法）第62條第1 款、第63條之規定，侵害原告之商標專用權，原告自得請求被告賠償。
㈡被告雖抗辯稱原告已將系爭商標專用權移轉予第三人元亨股
份有限公司（下稱元亨公司），原告現已非系爭商標專用權人，無從再以商標專用權人之地位向被告主張權利云云。然被告係於92年7 月下旬某日起至同年8 月2 日止，有侵害原告系爭商標專用權情事，而原告於該段期間內，對於系爭商標仍享有專用權，自得向被告請求。否則，若依被告所云，原告於商標專用權移轉後已不得再為本件損害賠償之請求及主張，而第三人元亨公司於被告侵權行為時亦非系爭商標之專用權人，則將造成確有侵權行為存在，但無人可得主張損害賠償之奇異現象，並不符合公平及正義，是被告所辯，顯不足採。
㈢又關於被告所使用之商標近似於原告所有如附件一所示商標
圖樣乙節，業經臺灣高等法院94年度上易字第1551號刑事判決肯認在案，已如前述，被告雖復辯稱渠僅係作成說明，並未作為商標使用，且渠係以善意合理使用方式表示與自己商品有關的說明，非作為商標使用云云，然被告所涉刑事部分，既經臺灣高等法院判處有期徒刑三月確定，是被告確係有於同一商品或類似商品，使用相同或近似於原告註冊商標之圖樣，從而有侵害原告商標專用權之行為，要無所疑。何況原告以系爭商標圖樣所生產製造之商品，經原告常年挹注大量資金以廣告行銷，已然屬於全國知名品牌，廣受消費者大眾所熟知及青睞，而一般以經營服飾專賣為業之人，更難謂全然不知系爭註冊商標之存在，是被告上揭所辯，亦不足採。甚者，於原告另案自訴被告之母陳蘇彩鳳（為雅懋公司登記負責人）涉嫌違反商標法一案（案號：臺灣桃園地方法院92年度自字第147 號）中，證人陳明煌亦已明確證稱確有消費者反應說被告擔任實際負責人之雅懋公司所生產之產品為何包裝與原告的產品那麼相似，與原告有何關係，是否為原告的子公司等情，此在在亦皆顯見被告所使用之商標已足使消費者對原告所有之系爭商標圖樣於認知上產生混淆無疑，是被告所使用之商標已近似於原告所有商標，被告之行為已然構成修正前商標法之違反，自應負損害賠償責任。
㈣至於原告請求被告賠償之方法，則析述如下：
⑴依修正前商標法第66條第1 項第3 款規定，商標專用權人得
請求依查獲侵害商標專用權商品零售單價500 倍至1500倍之金額計算其損害。而原告執有由量販店潤泰創新國際股份有限公司開立之發票1 紙，足以證明被告之零售價格為99元，是原告乃主張以此零售單價乘以1500倍之金額即148,500 元為所受損害，請求被告應予賠償。
⑵次按商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得
另請求賠償相當之金額，修正前商標法第66條第3 項亦有明文。被告有侵害原告商標專用權之行為，且其所使用之商標亦使消費者對原告所有之商標認知上產生混淆，進而對原告之產品信心動搖，對原告之商譽影響自屬甚鉅。況且原告為累積商譽，花費勞力、時間、費用投資於廣告行銷，對於品質部分更是嚴格要求，如此原告品牌之可信賴性始稍見成果，若他人得以劣質物品混充真品，一方面依附真品名譽（即所謂「搭便車」之行為）獲取非法暴利，一方面亦使消費者對真品品質印象產生錯誤之認知，誠難謂對原告之商譽無任何影響，故原告之商譽確因被告之行為而受有損害，自得請求被告賠償，並就此部分請求被告賠償2,8515,00 元。
⑶又按不法侵害他人之名譽，被害人雖非財產上之損害，亦得
請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，此觀民法第195 條第1 項規定自明。而該項規定並未僅限於自然人，法人亦有所適用，是當法人之名譽受他人不法侵害時，亦得請求回復名譽之適當處分，故原告自得依此規定，向被告請求刊登如附件二所示之道歉啟事，以回復原告之名譽。
⑷末者，依修正前商標法第68條規定（即現行法第64條），商
標專用權人得請求由侵害商標專用權者負擔費用，將依同法第5 章認定侵害商標專用權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙。則被告有侵害原告商標專用權之行為，業如前述，原告依前揭法條規定，自亦得請求被告以其費用將本件有關刑事判決書、民事判決書全文登載於新聞紙。惟既已同時刊登如附件二所示道歉啟事於新聞紙，則另使被告將前開判決之主文及事實欄部分，登載於新聞紙，自應已足告知社會大眾而達保護原告之目的，是併為此部分之請求。
㈤爰依修正前商標法第61條、第66條、第68條、民法第184 條
、第195 條規定，提起本件訴訟，並聲明求為判決：⑴被告應原告3,000,000 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；⑵被告應負擔費用，將如附件二所示之道歉啟事以長25公分、寬15公分篇幅，登載於聯合報第一版下半頁1 日；⑶被告應負擔費用，將臺灣高等法院94年度上易字第1551號刑事判決主文及事實欄及本件最後事實審判決主文及事實欄，以新聞字體第五號，登載於聯合報第一版下半頁1 日；⑷前開第⑴項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則抗辯稱：㈠原告不得於94年7 月7 日以商標專用權受侵害為由，提起本件訴訟，理由如下：
⑴按「因商標註冊之申請所生之權利，得移轉於他人。」修正
前商標法第38條第1 項定有明文（現行商標法則為第22條第
1 項）。從而顯見，商標權為屬財產權之一且非不得移轉，其權利專屬商標權人，而其權利自註冊之日起，由註冊人取得商標專用權（修正前之商標法第21條參照，修正後之商標法則為第27條），因此，當商標權人將商標權移轉時，其移轉人就原有商標權之一切相關權利義務亦當然一併移轉予受讓人，自不待言。從而，依經濟部智慧財產局於94年11月3日以（94）智商0924字第09480454700 號函覆臺灣高等法院之內容可知，本件原告早在93年10月6 日時就已將本件系爭商標權移轉予第三人元亨公司，依前開說明，則原告於93年10月6 日起已非系爭商標之商標權人，已屬明甚。
⑵次按，則原告於93年10月6 日既已將本件系爭之商標權暨其
相關之一切權利義務移轉予第三人元亨公司，並於94年1 月
1 日完成公告，顯然原告已非本件系爭商標之商標權人，已屬明甚，且其既已將相關之一切權利義務移轉予第三人元亨公司，其猶於移轉商標權後之94年7 月7 日，以其仍為本件系爭商標之商標權人自居，對被告提起侵權行為損害賠償之請求，則其主張，顯無道理。
⑶再按「商標專用權人，得請求由侵害商標專用權者負擔費用
，將依本章認定侵害商標專用權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙。」修正前商標法第68條雖定有明文，惟依該條文之規定或依同法第61條、第66條之規定，自需於提出民事起訴時至少仍需為商標權人，始有適用之餘地。從而，原告於提起本件民事訴訟伊始，既已非商標權人，自無該條適用之餘地，是不待言。
⑷復按，須再強調敘明者，乃「商標」與「商標權」（或稱「
商標專用權」）在法律上之概念有所不同，所稱「商標」者，應係為表彰商品之「標誌」、「圖形」或「記號」，而「商標權」者，乃因該「商標」依法申請註冊後，在法律上所取得商標專用之資格而由法律上所保障之權利或地位，是得請求損害賠償之主體者乃是「商標專用權人」，此觀修正前商標法第61條、第66條及第68條規定自明；而本件原告雖原為系爭商標之商標專用權人，然其於93年10月6 日已向經濟部智慧財產局提出將經濟部智慧財產局00000000號商標之「商標專用權」轉讓與第三人元亨公司，是自斯時起，原告已非該系爭商標之商標專用權人，則其又豈能於嗣後之94 年7月7 日以其仍為該系爭商標之商標專用權人自居，而對被告主張權利？申言之，原告於93年10月6 日所轉讓者乃系爭商標之「商標專用權」，而有關商標專用權之移轉，我國非採核准主義，登記與否僅為對抗要件而非生效要件，是未辦理登記只是移轉人或受讓人不得向其他第三人主張有商標權之移轉，並不影響移轉人和受讓人間依合約約定移轉商標權的效力。而本件原告係於93年10月6 日檢具資料向智慧財產局申請移轉登記，從鈞院向智慧財產局函詢回覆之資料觀之，可見原告更早在93年9 月29日即將該系爭商標專用權移轉予第三人元亨公司，是原告所移轉者當然包括其本於法律上所保障之權利、資格或地位，則本件原告自不得再以商標專用權人之資格或地位，嗣再對被告主張權利。至原告既將系爭商標專用權移轉，受讓人即得本於受讓權利之法旨主張權利，並無原告所稱將造成確有侵權行為存在，但無人得主張損害賠償之奇異現象可言。原告於95年6 月20日所具民事辯論意旨書狀就此部分所述內容，並無理由。
㈡原告主張之損害賠償金額、信譽損失、應刊登道歉啟事及最
後事實審之民、刑事判決全文，並無理由，且無必要，理由如下：
⑴查原告本於修正前商標法第66條第1 項第3 款規定，以零售
價格99元乘以1500倍即為148,500 元，做為賠償計算之請求，顯無道理。蓋原告僅查得被告仿冒商品1 件，其零售價格為99元，故應以最低500 倍計算賠償金額為適當。被告一再強調，原告於92年8 月5 日委發律師函予雅懋公司指摘商標侵權乙事，被告收到函件後，雖認原告所指尚屬誤解，惟為求商場和諧，亦於92年8 月19日親赴原告訴訟代理人張泰昌大律師處談和諧處理之道，且被告更立即主動撤換所有可能造成誤認之包裝袋以釋原告疑慮，甚者，該系爭商品被告是剛委託大潤發銷售，原告就去購買，時間沒有很長，有爭執後就立刻通知大潤發停止銷售，並更改包裝，對此原告亦不否認，則損害額之計算，自應以500 倍方為適當。
⑵次查原告又主張其信譽受損，依修正前商標法第66條第3項
規定主張賠償2,851,500 元，更無道理。蓋依修正前商標法第66條第3 項規定：「商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額。」，是必以因侵害而致減損者，商標專用權人始得依本條項之規定主張賠償，然本件原告並未舉證證明伊有何因被告之侵害而致減損之情，而原告所舉之數據均皆為其廣告之情形，此情不足以證明其有因侵害而致減損乙節。反之，依其廣告之數據更可明證無令消費者混淆之虞，則原告既未舉證證明被告之商品係屬劣質品及其業務上信譽有何受損，則原告請求被告賠償信譽損害2,851,500 元之主張，亦無理由，縱或原告得予主張，其數額亦顯屬過高。
⑶再查原告又主張民法第195 條第1 項及修正前商標法第68條
規定主張應刊登道歉啟事及最後事實審之民、刑事判決全文，亦無道理，且有違衡平原則、比例原則、必要性原則及有權利濫用之情事。蓋本件縱認被告涉有侵害原告之權利者，亦為商標專用權而非原告之名譽，此二者權利之間其性質究有不同，則原告又何能主張被告侵害其「名譽」而主張被告應刊登如附件二所示之道歉啟事？再者，原告亦認所涉侵害之時間短暫，且被告亦立刻通知大潤發停止銷售並主動立即更改包裝，甚者，原告亦早於93年9 月29日將系爭商標專用權轉讓予訴外人元亨股份有限公司，此部分之事實，原告均不否認，是其主張應將最後事實審之民、刑事判決全文予以登刊之請求，亦顯違衡平原則及比例原則。而原告現已非系爭商標之商標專用權人，如將其刊登亦有混淆消費大眾之情，是其主張顯於法不符外，更有權利濫用之情。另其主張將之登載於聯合報第一版下半頁1 日之請求，同屬有違必要性之原則，均應不予准許。
㈢再就被告之行為而論，其主觀上亦難認有意圖欺騙他人之不法犯意，此參：
⑴本件有關雅懋公司「ValenTino Rudy」平口褲商品係雅懋公
司與訴外人智誠有限公司簽訂經銷合約書支付權利金而取得授權，且該「ValenTino Rudy」商標係屬國際知名品牌，被告亦均將該「ValenTino Rudy」商標字樣以極斗大之文字列明其上且平口褲之褲頭上亦均將有關「ValenTino Rudy」之商標字樣明顯標明，被告主觀上實無意圖欺騙他人犯意之必要及行為，且衡諸一般日常生活之違法者多以不清楚或不實之製造廠商、地址註記於商品或包裝袋上之經驗法則，然被告卻均將該雅懋公司名稱、地址、編號及授權品牌等以極明顯且明確詳載於包裝袋上，益顯見被告主觀上確無意圖欺騙他人之犯意，實屬明確。
⑵再者，有關雅懋公司之包裝設計，被告當初係委託台灣實月
行銷有限公司（下稱台灣實月公司）所設計，而該公司主要股東之一為施養鴻，而施養鴻本身即為原告之董事，被告如有意圖欺騙他人之犯意，又豈有自曝其不法之行徑而更向原告董事有所投資經營之台灣實月公司委託其設計之理？況據臺北市政府所函覆之當時台灣實月公司董事、股東名單中，其股東確有施養鴻及施養謙，而此二人均皆為原告重要之董事及監察人，均見被告主觀上確無意圖欺騙他人之犯意實甚明確。
⑶次查，原告在92年8 月5 日即已委發律師函予雅懋公司指摘
商標侵權事，被告收到函件後，雖認原告所指尚屬誤解，惟為求商場和諧，亦於92年8 月19日親赴原告訴訟代理人張泰昌大律師處懇談和諧處理之道，被告更立即主動撤換所有包裝袋以釋原告疑慮，然原告仍不滿意，堅持要求被告提出賠償外，並須於中國時報或聯合報以頭版下版全版刊登道歉啟事始願平息止爭，矧被告主觀上實無有任何違反商標法之犯意，已如前述，且原告所查獲者僅有1 件，而被告更已撤換所有之包裝，然原告卻執意行之，致雙方無法達成和解之合意，姑不論原告所要求者顯已違反衡平原則及比例原則，然被告確實不具不法犯意實甚明顯。至於雙方未能達成和解，此亦非被告所樂見。
㈣綜上所陳，足見原告之主張顯無道理。為此，爰並聲明求為
判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷第131頁、第132頁）㈠經濟部智慧財產局第00000000號商標（指定使用於商標法施
行細則第49條第25類商品；專用期限自91年10月1 日至101年9 月31日）之商標專用權人，原係屬原告所享有。嗣於93年10月6 日原告已將上開商標專用權轉讓與第三人元亨公司。
㈡被告係雅懋公司之實際負責人（登記負責人為陳蘇彩鳳），
及鴻鎰公司之負責人，未經原告同意或授權，意圖欺騙他人，而在雅懋公司名義產製之男性內褲的同一商品，使用近似於原告前揭享有商標專用權之商標圖樣，造成消費者的誤認與混淆，並意圖銷售，經由鴻鎰公司舖貨在新竹市大潤發湳雅店賣場陳列販賣，涉嫌違反修正前商標法第62條、第63條規定，侵害原告商標專用權之行為，業經臺灣高等法院以94年度上易字第1551號刑事判決判處被告有罪確定。
㈢本件所查獲侵害商標專用權之商品零售單價為99元。
㈣本件訴訟標的法律關係為：修正前商標法第61條第1 、2 項
、第66條第1 項第3 款、第3 項、第68條及民法第184 條之規定（按商標法於92年5 月28日雖經總統令修正公布，惟自公布日起6 個月後始施行，而本件侵權事件係發生於00年7、8 月間，故應適用92年5 月28日修正公布前之商標法）。
五、本件經依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1 第
1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院95年5 月1 日言詞辯論程序時，兩造協議簡化之爭點即㈠原告於93年10月6 日將系爭商標專用權轉讓予第三人元亨公司後，是否仍得於94年7 月7 日以商標專用權受侵害為由，提起本件訴訟？㈡原告得請求損害賠償之金額為若干？原告主張按商品零售單價1500倍計算賠償額，是否有據？原告主張2,851,500 元之業務上信譽損失，是否過高？原告主張應刊登道歉啟事及最後事實審之民、刑事判決全文（嗣於95年7月3 日言詞辯論時，又減縮聲明為請求刊登道歉啟事及最後事實審民、刑事判決主文及事實欄），是否必要？為主張及辯論（見本院卷第132 頁）。茲就各項爭點審究如次：㈠關於「原告於93年10月6 日將系爭商標專用權轉讓予第三人
元亨公司後，是否仍得於94年7 月7 日以商標專用權受侵害為由，提起本件訴訟？」爭點部分：
⑴按權利以發生的先後及相互關係為標準，可區分為原權利與
救濟權。所謂原權利係指原已存在，不因權利受侵害而發生的一般權利，稱為原權利，如人格權、身分權、債權、物權、智慧財產權（包括商標權、專利權、著作權）等，一般權利均為原權利。而因原權利遭受不法干涉或侵害而發生的權利，則稱為救濟權，亦即所謂救濟權須以他人的侵害行為為發生要件的權利，至侵害的方式則或為侵權行為，或為債務不履行。在人格權及身分權遭受侵害時，可能發生財產上損害賠償及非財產上損害賠償；在物權遭受不法干涉或侵害時，可能發生標的物返還請求權、除去妨害請求權、防止妨害請求權以及損害賠償請求權；在債權則為債務不履行的損害賠償請求權，及侵權行為的損害賠償請求權。救濟權的各項權利均係由原權利轉變而來，為原權利的變形，可以說是由原權利所衍生的「獨立權利」（參見施啟揚著民法總則94年版第37頁）。又按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。商標專用權人之業務上信譽，因侵害而至減損時，並得另請求賠償相當之金額；商標專用權人得請求由侵害商標專用權者負擔費用，將依本章認定侵害商標專用權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙，民法第184 條第
1 項前段及修正前商標法第61條第1 項、第66條第3 項、第68條分別定有明文。而依上開規定，商標專用權人所得主張之權利（包括損害賠償請求權、排除侵害請求權、侵害防止請求權等等），依其性質，均係屬商標專用權人於其商標專用權遭受他人不法干涉或侵害時始發生的權利，揆之首揭說明，自應屬救濟權性質，亦即均係由原權利（即商標專用權）所衍生之獨立權利，實甚明確。
⑵次者，承前所述，商標專用權人依民法第184 條第1 項前段
、修正前商標法第61條第1 項、第66條第3 項、第68條所得主張之權利，既均係由屬原權利之商標專用權所衍生之「獨立權利」，自得與商標專用權分離而各自單獨移轉，並不當然隨同商標專用權之移轉而移轉於受讓人。因此，被告雖抗辯稱原告已於本件起訴前之93年10月6 日將系爭商標專用權移轉予第三人元亨公司，故關於本件侵權行為所生之權利應亦已一併移轉，原告自不得再提起本件訴訟云云。惟被告抗辯稱原告已於本件起訴前之93年10月6 日將系爭商標專用權移轉予第三人元亨公司之事實，固為原告所不爭執，且有本院依被告聲請向經濟部智慧財產局函調有關註冊第0000000號商標移轉案全案資料在卷可稽（見本院卷第167 頁起），然依上開資料中之商標專用權移轉契約書所示，原告顯然僅有將關於註冊第0000000 號商標之專用權移轉予第三人元亨公司而已，至本件因系爭商標專用權移轉前之被告不法侵權行為，所致生之獨立救濟權利，則尚難認併包括在內，而原告亦未自認有將上開所生獨立救濟權利一併移轉於受讓人，是依民事訴訟法第277 條前段「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」之舉證責任分配原則，被告自應就前開獨立救濟權利亦已一併移轉於受讓人之有利於己之事實，負舉證之責。惟迄至本件言詞辯論終結時，被告均未舉出任何確切證據以實其說，自無法遽認本件因被告侵權行為所生之獨立救濟權利，亦已一併移轉予第三人元亨公司，則原告以其係系爭獨立救濟權利之權利人，而提起本件訴訟，自難謂有何於法未合。被告一再辯稱原告已不得再以商標專用權受侵害為由，提起本件訴訟云云，顯屬無由，不足為取。又本件為訴訟標的之法律關係乃係原告因被告之侵權行為，基於民法第184 條第1 項前段、修正前商標法第61條第
1 項、第66條第3 項、第68條規定所得主張之權利，於起訴前、後，甚至訴訟繫屬中，均為原告所享有，並未移轉第三人，是本件應無民事訴訟法第254 條規定之適用，併予指明。
㈡關於「原告得請求損害賠償之金額為若干？原告主張按商品
零售單價1500倍計算賠償額，是否有據？原告主張2,851,50
0 元之業務上信譽損失，是否過高？」爭點部分：⑴按修正前商標法第66條第1項、第2項係分別規定：「商標專
用權人，依第61條請求損害賠償時，得就左列各款擇一計算其損害：一、依民法第216 條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標專用權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標專用權者因侵害行為所得之利益。於侵害商標專用權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額」；「前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之」。是核修正前商標法第61條第1 項之規定所謂之侵害，當指第三人無正當權源，妨害商標專用權之圓滿行使，商標專用權人無忍受之義務而言；另修正前商標法第66條第1 項第3 款所稱之「零售單價」，則應係指「侵害他人商標專用權之商品實際出售之單價」，並非指商標專用權人自己商品之零售價或批發價（最高法院91年度台上字第1411號判決意旨可資參照）。
⑵查原告主張本件查獲之仿品，係由被告以雅懋公司名義產製
後，再以鴻鎰公司名義出售予新竹市大潤發湳雅店賣場，並由新竹市大潤發湳雅店賣場以每件99元之價格陳列販售予顧客等情，有原告所提出之發票1 紙在卷可按（見本院卷第11
3 頁），且為被告所不爭執，則原告依上開規定計算損害時，依前揭說明，係以「侵害他人商標專用權之商品實際出售之零售單價」為準，即以查獲仿品之實際出售零售單價99元計算，固屬有據。惟本院審酌本件被告被查獲仿品數量僅只
1 件，且原告亦未能舉證證明仿品之實際數量究為若干，以及被告侵害原告商標專用權之期間並不長，於經原告告知侵權後，隨即要求仿品下架，不再販賣，並積極更換包裝等情（此為原告所不否認，參見本院卷第118 頁），認原告得請求之賠償金額應以查獲侵害商標專用權商品零售單價99元之
500 倍計算，即49,500（99×500 ＝49500）元 為相當，原告逾此部分之請求，即為無理由，不應准許。
⑶又依修正前商標法第66條第3 項：「商標專用權人之業務上
信譽，因侵害而致減損時，得另請求賠償相當之金額」，核與同條第1 項財產上損害賠償請求權構成要件不同，只需商標專用權人之業務上信譽，因商標受侵害致減損時，即足當之。至其賠償之金額，則應審酌當事人雙方之資力，侵害商譽之程度及其他一切情形而定（最高法院91年度台上字第1949號判決意旨參照）。是查原告主張被告侵害其商標專用權，破壞其長期建立之商場信譽，爰依上開規定，請求賠償2,851,500 元之金額。本院審酌兩造之資力，原告投注大量廣告費用於系爭商標產品之行銷上（有相關廣告資料在卷供參見本院卷第142 頁起），被告卻將該仿品販售予全國知名之量販店大潤發賣場陳列販賣不特定顧客，確已影響原告長期建立之商場信譽，對其業務上信譽已然造成損害，當無疑義，惟併考量被告侵權期間非長，查獲仿品數量非鉅等一切情狀，認原告依上開第66條第3 項規定，此部分得請求之金額以300,000 元為適當，逾此範圍之請求，則非有據。
⑷是原告得請求之金錢賠償為上二項之和，即為349,500 元（
49500 ＋300000＝349500）㈢關於「原告主張應刊登道歉啟事及最後事實審之民、刑事判
決全文（嗣於95年7 月3 日言詞辯論時，又減縮聲明為請求刊登道歉啟事及最後事實審民、刑事判決主文及事實欄），是否必要？」爭點部分：
⑴修正前商標法第68條規定：「商標專用權人，得請求由侵害
商標專用權者負擔費用，將依本章認定侵害商標專用權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙」，核上開規定，乃屬被害人請求回復信譽之處分，其方法及範圍如何方為適當，法院仍應參酌被害人之請求及其身分、地位、被害程度等各種情事而為裁量（最高法院85年度台上字第2033號判決意旨參照）。至於所指「判決書」，自侵害商標權所衍生之法律上責任，除刑事責任外，亦包括民事責任，兩者目的不同，並行不悖等情以觀，應認不限於民事判決為限，蓋如此方足以維持社會秩序，保障被害人及消費者權益。是登報之種類，依個案情形，應得包括認定侵權者應負擔民刑事責任之判決書。
⑵本院審酌被告93年度綜合所得稅各類所得資料清單所列（見
本院卷第163 頁起），其名下有房屋2 筆、土地1 筆及投資
3 筆等財產，而原告資本額為12,200,000元（見本院卷第84頁），兩造資力均非小，且販賣商品地點係在知名賣場，侵權商品種類為原告投資龐大廣告費用行銷之三花平口褲系列商品，侵害程序亦不可謂不大，惟本件侵權期間尚非甚長，查獲產品數量亦非鉅等一切情狀，認原告請求由被告負擔費用，將本件刑事最後事實審判決書主文、事實及民事最後事實審判決書主文以新聞字體第5 號，刊登於聯合報第1 版下半頁1 日，堪認屬合理，且為回復其商譽損害所必要，應予准許。逾此範圍，則屬無據，不應准許（按民事判決事實欄部分僅係兩造之陳述，故應無將民事判決事實予以刊登之必要）。
⑶又原告雖另主張依民法第195條第1項規定，請求由被告負擔
費用，將附件二所示之道歉啟事，以長25公分、寬15公分篇幅，刊登於聯合報第1 版下半頁1 日。惟如上所述，原告前開依修正前商標法第68條規定，請求將判決內容登報，即屬原告請求回復信譽之處分，就回復原告信譽一事而言，應已足達其目的，自無再依民法第195 條第1 項規定請求被告刊登道歉啟事之必要，是原告此部分之請求，尚難認屬適當且必要，自應予以駁回。
六、綜上所述，原告本於修正前商標法上開規定及民法第184 條第1 項前段，請求被告應給付其349,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年7 月8 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並負擔費用，將本件刑事最後事實審判決書（即臺灣高等法院94年度上易字第1551號）主文及事實、民事最後事實審判決書主文，以新聞字體第5 號，刊登於聯合報第1 版下半頁1 日之範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求則均屬無據，應予駁回。
七、兩造各陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核就原告請求被告給付金額勝訴部分（即判決主文第1 項），並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附屬，應予駁回（原告就請求刊登新聞紙之聲明部分，原併聲請宣告假執行，惟於訴訟進行中之95年3 月8 日業已撤回該部分聲請；且請求被告刊登新聞紙以回復信譽部分，核其性質，亦不適合供擔保宣告假執行）。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨陳述，於本案判決之結果不生影響，自無庸再逐一審究，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 21 日
民事第一庭 法 官 黃若美┌───────────────────────────┐│附件一 │├────────────┬──────────────┤│商標名稱： │商標圖樣： ││ │ ││臺灣三花棉製業股份有限公│ ││司標章 │ │└────────────┴──────────────┘以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 7 月 21 日
書記官 傅明華