臺灣板橋地方法院民事判決 94年度簡上字第68號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 梁裕勝律師複代理人 乙○○被上訴人 甲○○訴訟代理人 王勝彥律師上列當事人間請求給付補償金事件，上訴人對於中華民國94年5月6 日本院三重簡易庭重簡字第714 號第一審判決提起上訴，經本院於95年1 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人自民國九十六年二月十七日起，至不再通行被上訴人所有坐落台北縣○○鎮○○段崁角小段五十七之二三號面積八十九平方公尺地號之土地之日止，按月給付新台幣伍佰貳拾玖元部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴，及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：㈠系爭被上訴人所有坐落台北縣○○鎮○○段崁角小段57之23
號地號土地（下稱系爭土地），原為訴外人余水源（被上訴人祖父）所有，於93年1 月30日移轉贈與登記為被上訴人所有，被告係於86年7 月19日經法院拍賣取得坐落台北縣○○鎮○○段崁角小段57之12號地號土地及其上3980建號即門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○○ 巷○ 號房屋。被告前曾對訴外人提起通行權民事訴訟，經鈞院以89年訴字1585號判決其勝訴確定，惟依民法787 條第1 項後段規定「但對於通行地因此所受之損害，應支付償金」，而支付償金之始點應為前開民事判決確定之91年3月4日。
㈡由於系爭土地上另有地上物，面積為61平方公尺為地主需使
用及放置之物，今遭拆除，另供被告通行。訴外人余水源乃將其償金請求權移轉與被上訴人，並曾以律師函為債權讓與之通知。而被上訴人亦請求土地所有權因此不能使用或使用受限制之損害一併請求，計算方式為從91年3 月4 日迄93年
5 月3 日止，計26個月，被告共應支付13萬元償金（5000×26=130000）， 及自93年5 月4 日起至不再通行系爭土地之日止，按月給付五千元予被上訴人。
㈢在前案通行權判決（鈞院以89年訴字1585號）中，被告（即
該案的原告）主張：「.... 本件坐落台北縣○○鎮○○段崁腳小段57之12地號之土地，雖係分割自57地號而來，然被上訴人並非57地號土地之原地主，而係向法院以拍買方式拍定57之12地號土地，既非直接為讓與或分割之人，是以不論在分割或讓與時均無從預見該土地不能與公路為適宜聯絡，故被上訴人主張袋地通行權並不受民法第789 條之限制。.... 」 明顯是主張排除民法第789 條第一項之限制，而非是主張有民法第789 條之適用。且該判決理由中亦載明：「... 與被上訴人使用收益系爭土地之利益兩相衡量，亦應認被上訴人當不受民法第789 條第1 項規定之限制，附此敘明。
從而被上訴人本於民法第787 條第1 項袋地通行權之規定，提起先位之訴主張...... 為 有理由。」益證該判決重點是排除民法第789 條第1 項之限制，並非謂有民法第789 條之適用，茲被告於本案中再為相反陳述，主張應適用民法第
789 第2 項，不需支付償金，實違反誠信原則。㈣償金之計算方式，被上訴人主張應係以每平方公尺申報價2,
080 元乘上系爭地號面積89平方公尺來算，並參酌土地法第105條、79條年息百分之十之規定而得出每月之支付基數（2080x89x10% ÷12=1543）， 再參酌鄰地所受損害及被告經濟狀況乘以倍數（1543x3.2＝4938），取整數為每月5,000元整。
㈤償金之支付以定期支付為恰當，被告主張抵銷，則因期限未
到，於法未合。退步言，縱然欲主張抵銷，亦係從前開判決確定翌日起至訴外人余水源將本件償金債權讓與被上訴人前，在可以抵銷之金額內主張，不足被上訴人所請求之金額，被告仍應負給付義務。
㈥上訴人雖抗辯：系爭土地為既成巷道，其上有公用地役權存
在，無庸支付償金云云。然大湖路100 巷尚有同巷3 號為余明光（被上訴人之父）及被上訴人所住，5 號為空屋（詳原審卷第127 頁反面93年10月5 日勘驗筆錄），除了上訴人之外，即為被上訴人與親人通行，並無供公眾通行之事實。且上訴人係於86年7 月19日經 鈞院民事執行處投標拍定，上訴人於原審民事辯論意旨狀並無支字片語提及系爭土地係既成巷道，其上有公用地役權存在，依民事訴訟法第436 之1第3 項項、第447 條規定，自不得再提出此新攻擊防禦方法。又台北縣政府94年11月7 日北府工新字第0940676574號函固謂○○○鎮○○路○○○ 巷道路業經鶯歌鎮公所93年9 月13日北縣鶯建字第0930019821號函示證明已通行20年以上，並經本府邀集各相關單位人員至現場會勘，符合台北縣建築管理規則第2 條第1 款具公用地役關係之巷道，據此○○○鎮○○路○○○ 巷為現有巷道等語，惟此係因92年5 月15日現場拆除鐵門之後，已無土地所有權人阻止通行之情事，再請有關人員去現場勘查，因已無土地所有權人阻止通行情事，而得出其上有公用地役關係存在之結論，顯係倒果為因。
㈦為此，依據所有權之法律關係提起訴訟，求為判決：①上訴
人應給付被上訴人13萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。②上訴人應自民國93年5 月6 日起，至不再通行被上訴人所有坐落台北縣○○鎮○○段崁角小段57之23號地號土地之日止，按月給付5,000元予被上訴人云云。
二、被上訴人則抗辯：㈠被上訴人所有坐落台北縣○○鎮○○段崁角小段五57之23號
地號之土地，原為訴外人余水源所有，與上訴人所有門牌號碼為台北縣○○鎮○○路○○○ 巷○ 號房屋坐落之同地段57之12號地號之土地，均同係分割自同地段57地號土地，該土地分割後，各由分割取得人於其分割後之土地蓋住宅自住或出售，其中57之12號地號之土地由余水源子余明光（被上訴人父親）蓋有大湖路100 巷1 號房屋，之後由上訴人輾轉向鈞院執行處標得，而系爭57之23號地號之土地及57之13地號分割後均屬畸零地亦由余水源取得，原供大湖路100巷居民通行之用，且為唯一通路，然自從余水源大湖路100 巷1 號房屋經法院拍賣並由上訴人標得後，余水源即在大湖路100巷口裝設鐵柵門並在通路上堆置雜物阻礙上訴人之通行，幸經鈞院89年訴字第1858號判決確定通行權。由上觀之，系爭土地其既為唯一對外聯絡道路，上訴人自得主張民法第789 條第2項，而無須支付任何償金。
㈡且系爭土地原即無償供該巷居民使用，前後差別只是現在活
動滾輪式鐵柵門已拆除而已，被上訴人並無任何損害，其請求償金為無理由。退步言，縱使需支付償金，其計算標準亦不知如何算出每月5,000 元，系爭土地93年1 月申報地價為每平方公尺2,080 元，以相當於租金即最高年息百分之10計算，每月也只需1,0577元而已才是（2080x61x10% ÷12=1057）， 更何況系爭土地為畸零地，且該地早已被編為大湖路
100 巷供公眾無償通行多年，是以年息百分之10顯屬過高。況且該處尚有同巷3 號、5 號住戶及余水源一家通行，是要求上訴人給付過高償金將顯失公平。
㈢系爭土地被上訴人係自訴外人余水源無償受讓，被上訴人並
主張訴外人其償金請求權移轉讓與伊。惟按債務人於受通知時對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權，或同時屆至者，債務人得對受讓人主張抵銷。此民法
299 條第2項定有明文。本件上訴人於余水源將其償金債權於93年2月10日讓與被上訴人前，對被上訴人有前案訴訟費用及程序費用債權23,854元，在92年9 月8 日即確定，故可以依法主張抵銷。
㈣上訴人於前案（鈞院89年訴字第1585號）請求通行權事件中
，主張通行之土地範圍含57之13、77、57之23三等地號之3筆土地，上開土地除57之13及57之23分割自57地號外，尚有需劃為通路之66地號土地，非分割自57地號土地，是前案認定：「揆諸上開說明，自不受僅得通行他分割人所有地之限制。」即除通行57之13、57之23地號土地外，另亦得通行66地號土地。再從前案判決理由觀之，前案判決意旨應僅係認定上訴人除得通行分割人所有地外，並得通行其他土地，難認前案判決有排除上訴人於通行57之13、57之23地號土地而適用民法789 條第2 項規定之權利。
㈤本件被上訴人請求上訴人自91年3 月4 日起給付償金，惟系
爭土地上之柵欄，於92年4 月16日鈞院執行處履勘時仍尚未遷移，是直至92年5 月15日起始遷移，經上訴人查報於執行法院在案。系爭土地於69年間開始供大湖路100 巷1 、3 、
5 、7 、9 號居民通行，至今已逾20年，應屬既成巷道。㈥為此，求為判決駁回原告之訴。
三、原審認：㈠被上訴人請求上訴人自92年5 月15日起按月支付償金529 元，㈡上訴人主張以前案訴訟費用及程序費用債權23,854元抵銷等情，均有理由，判命上訴人應自96年2 月17日起至不再通行被上訴人所有坐落台北縣○○鎮○○段崁角小段57之23號面積89平方公尺地號之土地之日止，按月給付5,00 0元，駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人敗訴部分未據其聲明不服）。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起本件上訴，請求判決：㈠原審判決不利上訴人部分廢棄，㈡廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。被上訴人對於其上訴則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人係於86年7 月19日向本院民事執行處投標，拍定取得57之12地號土地及其上100巷1 號房屋。
㈡57之23、57之12地號土地均係於70年8 月間分割自57地號土地。
㈢上訴人前曾依民法第787 條規定起訴請求通行系爭57之23地
號土地，經本院89年度訴字第1585號民事判決為上訴人勝訴之判決。
㈣被上訴人於92年5 月15日始將57之23地號土地上面積61平方公尺之地上物拆除。
五、本件之爭點：被上訴人依據民法第787 條第1 項後段規定請求上訴人支付償金，上訴人則以57之23、57之12地號土地均係於70年8 月間分割自57地號土地，依民法第789 條第2 項規定無須支付償金，又係爭57之23地號土地係既成巷道，其上有公用地役權存在，被上訴人亦無須支付償金等語置辯，因此，本件之爭點應依序為：㈠本件通行權有無民法第789 條第2 項無須支付償金規定之適用，㈡系爭57之23地號土地是係有公用地役權關係存在。茲分項析述如后。
六、本件通行權有無民法第789 條第2 項規定之適用：㈠按民法第787 條第1 項前段規定：「土地因與公路無適宜之
聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。」袋地所有人依上開規定所得行使通行權之土地範圍涵蓋袋地之周圍土地，惟以袋地之周圍土地作為袋行通行權之標的範圍過於廣泛，同法第2 項並規定「有通行權人應擇其周圍地損害最少之處所為之」加以限制。即袋地之周圍地固有數筆，然袋地所有人僅得選擇損害最少之鄰地行使通行權，至於其餘之鄰地則不可主張通行權。而民法第787 條第
2 項規定，乃係對於同法第1 項前段，袋地通行權行使之限制，並非訴訟標的，袋地所有權人行使通行權之法律基礎仍為民法第787 條第1 項前段之規定。
㈡復按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不
通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789 條第1 項固定有明文，惟該條項係通行權行使之限制，此參酌司法院印行之簡文小六法，司法院法學檢索系統均於該條項下加註「通行權之限制」之標題，不難索解。亦即民法第789 條第1 項與同法第78
7 條第2 項均屬對於民法第787 條第1 項前段通行權行使之限制，兩者之適用關係為789 條第1 項之限制規定優先於第
787 條第2 項規定之適用，是不通公路之土地所有人通行他分割人以外之鄰地雖損害最少，但仍須受先通行他分割人所有地之限制，不得主張通行鄰地損害最少，而不通行他分割人之所有地。因此，無論通行權之行使係受到789 條第1 項或第787 條第2 項之限制，袋地所有人通行權之訴訟標的均為民法第787 條第1 項前段之規定，第789 條第1 項、第78
7 條第2 項規定並非各為獨立與不同之訴訟標的，自不得因袋地所有權人依據民法第787 條第1 項前段行使通行權，即謂其無同法第789 條第2 項無須支付償金規定之適用。
㈢再按因土部分割致有不通公路者，不通公路之土地所有人通
行他分割人之所有地，無須支付償金，民法第789 條第2 項定有明文。據此，不通公路之土地所有人如僅通行他分割人之所有地，固無須支付償金，然不通公路之土地所有人如一部通行他分割人之所有地，一部通行非分割人之鄰地，就通行他分割人之所有地部分是否仍有民法第789 條第2 項無須支付償金之適用，容或有爭議存在。本院認：①於不通公路之土地所有人全部通行他分割人所有地之場合，既已無須支付償金，則依舉重以明輕之法理，不通公路之所有人僅一部通行他分割人之所有地，當然更無須支付償金，否則，於使用他分割人所有地較多之場合無須支付償金，使用他分割人所有地較少之場合反而須支付償金，豈得事理之平？②除非不通公路之土地所有人完全不通行他分割人之所有權，如仍部分通行他分割人之所有地，則民法第789 條第1 項之規定即難謂係完全遭排除不適用，而應認民法第787 條第1 項遭排除不適用部分僅限於「全部」通行他分割人之所有地，不通公路之土地所有人仍受須「部分」通行他分割人所有地之限制，不得完全不通行他分割人之所有地，而僅通行非分割人之鄰地；則不通公路之所有人既係部分適用第789 條第1項之規定而通行他分割人之所有地，就部分通行他分割人之所有地部分自仍有民法第789 條第2 項無須支付償金規定之適用。
㈣被上訴人雖抗辯：最高法院58年台上字第2672號判例乃限縮
解釋謂民法第789 條第1 項僅於土地一部直接為讓與或分割之人始有適用，兩造並非土地直接為分割之人，自無民法第
789 條第1 項、第2 項之適用云云。惟按因分割所造成之袋地，應由他分割人吸收因而所生通行權之經濟上損害，惟於此通行權之經濟上損害無法全部由他分割人吸收之場合，例如：僅通行他分割人之所有地仍不通公路，最高法院58年台上字第2672號判例乃限縮解釋，謂民法第789 條第1 項僅於土地一部直接為讓與或分割之人始有適用。而此限縮解釋究係指：①完全排除民法第789 條第1 項之適用，即非分割人之鄰地僅須屬損害最少之處所，不通公路之土地所有人即得不通行他分割人之所有地，選擇通行鄰地；抑或②僅部分排除第789 條第1 項之適用，即不通公路之土地所有人必須先部分通行他分割人之所有地，始得選擇通行損害最少非分割人所有之鄰地，而不得完全不通行他分割人之所有地？最高法院上開判決並未進一步闡明。本院於此補充認定最高法院上開判決所為限制適用之解釋，係指②部分排除民法第789條第1 項之適用而言，並非指完全排除適用而言。否則，土地分割人間僅須有人將土地移轉，他共有人承擔通行權經濟上損害之責任即可完全免除，對於鄰地所有人而言將顯失經濟上之公平。核被上訴人此部分之抗辯，難認為有理由，不足採信。
㈤綜上所述，上訴人於本院89年度訴字第1585號請求通行權事
件中，主張於57之13地號土地、66地號土地、57之23地號土地行使通行權，則其通行57之23地號土地部分，係部分適用民法第789 條第1 項規定，自仍有同法第2 項無須支付償金規定之適用。
七、系爭57之23地號土地是否有公用地役權關係存在：㈠按「被告依原告之陳情，就系爭通路是否屬於供公眾通行具
有公用地役關係之巷道所為之認定，乃官署依其行政權之作用，就具體事件所為發生公法上效果之單方行政行為，揆諸行政法院59年判字第192 號判例意旨，應認為係行政處分。
特定之個人或某一部分有關係之人民，如因該行政處分致權利或利益受有損害，自得循行政爭訟程序請求救濟。」又「系爭巷道是否為具有公用地役關係之巷道，縣市主管機關基於公益上需要，依臺灣省建築管理規則第4 條第2 項規定，自有權認定，此與關於所有權之爭執或所有權被不法侵害請求救濟，應訴由普通法院審判不同。」行政法院85年判字第2575號、86年判字第2967號分別著有明文。
㈡經查○○○鎮○○路○○○ 巷道路業經鶯歌鎮公所93年9 月13
日北縣鶯建字第0930019821號函示證明已通行20年以上，並經台北縣府邀集各相關單位人員至現場會勘，符合台北縣建築管理規則第2 條第1 款具公用地役關係之巷道，據此○○○鎮○○路○○○ 巷為現有巷道」等情，已據台北縣政府於該付94年11月7 日北府工新字第0940676574號函認定明確，核台北縣政府就大湖路100 巷係屬現有巷道，其上有公用地役關係存在所為之認定，係屬單方行為之行政處分，被上訴人如認該行政處分致其權利或利益受損，自應循行政爭訟程序救濟，不得於普通法院審判時任意主張該行政處分無效。是被上訴人於本院審理時抗辯○○○鎮○○路○○○ 巷非屬現有巷道，其上無公用地役關係存在，台北縣政府之認定乃倒果為因云云，並非普通法院所得審酌，核其此部分之抗辯，顯非可採。
㈢復查○○○鎮○○路○○○ 巷通行年限，依台北縣鶯歌鎮戶政
事務所93年9 月8 日北縣鶯戶字第0930003482號函及本鎮70年6 月航測圖推定上開巷道年限逾20年」等情，有台北縣鶯歌鎮公所93年9 月13日北縣鶯建字第0930019821號函1 件在卷足憑。又系爭大湖路100 巷（即57之23地號土地）上之地上物於92年5 月15日時始拆除，已據兩造所不爭執，則地上物拆除前被上訴人之前手仍有防阻上訴人通行之行為，自不得請求償金。至於地上物拆除後，大湖路100 巷既已通行20年以上，而有公用地役關係存在，上訴人縱未行使袋地通行權，被上訴人仍須受公眾通行之限制，不容其在該公用道路上起造任何建築物，妨害公眾之通行，被上訴人因公益而須特別犧牲其財產上利益之現象，源自於大湖路100 巷經主管機關認定有公用地役關係存在，並非因上訴人行使通行權所造成，尚難認被上訴人因上訴人行使通行權而受有損害，被上訴人自不得請求上訴人支付償金。
八、從而，本件通行權仍有民法789 條第2 項無須支付償金規定之適用，且系爭57之23地號土地復有公用地役關係存在，難認被上訴人因上訴人通行該地而受有何損害，則被上訴人本於民法第787 條第1 項後段規定，請求上訴人自96年2 月17日起至不再通行系爭57之23地號土地之日止按月給付被上訴人529 元，為無理由，不應淮許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第2 項所示。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條、判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 11 日
民事第三庭 審判長法官 陳映如
法官 徐玉玲法官 何君豪以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 1 月 11 日
書記官 蕭興南