臺灣板橋地方法院民事裁定 94年度聲字第1132號聲 請 人即 債權人 國防部軍備局工程營產中心（原名國防部聯合後勤
司令部營產工程署）法定代理人 甲○○代 理 人 劉俊瑞相 對 人即 債務人 勵明實業有限公司法定代理人 乙○○上列聲請人聲請發還擔保金事件，經臺灣桃園地方法院裁定移送（92年度聲字第732號），本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略以：相對人前聲請假扣押第三人振鳴營造有限公司（下稱振鳴公司）之財產，經本院以89年度裁全火字第5853號裁定准許，相對人並據聲請臺灣桃園地方法院以89年度執全字第2991號假扣押執行程序執行在案。嗣聲請人提起第三人異議之訴，並依據上開假扣押裁定，代位振鳴公司提供如主文第1 項所示之新台幣（下同）700,000 元之反擔保金後，撤銷前開假扣押執行程序在案。茲因相對人與振鳴公司之本案訴訟業經和解成立，聲請人乃發函催告相對人行使權利，相對人即向臺灣士林地方法院提起損害賠償訴訟，經該院以92年度訴字第246 號判決相對人敗訴確定，相對人應無損害發生，為此爰依民事訴訟法第104 條第1 項第1、3款之規定，聲請發還前開所提存之反擔保金等語，並提出本院89年度裁全火字第5853號民事裁定、桃院丁民執水字第10714 號函、桃院丁民執全天字第2991號通知函、90年度執字第10714 號民事裁定、桃院祺民執水字第10714 號通知函、90年度訴字第443 號民事判決、臺灣高等法院91年度抗字第3183號民事裁定、91年度再抗字第136 號民事裁定、90年度上易字第567 號民事判決、有限公司變更登記表抄錄謄本、戶籍謄本等影本各1 件為證。
二、按應供擔保之原因消滅者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第104 條第1 項第
1 款定有明文。此規定於其他依法令供訴訟上之擔保者，準用之，觀之同法第106 條規定甚明。又民事訟法第104 條第
1 項第1 款所謂應供擔保之原因消滅者，在債務人為免為或撤銷假扣押所提供之擔保，係擔保債權人因免為假扣押或撤銷假扣押所應受之損害，必待債權人無損害發生，或債務人本案勝訴確定，或就所生之損害已經賠償時，始得謂「應供擔保之原因消滅。查相對人前依本院89年度裁全火字第5853號假扣押裁定，於提供擔保後，聲請臺灣桃園地方法院89年度執全字第2991號假扣押執行程序對振鳴公司之財產予以假扣押在案。而聲請人於民國90年10月11日代位振鳴公司提供反擔保，撤銷前開假扣押執行程序等情，業據調取臺灣桃園地方法院89年度執全字第2991號假扣押執行卷、90年度存字第3380號擔保提存卷核閱屬實，嗣聲請人於92年2 月27日以國防部聯合後勤司令部營產工程署陝迅字第0920001436號函通知相對人行使權利，相對人即向臺灣士林地方法院提起損害賠償訴訟，請求聲請人應給付相對人609,776 元，經該院以92年度訴字第246 號判決相對人敗訴確定，固有上開民事判決暨確定證明書影本1 件可稽。惟查前開訴訟，相對人係以振鳴公司於89 年 底在無預警之情況下人去樓空，而聲請人為依進度完工，遂要求相對人繼續進料趕工，使相對人投入更多之工料及人力，嗣相對人於90年2 月間發現聲請人就履行工程合約、監督工程進行等程序上均有嚴重瑕疵，相對人始知悉因聲請人之內部人員舞弊，致工程預付款悉進盜領者之手，而聲請人明知已發生如此嚴重之弊案，仍矇騙不知情之相對人，要求相對人繼續進料趕工，致相對人受有609,776 元之損害為由訴請聲請人為損害賠償。而聲請人代位振鳴公司提供之反擔保金，係擔保相對人因免為假扣押所受之損害，前開損害賠償訴訟之內容，顯非相對人因聲請人反供擔保免為假扣押所受之損害而提起之損害賠償訴訟，是相對人雖受敗訴判決確定，亦難認其未因聲請人反供擔保免假扣押執行而受有損害。是聲請人以相對人所提上開訴訟既受敗訴判決確定，相對人應無損害發生，容有誤會。其據以主張依民事訴訟法第104 條第1 項第1 款之規定，聲請發還前開所提存之反擔保金等語，於法即有未合，不應准許。
三、又按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，或法院依供擔保利益人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第104 條第1項第3 款定有明文，依同法第106 條之規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者，亦準用之。故供擔保人所為催告，必須定有期間，且所定催告期間，應在20日以上；至以何種方法催告，供擔保人得依其自由意見決之。嗣受擔保利益人未於所定期間內行使權利，始得依本款規定向法院為命返還所供擔保之聲請，並應就其已為催告及受擔保利益人未於期間內行使權利之利己事實，負舉證責任。催告未定期間或所定期間未滿20日者，均不生催告之效力。（最高法院82年度台抗字第534 號裁定意旨、台灣高等法院92年度再抗字第50號裁定意旨可資參照）。查聲請人主張其有以92年2 月27日陜迅字第0920001436號函及94年3 月3 日旭汛字第0940001134號函通知相對人行使權利，固據提出存證信函之影本2 紙在卷為證，惟依上開2 催告函，僅表明將依法領回該反供擔保擔保金700,000 元之意旨，並未定有催告行使權利之期間，揆諸前揭說明，其所為催告自難認為合法，相對人亦無不遵期行使權利之情事。則聲請人主張依上開民事訴訟法第104 條第1 項第3 款之規定，請求返還擔保金，於法不合，亦應駁回。
四、爰依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 94 年 9 月 19 日
民事第三庭法 官 陳麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告裁判費新台幣1,000 元整。
中 華 民 國 94 年 9 月 19 日
書記官 顧嘉文