臺灣板橋地方法院民事裁定 94年度聲字第923號聲 請 人即 債權人 甲○○相 對 人即 債務人 東進營造有限公司法定代理人 鍾國隆上列當事人間發還擔保金事件，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略以：聲請人前依本院90年度板簡字第1516號民事判決，於提供擔保後，聲請對相對人之財產予以假執行在案。茲因聲請人與相對人於本院90年度簡上字第325 號達成訴訟上和解，且以存證信函定20日以上之期間催告相對人行使權利而未行使，為此提出本院90年度存字第3802號提存書、92年度聲字第994 號民事裁定、存證信函暨其回執（均影本）、有限公司變更登記表抄錄謄本、戶籍謄本等各1 件，聲請發還擔保金等語。
二、按返還擔保金，如符合：㈠應供擔保之原因消滅者。㈡供擔保人證明受擔保利益人同意返還者。㈢訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者之要件，法院得以裁定返還擔保金，於民事訴訟法第104 條定有明文。
三、經查：聲請人係依本院90年度板簡字第1516號民事判決，於提供擔保後，聲請本院90年度執字第18552 號給付工程款強制執行事件對相對人之財產予以假執行在案。嗣前開訴訟業於本院90年度簡上字第325 號給付工程款事件中達成訴訟上和解，聲請人並據以為執行名義，聲請併案執行，並已分配領取完畢等情，業據本院調取上開卷宗查明屬實，應認已符合民事訴訟法第104條第1項第3 款所定「訴訟終結」之情形。惟查，聲請人於民國94年3月15日以土城青雲郵局第127號存證信函定20日以上之期間催告相對人行使權利，係對「林招助」為送達，此有存證信函暨其回執影本可考，但相對人之法定代理人於聲請人為前開存證信函送達前之93年7 月8日即已登記為「鍾兆雲」，並非「林招助」，有卷附有限公司變更登記表可稽，是聲請人並未依法對相對人之法定代理人「鍾兆雲」送達，難認已合法催告相對人行使權利，故其向本院聲請發還前開所提存之擔保金，顯與民事訴訟法第10
6 條準用第104 條第1 項第3 款之要件不符，本件聲請人之聲請於法尚有未合，不能准許。
四、次查，本件相對人之法定代理人原為鍾兆雲，且為唯一之股東，惟鍾兆雲業於93年9 月5 日死亡，鍾國隆乃依公司法第
208 條之1 第1 項之規定聲請本院選任其為相對人之臨時管理人，業經本院以93年度法字第31號裁定准許，此經本院調取該卷宗查明無訛，故本件聲請人之聲請狀自應列鍾國隆為相對人之法定代理人，爰依職權予以更正，併此敘明。
五、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 94 年 7 月 26 日
民事第三庭法 官 陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告裁判費新台幣1,000 元整。
中 華 民 國 94 年 7 月 26 日
書記官 馬文慶