臺灣板橋地方法院民事判決 94年度訴字第1270號原 告 富洋實業股份有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 沈明欣律師被 告 丙○○訴訟代理人 陳惠生律師複代 理 人 張毓桓律師上列當事人間請求損害賠償事件，於中華民國97年6 月26日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰萬元及自中華民國九十四年八月二十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣參拾萬元整元為被告預供擔保後，得為假執行；被告於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保，或將請求之標的物提存後，得免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：原告之訴，有原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理之情形者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第249條第1 項但書第4 款定有明文。本件關於被告抗辯原告富洋實業股份有限公司以庚○○為法定代理人提起本件訴訟，但庚○○並未合法取得原告富洋實業股份有限公司股東之身份，無合法代理原告提起本件訴訟之權利一節，經查，原告富洋實業股份有限公司於主管機關台北市商業登記處所為公司登記之代表公司負責人為庚○○，此有富洋實業股份有限公司之變更登記表影本在卷可參（見本院卷一第15頁），即使被告所稱原告富洋實業股份有限公司之實質大股東實為被告，原告富洋實業股份有限公司所為選任公司董事之程序不合法，惟本件並非關於原告富洋實業股份有限公司內股權爭議及股東會、董事會決議是否合法之爭議，自應以公司登記之負責人為當事人之法定代理人，故本件原告富洋實業股份有限公司仍應以庚○○為其法定代理人；至於原告富洋實業股份有限公司另又以訴外人戊○○為原告富洋實業股份有限公司之法定代理人，該部分並無可採，均合先敘明。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。其陳述及所提出之證據如下：
(一)程序部分：本件原告起訴前其法定代理人已由戊○○變更為庚○○，並依法向主管機關辦妥變更登記在案，此有原告公司之法人變更登記事項卡在卷可憑（證五），是原告起訴時將庚○○列為法定代理人，並無違法。至於被告固抗辯原告公司之股份轉讓有不合法之情形，導致本件上開將公司負責人由戊○○變更為庚○○之行為，應屬無效云云。按股東會決議程序或決議方法，有違反法令或章程時，股東應依公司法第189 條提起撤銷股東會決議之訴救濟，在法院未撤銷該決議前，該決議自屬有效。是被告爭執原告之法定代理人應為「戊○○」乙節，不足為採。再者，退萬步言之，縱認本件原告之法定代理人，應為戊○○，原告亦已於94年12月1日提出民事補正狀將戊○○補正為原告之法定代理人，故本件訴訟應無未經合法代理之違法情形，被告上開所辯，要不足採。
(二)原告原名稱為：「富洋實業有限公司」，為一設立多年之公司，以經營各種醫療器材批發零售及多種商品之進出口為業務，於90年11月間，被告及第三人乙○○等人見富洋實業有限公司經營有成，乃向當時公司負責人戊○○商議欲投資富洋實業有限公司，經雙方協議，約定將公司組織型態變更為股份有限公司，確定公司股東共有六人，每人所持股份如下：戊○○占百分之十、謝昭昭占百分之十、乙○○占百分之
三十、林美惠占百分之十五、開尚同占百分之十五、己○○占百分之二十，並由戊○○擔任公司負責人（證一、證二），另為利公司業務之開發及統籌公司資金之運用，全體股東並於91年1 月2 日同意推派股東乙○○之先生即被告擔任公司總經理（證三），嗣92年4 月因原告接獲財政部高雄關稅局公函通知：原告公司有涉嫌違反加值型及非加值型營業稅法之情形，經原告查證後發現應係被告所為，原告乃向被告表明終止其總經理職務，結束雙方之委任關係。直至甫近，原告再次接獲財政部台北市國稅局處分書，以原告公司於91年5 月至10月間銷售貨物（按：當時原告公司一切事務皆由被告負責處理），未依規定開立應稅統一發票，核定逃漏營業稅額5,680,828 元，並同時處被告漏稅額之10倍即56,808,280 元 作為本件漏稅罰鍰，此有財政部台北市國稅局處分書及繳款書可證（證四）。
(三)按「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」、又「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」民法第535 條、第544 條分別定有明文。被告於91年1 月至92年係在原告公司擔任總經理職務，其與原告間應屬民法之委任關係無疑，本應依原告指示，並與處理自己事務為同一之注意處理委任事務，且被告亦明知公司銷售貨物時應依規定開立應稅統一發票，否則公司除有可能被稅捐機關追繳漏稅款項外，還需面臨罰鍰之處分，被告竟利用總掌公司業務之際，指示所屬人員於銷售貨物時，漏開發票，致使原告公司遭稅捐機關查獲其漏稅事實，進而處以鉅額之罰鍰。是被告處理委任事務顯有過失，洵堪認定，揆諸前開規定，原告自得就因而所受之損害即上開罰鍰請求被告賠償，惟原告基於訴訟成本考量，僅先向被告請求給付100萬元。
(四)有關被告抗辯告其僅係原告公司之實質大股東，並未受任為總經理乙節，原告認與事實不合，理由為：
１、被告於所提民事答辯（二）狀第5 頁第3 行至第8 行曾自承：「被告於收受戊○○所交付之600 萬元後，除‧‧‧以及以富洋實業股份有限公司經營手機進出口生意」等語；另徵諸證人甲○○於鈞院證稱：「原來富洋是作包裝材料，改組之後就不是作包裝材料‧‧‧包裝材料的部分由另一家公司即富鑫企業來作」等詞及自90年迄今為原告公司處理記帳及稅務業者即證人丁○○所稱原告公司於91年前是作包裝業務，91年之後只作手機業務等語，足見原告公司在變更組織為「股份有限公司」後，公司經營之業務係經營手機業務，足堪認定。
２、而90年底至92年初此段期間被告係在原告公司擔任總經理，負責公司業務開發及公司資金之運用，業據原告提出之91年1 月2 日「契約書補充之附件」可證，就上開附件被告雖否認其真正，並引用證人乙○○於鈞院證稱：「沒有看過。（問：請求提示原證三約定書補充附件，請問證人是否看過此份文件？）」等證詞，以佐其說。然證人於鈞院曾證稱：「這份印鑑證明（按指證六）是我申請的。（問：提示乙○○的印鑑證明，請問這是否為你的印鑑證明？）」等語，而印鑑證明及印鑑章均屬個人相當重要之物品，若非經所有人同意他人實無法取得之可能，今契約書補充之附件上關於「乙○○」之印文，既與乙○○之印鑑章相符，則其內容顯係出於乙○○之同意，否則伊焉有可能在該附件上用印，且乙○○與被告乃屬配偶關係，誼屬至親，所言已難期待客觀，是乙○○證稱契約書補充之附件內容伊並不知情等語，應係偏袒被告之詞，不足採信。
３、又依證人甲○○於鈞院證稱：「從改組開始，擔任總經理的時間從90年底至92初。」、「掛名的董事長還是戊○○先生，我們工作的地點還是在同一地點，所以我知道丙○○為總經理。當時有六、七個人是富洋的工，他們有名片，名片是印富洋公司。」、「改組時就有說丙○○是富洋的總經理，他有印名片，我有看過。」等語（參見鈞院94年12月1 日言詞辯論筆錄）第5 頁），益徵被告確實於本件稅捐裁罰事件所載違章事實之91年5 月至同年10月，擔任原告公司總經理職務。
４、另證人丁○○於鈞院雖證稱伊不知被告在富洋公司擔任何種職位，但關於富洋公司在91年後所經營之手機業務等相關帳務，伊都是與被告聯繫，未與戊○○先生聯繫，且在91年間富洋公司曾因稅務問題遭高雄關稅局、國稅局等單位稽查，伊亦曾陪同被告在富洋公司及國稅局等場所向稽查人員說明，整個過程戊○○先生並不知情等語，由證人上開證詞顯見於91年間被告確係統籌負責富洋公司之運作及業務經營，並非僅係原告公司之實質股東身份而已。
５、末者，被告於91年1 月至92年4 月係在擔任公司總經理職務，實際負責公司業務，戊○○僅係掛名擔任負責人，且被告於擔任公司總經理期間（91年5 月至同年10月間），明知公司無外銷之事實，竟以「假出口、真退稅」之詐術方式，連續製作不實出口報單，導致稅捐機關查獲其漏稅事實，進而處以鉅額之罰鍰乙節，亦據被告於台北地方法院檢察署95年度偵字第13876 號偽造文書乙案中自認甚明，此有該署之不起訴處分書在卷可憑（證九）。
６、綜上，被告否認未受原告委任擔任總經理，掌管公司經營云云，已不足採信。
(五)另有關被告辯稱其於經營原告公司期間，從未有漏開發票等事實等語，亦不足為採：
１、按被告於於經營原告公司期間曾漏開發票並虛報出口貨物及冒退營業稅，遭稅捐機關罰鍰乙節，除有原告提出之台北市國稅局處分書在卷可憑外，該處分並經台北高等行政法院以96年度訴字第1552號判決確定合法無誤，此有鈞院依職權向台北高等行政院函調上開案件全案卷宗在卷可憑。
２、另參照原告上開所提台北地方法院檢察署95年度偵字第13
876 號偽造文書不起訴處分書亦可證明被告於經營原告公司期間，確有漏開發票等不法事實，從而，被告違背公司委任任務，導致原告公司受有損害，洵堪認定。
(六)證據：提出約定書（90年11月28日）、富洋實業股份有限公司變更登記表、富洋實業股份有限公司股東名簿、約定書補充之附件（91年元月2 日）、財政部臺北市國稅局處分書（94年06月28日編號：A1Z00000000000號，罰鍰56,808,200元）、財政部臺北市國稅局違章案件罰鍰繳款書、臺北市政府94年7 月29日府建商字第09416612300 號函及富洋實業股份有限公司變更登記表、營利事業登記證、臺北縣永和市戶政事務所90年12月12日戶印鑑字第0017895 號印鑑證明（乙○○）、華泰商業銀行活期存款存摺、取款憑條、跨行匯款申請書、存款憑條、財政部臺北市國稅局處分書（94年04月14日編號：A1Z00000000000號，罰鍰59,743,100元，受處分人：承鋒國際有限公司）、財政部臺北市國稅局違章案件罰鍰繳款書、財政部臺北市國稅局大安分局營業稅違章隨課核定稅額繳款書、臺灣板橋地方法院檢察署96年8 月24日95年度偵字第13876 號檢察官不起訴處分書等影本為證據，並聲請訊問證人己○○、乙○○、甲○○、丁○○。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)程序部分：庚○○並未合法取得富洋實業股份有限公司股東之身份，其無合法代理原告提起本件訴訟之權利。
１、被告所實質持有之原告公司80% 股份從未轉讓，原非股東之庚○○當選為原告公司之法定代理人乙節顯然不合法：
查原告公司之股份，於原告公司前法定代理人戊○○與被告簽訂原證一之約定書後，已由戊○○代表出讓80% 股份予被告持有，有原告公司民國（下同）91年4 月8 日之股東名簿可稽（原證二參照）。嗣實際上由被告持有之80%股份並未曾轉讓予他人，代表被告之股東亦未曾參與任何股東會會議，則殊不知庚○○是如何取得原告公司董事長之職位？其選任顯然不合法。
２、參諸原告公司之公司登記資料，可知原告公司91年11月18日以降各次公司董監變更登記，均是紙上作業，與事實不符，庚○○當選為原告公司法定代理人乙節，顯然不合法：參諸原告公司之公司登記資料，原告公司竟於91年11月18日申請變更登記，申請書所附91年11月7日上午九時股東臨時會議事錄中討論事項載明：「改選董事、監察人案。本公司董事、監察人補選，請依公司法第一九八條規定選舉。決議：戊○○（當選權數貳佰玖拾肆萬）楊家昇（當選權數貳佰玖拾肆萬）謝謙謙（當選權數貳佰玖拾肆萬）等三人當選為本公司董事，謝昭昭（當選權數貳佰玖拾肆萬）當選為本公司監察人，任期自即日起三年。」並附上新的股東名簿，載明股東為戊○○（壹佰萬股）、謝昭昭（陸拾肆萬股）、楊家昇（壹佰壹拾萬股）及謝謙謙（貳拾萬股）4 人。嗣經主管機關於91年11月21日發文命補正究為改選或補選後，原告公司於91年12月2 日提出補正申請書，該補正申請書所附91年11月7 日上午十時臨時會議事錄中討論事項記載：「因乙○○董事及己○○監察人辭職故補選董事監察人」等語，又依該次會議紀錄之記載，補選的結果與原先之議事錄相同，僅是更改任期為自即日起二年四個月，並附上法定代理人戊○○之說明書，說明改選原因係因董事乙○○及監察人己○○辭職之故。惟前後兩份議事錄之召開時間竟是同一天（91年11月7 日），而且分別為上午九時和十時，明顯可知只是紙上作業，根本無會議之召開。再者，更改後之議事錄所載補選之結果竟然是由原董事謝昭昭當選為監察人，明顯不符公司法之規定。何況，所謂董事乙○○及監察人己○○辭職而需補選乙節，更是與事實不符，蓋以若該二人僅係辭去董監職務，何以同時喪失股東身份？公司法上絕無股東身分可以因辭職而喪失的規定！至於另兩位代表被告之股東開尚同及林美惠之持股（原證二91年4 月8 日之股東名簿參照）又係如何憑空消失？尤其，前後兩份股東名簿（即91年
4 月8 日與91年11月18日）之股份記載，各股東之股數變化甚為複雜，而且受讓股份者楊家昇係戊○○及謝昭昭夫婦之兒子，而謝謙謙係謝昭昭之姊姊，凡此均足以證明該次變更登記之資料均係偽造，與事實不符。嗣後原告公司之董監事變更登記及股東名簿的變化，既係承接91年11月18日之不合法登記而來，當然亦是不合法的。何況，短短不到一個月後之91年12月16日，即又發生股份轉讓事宜，而且登載為股東之庚○○亦係謝昭昭之兄長，其當然知道股權之變動並非事實，其並非股東，因此股份轉來轉去均是紙上作業，根本未繳交證券交易稅。故庚○○並非原告公司之合法代理人，要無疑義。
３、原告自稱補正法定代理人為庚○○及戊○○二人，不但於法不合，亦屬無稽：依原告書狀之記載，亦可知戊○○方為原告公司之法定代理人，庚○○並非合法真正之法定代理人，僅係人頭而已。蓋本件原告起訴時，起訴狀首列明法定代理人為庚○○，但狀尾具狀人處卻載明「法定代理人：戊○○」，而蓋用庚○○的印章。嗣原告於94年10月11日民事準備書（一）狀狀尾具狀人處仍載明「法定代理人：戊○○」，明顯可知庚○○僅是人頭。被告於上次期日（94年12月1 日）根據原告公司登記資料之相關記載，再次強調庚○○並非合法之法定代理人，無權代表原告公司提起本件訴訟等語，詎原告就此一問題，竟不依法敘明法定代理人及提出證據佐證，而竟提出狀載日期為94年12月1 日（被告係於94年12月15日收受）之民事補正狀，辯稱其係為求周全，以求訴訟經濟，故並列庚○○及戊○○二位法定代理人云云，並提出該二人之委任狀以為證據方法。惟原告公司之法定代理人是誰，原告公司自當清楚明瞭，且是提起本件訴訟的原告之責任，是所謂「為求周全，以求訴訟經濟」豈能成為理由？何況，補正法定代理人攸關起訴之合法要件，又非訴之變更，原告何以不清楚明確表示法定代理人是誰？所謂「為求周全，以求訴訟經濟」係因誤認此等並列法定代理人之主張為主觀的選擇合併乎？原告並列二位法定代理人之主張，不但於法無據，且屬無稽。
(二)被告成為原告公司實質大股東之緣由：緣被告於90年間因向訴外人戊○○即原告公司前任法定代理人融資600 萬元，故應訴外人戊○○之要求，與其簽訂原證一之約定書以擔保借款之返還，而實際上被告除了自91 年1月起按期給付利息及返還本金予訴外人戊○○（富洋實業有限公司）外，雙方並未依原證一約定書之內容履行。詳言之，被告與訴外人戊○○簽訂原證一之約定書後，即不曾再簽訂任何文件，被告亦未曾指定林美惠及開尚同為股東。因此，原證二之股東名簿顯與事實不符，而原證三「約定書補充之附件」形式上及實質上亦非真正，被告從未受委任為原告公司之總經理，更從未領受原告公司任何薪資之給付。原告起訴狀所述，顯非事實，被告已於答辯（一）狀鄭重否認之，合先敘明。本件被告與原告公司之關係係緣於90年底被告向斯時原告公司法定代理人戊○○融資600 萬元以供被告所經營公司資金之週轉，而斯時原告因無營業額卻有2,400 萬元（合作金庫）銀行貸款，故戊○○乃與被告約定由被告經營原告公司，以增加原告公司之營業額，但被告經營時盈虧自負（此即所以原告公司與被告所屬承鋒國際公司間有巨額款項匯付情事之原由，原證七參照，原告就此主張係因被告任職原告公司總經理故有此巨額款項匯付情事云云，顯然係故意曲解事實，豈有人僅因為擔任總經理而得每月將公司鉅額款項2 至3 百萬元匯給其他公司，而無須任何理由？原告此等主張顯然不符常情），且被告（或被告指定之人即登記為董事之乙○○）必須擔任貸款之連帶保證人，而戊○○則固定向被告收取600 萬元借款之每月利息160,680 元，故雙方簽訂原證一之約定書以擔保600 萬元借款之返還。而實際上，被告於收受戊○○所交付之600 萬元後，除了自91年1月起按期給付高額利息、陸續返還本金予訴外人戊○○，以及以富洋實業股份有限公司經營手機進出口生意（此為被告所屬承鋒國際公司原所經營中之業務，並非富洋公司原先經營之業務，故原證二之公司變更登記事項卡有為營業項目之變更登記）外，雙方並未依原證一約定書之其他內容履行。是原告起訴狀所述：「『富洋實業有限公司』，為一設立多年之公司，以經營各種醫療器材批發零售及多種商品之進出口為業務，於民國90年11月間，被告及乙○○等人見『富洋實業有限公司』經營有成，乃向當時公司負責人戊○○商議欲投資『富洋實業有限公司』……」，顯非事實。原告掩飾被告當初加入富洋公司成為實際股東之緣由，而虛構事實起訴，甚為顯然。此再參諸證人甲○○於 鈞院證稱：「原來富洋是做包裝材料，改組之後就不是做包裝材料了，改組後我還是負責原來的包裝材料部分的會計，包裝材料的部份由另一家公司即富鑫企業來做」等語（94年12月1 日言詞辯論筆錄第3 頁參照），亦可證明原告起訴事實欄關於被告成為原告公司實質大股東之緣由部份之虛偽不實。
(三)被告係原告公司之實質大股東，並未受委任為總經理，原告公司依據委任關係請求被告負擔損害賠償責任，顯無所據：
１、原告所謂全體股東於91年1 月2 日同意推派被告為總經理云云，亦與事實不符。蓋以原證三「約定書之補充附件」被告於訴訟前從未見過，被告業已否認該文書之形式及實質真正，應請原告提出該文書正本並證明其形式及實質之真正；且該文書上所蓋用之乙○○印章部分，業經證人乙○○於 鈞院證稱：「（請求提示約定書補充附件，請問證人是否看過此份文件？）我沒有看過，也不是我蓋的章。」等語（94年12月1 日言詞辯論筆錄第3 頁參照）。何況，縱使（假設語氣）全體股東確曾同意推舉被告為總經理，惟被告並未在該推舉文件（按即原證三之「約定書之補充附件」）上簽名或蓋章，原告如何以此文書證明被告已接受委任？是被告既未曾受原告之委任擔任總經理，原告公司依據委任關係請求被告負擔損害賠償責任，即顯無所據，應予駁回。
２、至於證人甲○○證稱被告係原告公司總經理乙節，顯然不實。蓋以證人就其何以知道此事，先是證稱：「我們工作的地點還是在同一地點，所以我就知道丙○○為總經理」，後改稱：「改組時有就說丙○○是富洋的總經理」，末於代理人詢問：「是誰說的？」後，證人又改稱：「他有印名片，我有看過。名片上已經有印了不用講」（94年12月1 日言詞辯論筆錄第3 頁參照），可知證人對於其證述被告為總經理乙節，證詞由「工作在同一地點而得知」，變更為「改組時有說」，再變更為「名片有印，不用說」，顯然可見其證言不實。且甲○○既自稱其在改組期間就沒有擔任富洋公司會計之職務，則其既然沒有繼續在富洋公司擔任任何職務，其何從知悉原告公司當時內部之實際狀況？又何從確悉被告確實在該段改組期間有擔任原告公司之總經理？由此可知甲○○所證述內容，純屬其自行臆測之詞，無足憑採。
３、至於原告起訴狀所謂：「嗣於92年4 月因原告接獲財政部高雄關稅局公函通知：原告公司有涉嫌違反加值型及非加值型營業稅法之情形，經原告查證後發現應係被告所為，原告乃向被告表明終止其總經理職務，結束雙方之委任關係」云云，亦顯然與事實不符。蓋以依原證一之約定，原告公司有兩大股東，即被告（股份登記為其他人名義）與戊○○（股份登記於其本人及其配偶謝昭昭名下），由被告實際經營原告公司，盈虧自負，故被告為原告公司實質上之負責人，而戊○○則按月收取高額利息，另以其他公司名義（富鑫企業）經營其自己之生意。故根本無可能發生「原告乃向被告表明終止其總經理職務，結束雙方之委任關係」之情事，若果真有其事，應請原告敘明係何人查明事實？又係何人代表原告公司向被告表明終止委任？否則即無足採信。
４、要言之，依被告與訴外人戊○○之約定，被告係實際經營原告公司之人（所營業務即為被告所屬承鋒國際公司原所經營中之業務，而非原告公司原先經營之業務），且盈虧自負（原證七之匯款資料參照）。而迄今被告所實質持有之股份從未轉讓，若果真有造成原告公司之損害（實際上並無業務違法疏失，詳後述），受損者亦係被告，實與非法登記為股東之其他人無涉。其他非法股東虛構事實以原告公司名義起訴主張被告受其委任擔任總經理而要求被告依委任契約負損害賠償責任云云，顯無理由。
５、承上所述，被告未曾受原告公司委任為總經理，原告空言指稱被告受委任為伊公司之總經理云云，顯與事實不符。
是被告既非原告公司之總經理，原告公司依據委任關係請求被告負擔損害賠償責任，即顯無所據。
(四)被告於實際經營原告公司期間，從未有漏開發票之事實，原告不明稅捐機關裁罰事實因由，而於起訴狀指摘被告營業時漏開發票云云，顯與事實不符：
１、按被告所經營者係手機之進出口生意，因斯時經營出口手機之利潤較好，故被告從事手機之出口業務，亦即向國內公司購買手機後出口至香港及中國大陸等地，因向國內廠商購買時所支付之5%營業稅於出口轉售時可退回，所以才會有稅捐機關退稅予原告公司之事實。但因稅捐機關事後發現原告公司並無外匯之收入（事實上被告處理銷售至香港及中國大陸之貨款，該等買受人在台灣均有其本身之付款方式，故無外匯之匯入），故而捨原告公司之相關出口報關資料於不論，而主觀認定原告公司係出售予國內廠商，涉及「假出口真退稅」之違法情事，故而以加值型及非加值型營業稅法第51條第7 款「納稅義務人，其他有漏稅事實者」之規定加以裁罰。合先敘明。
２、惟被告經營手機進出口業務，向來依法行事，從無漏開發票之情事，且所購買之手機均確實出口至國外，稅捐機關不查，而為錯誤之裁罰，被告所屬承鋒國際公司目前正依法進行行政救濟，是以裁罰並未確定，僅進行至訴願階段（被證1） ；反觀原告公司所涉台北高等行政法院96年度訴字第1552號營業稅事件雖已敗訴確定，然此係歸咎於原告公司於整個行政法院審理之過程中，竟從未派員或委任律師到場陳述說明案情，最後更以「一造辯論」之方式終結，致該案終受到敗訴判決，嗣後原告公司亦未向最高行政法院提起上訴予以救濟，終至上開營業稅案件敗訴確定，實屬可歸責於原告公司自己之事由所致，而非屬可歸責於任何人（包括被告在內），原告自不得據以向被告主張損害賠償。
３、綜上，原告公司於起訴狀聲稱被告指示原告公司所屬人員於銷售貨物時，漏開發票，致使原告公司遭稅捐機關查獲其漏稅事實，進而處以鉅額罰鍰云云，不僅無法舉證以實其說，且顯然係不明裁罰之原因事實狀況而誤為指摘，其主張自無可採。
(五)至於就財政部台北市國稅局95年5 月16日覆鈞院之書函、財政部高雄關稅局95年2 月9 日覆鈞院之函文，被告之意見陳述如下：
１、關於財政部台北市國稅局書函：按財政部台北市國稅局95年5月16日財北國稅法字第0950048506號書函，其說明欄第二項雖載稱：「富洋實業股份有限公司91年度營業稅違章案件，業經本局處罰鍰00000000元，已於94年12月13日送達，已告確定」等語，惟據被告所悉，原告富洋實業股份有限公司對該處分依法申請復查之後，台北市國稅局迄今仍未作成復查決定。因此，該案根本不可能已告確定。
上揭書函所稱已告確定云云，應屬誤會。由其前後用語觀之，諒係該局誤認為處分書一經送達，全案即告確定，有以致之。由於該案件之行政救濟程序係原告所進行，關於系爭處分已否確定一事，原告知之最詳，應請原告加以說明。倘如原告說明之後，鈞院對系爭處分已否確定乙節仍有疑義，敬請鈞院再函台北市國稅局，詢以：「受處分人有無於法定期限內申請復查？若有，貴局已否作成復查決定？若已作成復查決定，受處分人有否提起訴願？」，俾明事實。
２、關於財政部高雄關稅局函：財政部高雄關稅局95年2 月9日高普核字第0951001012號函，觀其內容主要係有關原告富洋實業股份有限公司涉嫌「虛報出口貨物數量」，由該局予以裁罰之事實經過情形。惟本件原告係主張其因涉嫌「出售貨物未依規定開立統一發票，逃漏營業稅」，遭台北市國稅局裁處罰鍰，受有損害，因而提起本件訴訟，請求被告賠償該損害，並非主張因虛報出口數量而遭裁罰。
鑑於高雄關稅局上揭函文暨其附件，均僅係有關原告涉嫌「虛報出口貨物數量」之事實，而與本案之爭點「原告有否逃漏營業稅」之事實，不相關涉，因此該函文暨其附件，於本件訴訟並無參考價值。
(六)證據：提出財政部臺北市國稅局97年4 月23日財北國稅審三字第0970038060號函及財政部臺北市國稅局97年4 月23日財北國稅審三字第0970038060號訴願答辯書等影本為證據，並聲請向台北市政府調取富洋實業股份有限公司之登記資料。
參、本院依職權查詢丙○○之刑事前案記錄，及向臺灣臺北地方法院檢察署調取95年度偵字第13876 號偵查卷宗，向臺北高等行政法院調取96年度訴字第1552號卷宗；及向財政部臺北市國稅局、財政部高雄關稅局查詢富洋實業股份有限公司違章案件查處情形。並依聲請向臺北市政府調取富洋實業股份有限公司之登記卷宗。
肆、得心證之理由：
一、本件原告原名為「富洋實業有限公司」，前於92年4 月因原告接獲財政部高雄關稅局通知原告公司有涉嫌違反加值型及非加值型營業稅法情形，並又接獲財政部台北市國稅局處分書，以原告公司於91年5 月至10月間銷售貨物，未依規定開立應稅統一發票，核定逃漏營業稅額5,680,828 元，並同時處被告漏稅額之10倍即56,808,280元作為本件漏稅罰鍰，並提出財政部台北市國稅局處分書及繳款書影本為證據（見本院卷一第12、13頁）等情，經查，依據財政部臺北市國稅局處分書（94年06月28日編號：A1Z00000000000號）所載，因該案受處分人即本件之原告於91年5 月至10月間銷售貨物，未依規定開立應稅統一發票，銷售金額計139,586,967 元，逃漏營業稅6,979,348 元，減除累積留抵1,298,520 元後，核定逃漏營業稅額為5,680,828 元之違章事實，案經財政部高雄關稅局查得，而依加值型及非加值型營業稅法第51條第
7 款規定，處罰鍰56,808,200元，此有財政部臺北市國稅局95年5 月16日財北國稅法字第0950048506號書函檢送之處分書（見本院卷一第167 至169 頁），而其查獲經過依據本院向財政部高雄關稅局查詢結果為：「……。二、事實經過：
（一）財政部關稅總局驗估處因承鋒國際有限公司（以下簡稱承鋒公司）報運出口手機及儲值卡，被海關查獲有矇混出口情事，而富洋實業股份有限公司（以下簡稱富洋公司）為其相關公司，該富洋公司出口報單申報之稅則、貨名是否亦有矇混出口情事，有待查明，故於91年11月11 日 以（91）事稽電字第117 號傳真電文（附件1） ，囑本局實施事後稽核。（二）本局派員稽核富洋公司時，負責人戊○○授權財務經理己○○接受訪談（附件2） ，並提供相關資料。（三）經查富洋公司出口「補充卡」之報單中，出口報單第AA/91/5321/2599 號（附件3） 及BD/91/WB87/2570 號（附件4）申報出口數量分別為23,800PCE 及65,900PCE ，而該公司提供出口貨物之進項統一發票清表所載分別為3 筆及9筆 （附件5 、6） ，並說明係由精業股份有限公司開立。精業股份有限公司財務部會計處處長程元毅於接受本局訪查時（附件7） ，說明本案交易情形稱：本案係以匯款方式交易，其銷售物品名稱為「遠傳預付外勞卡」，就是一般的儲值卡，該公司內部將其名稱歸類為「電信產品」，並提出銷售發票、訂購單、出庫單（其上有採購公司之簽收記錄）影本供核（附件8） 。經本局查核結果，富洋公司上開出口報單第AA/91/5321/2599 號之統一發票PZ00000000號進貨3,000PCE（附件9） ，第BD/91/WB87/2570 號之統一發票PA00000000、PA00000000、PA00000000號進貨合計14,400PCE （附件10-12） ，均自精業股份有限公司逕行運至國內廠商妮禎百貨商行收訖，並據該商行之談話記錄稱均已悉數銷售國內並未出口（附件13），故該2 份出口報單申報出口數量多於其進貨數量，涉有虛報出口數量情事。三、處理情形：（一）該公司虛報出口數量部分，因出口報單第AA/91/5321 /2599號係在基隆關稅局報關出口，本局已於92年4 月16日以高核字第0920200170號函（附件14）移請該局核處。另出口報單第BD/91/WB87/2570 號業經本局依據海關緝私條例規定，以92年第00000000號處分書科處罰鍰（附件15）。（二）該公司逃漏營業稅部分，經本局於92年4 月29日以高普核字第0920200191號函（附件16）移請財政部臺北市國稅局核處後，該局嗣以未列日期之財北國稅大安財字第4009418004 8號函（附件17）檢送處分書回復在案。」，此有財政部高雄關稅局95年2 月9 日高普核字第0951001012號函在卷可參（見本院卷一第89至147 頁）；而原告於經財政部財政部臺北市國稅局裁罰之後，又申請復查，但經財政部臺北市國稅局駁回其復查之申請，此有財政部臺北市國稅局95年11月9 日財北國稅法字第0950103932號函檢送之財政部臺北市國稅局95年10月20日財北國稅法字第0950245227號復查決定書（見本院卷一第202 至208 頁）；原告又對財政部臺北市國稅局上開復查決定提起訴願，亦經財政部訴願決定駁回其訴願，此有財政部96年7 月23日台財訴字第09600311890 號函檢送之財政部96年3 月14日台財訴字第09500611560 號訴願決定書在卷可參（見本院卷二第14至20頁，該訴願案件之影印卷宗附本院卷），前述訴願決定之理由主要以：「壹、補徵營業稅部分：一、按『營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。』『營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2 月為
1 期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。』『營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之……四、短報、漏報銷售額者。』為加值型及非加值型營業稅法第32條第1 項前段、第35條第1 項及第43條第
1 項第4 款所明定。二、本件原處分機關以訴願人於91年5月至10月間銷售通信產品及配件收取價款未依規定開立統一發票，以刮除處無碳粉亦無號碼之儲值卡、僅於塑膠殼內黏附重鐵片之手機，無IC等電子零組件報運出口，虛報出口貨物，涉嫌假出口並冒退營業稅6,879,272 元，漏報應稅銷售額合計139,586,967 元，有本部高雄關稅局稽核報告、談話記錄、出口報單、應收帳款明細帳、銀行帳戶明細、訂購單及原處分機關刑事案件移送書等資料（均影本）等相關事證附案佐證，違章事證明確，乃核定補徵訴願人營業稅6,979,
348 元，訴願人不服，主張其外銷貨物皆依規定辦理通關程序，取得出口報單，一切程序符合營業稅法適用零稅率之規定云云，申經原處分機關復查決定略以，訴願人向精業股份有限公司購進補充卡（即易付卡）17,789,180元（含稅），銷售給金獎國際有限公司14,121,500元及妮禎百貨商行3,667,680 元，訴願人授權渠等直接出貨及簽收，惟訴願人並未開立統一發票給金獎國際有限公司及妮禎百貨商行。又該補充卡不能國際漫遊，國外無法使用，該商品應僅於國內銷售，訴願人卻以虛偽不實之貨品充當補充卡報運出口。次查訴願人所申報10筆出口報單，經海關查獲無真品出口，依該進項來源統計銷售額為139,586,967 元，與訴願人同期間外匯貨款收入相差懸殊，訴願人稱係國外客戶至臺灣以現金方式付款，顯不符一般交易常規，原處分並無不合等由，駁回其復查之申請。三、茲訴願人復執前詞主張……。四、第查：本件訴願人於91年5 月至10月間以假出口方式冒退營業稅6,879,272 元所申報系爭10筆出口報單，經本部高雄關稅局查獲並實施事後稽核認定無真品出口，相關貨物已於國內銷售，訴願人虛報出口貨物並以精業股份有限公司開立之統一發票冒退營業稅，其主張委託金獎國際有限公司、妮禎百貨商行代為訂購等詞，核無足採；又本部高雄關稅局稽核組稽查報告記載，妮禎百貨商行銷售補充卡主要對象為外籍勞工，曾因促銷活動回收已使用補充卡，且補充卡在香港及大陸延海區域仍可使用，惟訴願人出口儲值卡刮除處無碳粉亦無號碼，購買人無法使用，足證訴願人假出口之事實；又外銷以出口報單、開狀文件、提貨單押匯，獲取銀行融通資金為正常交易程序，訴願人虛報出口貨物，目的在冒退營業稅，自無外匯資金可取得，所稱由購買人委託其在臺灣的關係人付現予訴願人云云，核無可採。至訴願人於91年5 月至10月間漏報銷售額139,586,967 元之核定，係以訴願人該期間所申報10筆出口報單所檢附之精業股份有限公司等進項統一發票銷售額逐筆加總而得，並無訴願人所稱違反比例原則，是原處分核定補徵營業稅額6,979,348 元，揆諸首揭規定，並無不合，復查決定遞予維持，亦無不當，本部分原處分應予維持。貳、罰鍰部分：一、按『納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：... 七、其他有漏稅事實者。』為加值型及非加值型營業稅法第51條第7 款所明定。二、本件訴願人於91年
5 月至10月間以虛報出口貨物方式冒退營業稅，未依規定開立應稅統一發票，漏報銷售額139,586,967 元之違章事證已如前述，原處分以訴願人涉嫌以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐，按所漏稅額5,680,828 元（6,979,348 元－91年9 月最低留抵稅額196,467 元－91年9 月申報尚未核退之稅額808,277 元－91年10月申報尚未核退之稅額293,776 元）處以10倍之罰鍰計56,808,200元，揆諸首揭規定，並無不合，復查決定遞予維持，亦無不當；本部分原處分亦應予維持。」；原告並再對前述財政部訴願決定提起行政訴訟，而經臺北高等行政法院於96年11月21日以96年度訴字第01552 號判決駁回原告所提之行政訴訟，並已於96年12月20日判決確定，此有前揭臺北高等行政法院判決及臺北高等行政法院97年1月23日院田良股96訴第01552 字第0970001917號函在卷可參（見本院卷二第29至33頁、第39頁），則原告確有因上開違反加值型及非加值型營業稅法之規定而經稅捐機關裁處補徵營業稅額5,680,828 元，並處處罰鍰56,808,200元之事實，即堪予認定，原告此部分主張自堪信為真實。
二、原告又主張被告於被告於91年1 月至92年間擔任原告公司之總經理職務，與原告間有民法上之委任關係存在，被告利用總掌公司業務之際，指示所屬人員於銷售貨物時漏開發票，致使原告公司遭稅捐機關查獲漏稅事實，而處以鉅額罰鍰，主張被告處理委任事務顯有過失，因而請求被告賠償原告之所受罰鍰之損害，惟原告基於訴訟成本考量，僅先向被告請求給付100 萬元等情，但為被告所否認，並抗辯稱伊僅為原告公司之實質大股東，並未受任為原告公司之總經理等語；經查，依據證人即被告之妻乙○○到庭所述：「我曾任富洋的股東，我沒有參與公司任何的事情。因為承鋒公司與富洋公司是在同一住所，所以我不知道他處理是哪一個業務。我們是負責承鋒公司的業務，他處理哪壹個公司的事務我就不清楚了。我的股份何時轉出我不曉得。」、「這份印鑑證明是我申請的，交給他們有一段很長的時間，我有向他們催要要回印鑑章。我有將身分證正本及印鑑章連同交給戊○○放在那邊很久了，我要求丙○○去跟戊○○要回來。是因為要做擔保及股東才去聲請的是交給戊○○，戊○○是我先生的同學的姨丈。」等語，而證人即原告公司之會計甲○○到庭陳稱：「我擔任會計，從八十三年開始。中間公司有改組，大約是在九十年底九十一年初的這段時間我就不是會計，那時的會計是由劉淑真負責。原來富洋是做包裝材料改組之後就不是作包裝材料了，改組後我還是負責原來的包裝材料部分的會計，包裝材料的部分由另一家公司即富鑫企業來做。從丙○○擔任總經理的時候我就沒有再擔任富洋的會計工作。」、「從改組開始，擔任總經理的時間從九十年底至九十二年初。辦公地址是同一個地址，我們富鑫是在二樓，富洋是在一樓。」、「我從改組後就沒有在富洋工作了，我是在富鑫，我是在作包裝的會計。掛名的董事長還是戊○○先生，我們工作的地點還是在同一地點，所以我就知道丙○○為總經理。當時有六、七個人是富洋的員工，他們有名片，名片是印富洋公司。我的薪資是由富鑫來支付，勞健保部分都一直沒有轉出，我原來是負責富洋的工作，勞保若退出對我不利，所以我沒有轉出。我看過富洋公司的員工何其洋的名片。改組時有就說丙○○是富洋的總經理，他有印名片，我有看過。名片上已經有印了不用講。我的薪資是由富鑫公司付的，我們的薪資是轉帳的。我現在是富洋的員工，只有中間改組那段時間不是富洋的員工。」等語（以上二證人證詞均見本院94年12月1 日言詞辯論筆錄，卷一第61頁以下），另證人丁○○到庭所稱：「我幫富洋處理稅務及帳務，從九十年下半年至今。富洋的負責人變更不是我處理的，我知道富洋在九十一年時，他們的負責人有變動，詳細情形我不瞭解。在我幫他們報稅時他們有變更過，都是他們自己處理的。報稅時是寫何人為負責人的名字我需要再查正，九十一年時要報九十年度的稅時是楊先生，在九十二年時要報九十一年稅的時候應該還是楊先生。我是先認識丙○○，再經由丙○○介紹富洋給我，我才接受他們的工作。九十一年度關於富洋的業務或帳務都是由丙○○提供並支付報酬，我不清楚他在富洋擔任何職。九十年度之前富洋主要業務是作包裝材料的買賣，九十一年度富洋才作手機的買賣，包裝材料便轉由富鑫來做，現在富洋就停止手機買賣。目前楊先生是作鴨肉的買賣。」、「九十一年度時富洋曾被海關查獲他們出口手機貨物有問題，海關稱他們的貨物是假手機，海關認為他們是假出口，孫先生有要我陪他一起去處理海關的問題，我有提供上游的貨單給海關。後來海關認為他們是假出口真退稅，之後國稅局也查到有問題，我也有陪同孫先生一起去處理。在處理稅務的問題當中，我沒有跟楊先生談過，我都是跟孫先生去的。」、「高雄關稅局，是在九十一年五月時出貨的問題。海關直接到台北公司來查，當時孫先生打電話叫我去公司處理，是就海關查獲的這個部分的貨物，海關認為有問題的部分來查的。海關認為他們的出口的貨物是假的，後續的問題我不清楚。」等語（見本院95年1 月10日言詞辯論筆錄，卷一第75頁以下），足見不論被告是否有出資受讓原告公司股份，或有無掛名擔任總經理之職務等事實，然於91年1 月至92年間原告公司之經營確係由被告負責經營之事實，卻甚為顯然，則原告主張此一時期被告與原告公司間有民法上之委任關係存在一節，即堪採取，被告抗辯其與原告公司間並無委任關係存在等語，即非可採。
三、按「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」、「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」，民法第535 條、第544 條分別定有明文。原告主張被告於受原告公司委任處理事務期間，有逃漏營業稅之行為，遭稅捐機關查獲而遭處罰因而受有損害等情，業如前述，則原告主張被告應負損害賠償責任，原告所受損害即其遭稅捐機關所處罰鍰56,808,200元等節，即堪採取。惟本件原告僅請求被告賠償100 萬元，則原告請求被告賠償100 萬元及自起訴狀繕本送達翌日即94年8 月23日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，即堪認為有理由，應予准許。
伍、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當金額俱准許之。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
柒、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 10 日
民事第一庭 法 官 許 瑞 東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 7 月 10 日
書記官 賴 玉 芬