臺灣板橋地方法院民事判決 94年度訴字第1218號原 告 甲○○
12樓訴訟代理人 林振煌律師被 告 羅鴻展即樹林醫院訴訟代理人 張清浩律師複代 理 人 江仁俊律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國94年11月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰貳拾萬叁仟叁佰壹拾叁元，及自民國九十年六月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣肆拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣壹佰貳拾萬叁仟叁佰壹拾叁元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告於民國87年間，向原告提起給付違約金訴訟，聲明原告應給付被告新台幣（下同）510 萬元及利息，原告於該案訴訟中亦提起反訴，請求被告應給付原告1,587,
50 3元及利息，經本院以87年度訴字第1851號受理並判決為「原告（即本件被告）之訴及假執行之聲請、反訴原告（即本件原告）之訴及假執行之聲請均駁回」。兩造不服均提起上訴，歷經台灣高等法院89年度重上字第232 號民事判決、最高法院92年度台上字第775 號民事判決、台灣高等法院92年度重上更㈠字第72號民事判決、最高法院93年度台上字第
23 86 號民事判決，最終確定結果為被告應給付原告560,97
3 元及自88年2 月10日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，兩造其餘之訴均駁回。惟被告於上開案件確定前，已先據台灣高等法院89年度重上字第232 號民事判決，聲請台灣台北地方法院假執行原告之財產，被告因假執行所得金額共計為1,203,313 元（包括本金1,065,599 元、自87年12月17日起至90年5 月24日止按年息百分之5 計算之利息129,
915 元、執行費7,799 元），受領日期（即支票兌現日期）90年6 月7 日。㈡按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第39
5 條第2 項定有明文。且此項規定兼具實體法之性質，可據之請求返還其所為之給付或所受之損害。另無法律上之原因而受利益致他人受有損害，應返還其所受利益，民法第179條亦有明文。茲上開宣告假執行之本案判決既經廢棄確定，則原告因該假執行程序所為給付及所受損害，自得依民事訴訟法第395 條第2 項、民法第179 條規定，請求被告附加自受領日起按法定利率年息百分之5 計算之利息予以返還。然經原告催告，被告迄未返還，不得已而提起本件訴訟等語，爰聲明求為判決：被告應給付原告1,20 3,313元，及自90年
6 月7 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠利息不得滾入原本，再生利息，民法第207 條第1 項前段定有明文。另執行費之返還，並無得加計利息之法律規定。是被告固有原告起訴狀所述因假執行原告財產得款共計1,203,313 元之情事，但原告請求返還1,203,313 元，縱認有理由，仍不能將其中利息及執行費部分，再加計利息。故本件原告得請求給付利息之部分，應僅限於本金1,065,599 元之部分，至於其餘數額之請求，則不得加計利息。
㈡又依兩造間之前案最終確定結果即台灣高等法院92年度重上更㈠字第72號民事判決主文所載，被告固應給付原告85年
4 月份、5 月份之合約分配款計560, 973元。惟依雙方所締結之合約書第5 條約定：「本合約第3 條所述歸屬於原告之收入（即原告所能分配之健保收入），應作為原告報稅之基準」，故該部分原告所取得之560,973 元，本應做為原告85年報稅之收入。但因原告85年5 月31日離開樹林醫院時，未將復健室之處所復原，造成被告受有損害，經與原告聯繫，原告同意以該部分健保收入賠給被告，被告因而將該部分列為被告85年度之執行業務所得，並據以繳納稅捐。後雖上開原告對被告所為之承諾，不為台灣高等法院92年度重上更㈠字第72號判決所採認，然原告係直到88年1 月29日才在前案訴訟中提起反訴，請求被告給付該部分應分配之健保收入，是原告亦有怠於行使權利情形，以致被告誤信原告已拋棄該項所得。今原告既已取得被告所給付之560,973 元，則依雙方間合約約定，原告即應負擔該項560,973 元健保收入之稅款繳納義務。惟因被告之已為繳納，致原告就該分配款受有得免為繳納綜合所得稅之利益，且原告之受有利益並無法律上之原因，原告亦知其受有利益無法律上原因，是依民法第
182 條第2 項規定，被告自得向原告請求將所受利益附加利息一併償還，並賠償損害。被告並以對原告之此項債權與本件原告之請求主張抵銷等語資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張兩造前曾因請求給付違約金事件涉訟，被告於該案件確定前，即先依據台灣高等法院89年度重上字第232 號民事判決假執行原告之財產，被告因假執行所得之金額合計為1,203,313 元，受領日期為90年6 月7 日。惟嗣後該宣告假執行之本案判決業經廢棄，並駁回被告之請求確定，則原告因該假執行程序所為給付及所受損害，自得依民事訴訟法第
395 條第2 項、民法第179 條規定，請求被告附加自受領日起按法定利率年息百分之5 計算之利息予以返還，然經原告催討，被告迄未返還等情，被告除抗辯原告請求返還之金額其中利息、執行費部分不得再加計利息以及原告就85年4 、
5 月份健保收入所得之分配款560,973 元，受有免繳所得稅之利益，致被告受有損害，依不當得利法律規定得向原告請求返還及賠償，則被告自得以對原告之該項債權與本件原告之請求相互主張抵銷外，其餘並不爭執，並有本院87年度訴字第1851號民事判決、台灣高等法院89年度重上字第232 號民事判決、最高法院92年度台上字第775 號民事判決、台灣高等法院92年度重上更㈠字第72號民事判決、最高法院93年度台上字第2386號民事判決各1 份、三重永興郵局第319 號存證信函1 件附卷可稽，且經本院依職權調閱本院87年度訴字第1851號給付違約金事件歷審卷宗、台灣台北地方法院90年度執字第5404號給付違約金事件民事執行卷宗查明無訛，應認為屬實。是以本件兩造之爭執要旨，厥為㈠被告抗辯原告請求之金額，其中利息及執行費部分不得再加計利息，有無理由？㈡被告抗辯對原告享有不當得利債權，並主張以之與本件原告之請求相互抵銷，有無理由？
四、被告抗辯原告請求其中利息、執行費部分不得再加計利息云云，並無理由：
㈠被告抗辯其固有假執行原告財產1,065,599 元及自87年12月
17日起計算之法定利息。惟原告請求返還1,203,313 元，縱認有理由，仍不能將其中之利息、執行費部分，再加計利息，故原告得請求給付利息部分，應僅限於本金1,065,599 元部分，至於其餘數額之請求，則不得加計利息云云。
㈡按執行宣告假執行之裁判，與執行確定判決無異，嗣後該裁
判如有變更，債務人自可依民事訴訟法第395 條第2 項規定（法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償），請求返還其所為之給付及所受之損害，或另行起訴請求之，蓋該規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（司法院院解字第3046號、最高法院73年台上字第59號判例意旨參照）。再民事訴訟法395 條第2 項規定：「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償：：：：。」所謂因假執行所為給付及所受損害，係指被告因本案判決之假執行，向原告提出給付及因假執行所受財產上之積極損害與消極損害而言，此項損害並包括被告支付之執行費用。所謂因免假執行所受之損害，即被告為免受假執行預供擔保所受之損害是也。又依上開民事訴訟法第395 條第2 項規定，被告所得向原告請求返還受領之給付及賠償所受之損害，被告之此項返還受領給付及損害賠償請求權，稽其性質，係屬法律所定損害賠償之債發生之原因，與因回復原狀而應給付金錢之情形無異，應有民法第213 條第2 項規定類推適用之餘地（最高法院82年度台上字第357 號判決意旨參照。易言之，被告（本案原告）即非不得請求原告（本案被告）依民法第203 條規定，自損害發生時起，按年息百分之5 計付利息而為賠償。準此，本件被告對於原告起訴所主張：渠於兩造間前案請求給付違約金事件確定前，已先據台灣高等法院89年度重上字第232 號民事判決，聲請台灣台北地方法院假執行原告之財產，被告因假執行所得金額共計為1,203,313 元，包括本金1,065,599 元、自87年12月17日起至90年5 月24日止按年息百分之5 計算之利息129, 915元以及執行費7,799 元，受領日期為90年6 月7 日之事實既均不爭執，並經本院依職權調閱相關執行卷宗查明無誤，則依上開說明，本件原告因該假執行所為給付及所受損害即應為1,203,313 元。是原告請求被告如數返還及賠償，並加計自損害發生日（即受領日90年6 月7 日）起，按法定利率年息百分之5 計算之利息，洵屬於法有據。被告上開所為抗辯，非但與民法第207 條複利規定之適用情形有所不符，且均無理由，自不足採。
五、兩造間並無被告所稱之「不當得利請求權」存在，被告所為抵銷抗辯亦無理由：
㈠被告抗辯依台灣高等法院92年度重上更㈠第72號民事判決，
被告固應給付原告85年4 、5 月份健保給付之合約分配款560,973 元。惟依雙方合約第5 條約定，上開健保收入之分配款，應作為原告報稅之基準，換言之，原應為原告85年度之報稅收入。但因被告認原告已同意將該部分收入作為賠償其未將復健室回復原狀致被告所受之損害，故已於86年申報85年度綜合所得稅時，將該部分健保計入被告自己所得收入內而提出申報，原告因而受有免繳納該部分收入之綜合所得稅之利益，自屬無法律上之原因，受有利益，致被告受有損害，依民法第179 條、第182 條第2 項規定，原告自應返還受領時所得之利益及賠償被告所受之損害，被告並以對原告之上揭權利與本件原告所為之請求主張抵銷云云。
㈡按民法第179 條規定不當得利請求權之成立要件有三，即必
須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間須有因果關係存在。又就有效成立之債務契約之履行，發生給付上之障礙時，應依契約法之規定來解決，而不適用不當得利之規定，蓋此處之障礙，並非法律上原因之欠缺，而是履行上之欠缺（見黃立先生著民法債編總論85年10月版第222 頁）。易言之，此時債務人所負之契約債務縱已給付不能，亦僅發生債權人如何依債務不履行之規定主張其權利之問題，債務人不履行債務時，其債務並不能因此免除，自無利益可得，尚難謂債權人因債務人之受利益致受損害（最高法院76年度台上字第1241號判決意旨參照，另孫森焱先生著民法債編總論上冊88年10月修訂版第141 頁亦採同斯旨之見解）。本件被告既抗辯係依雙方合約書第5 條之約定，故原告應將85年4 、5 月份健保收入之合約分配款（即560,973 元）作為其85年度之所得收入，並據以申報綜合所得稅等語（見本院卷第109 、110 頁），顯然雙方間就上開事項之履行已有契約之約定存在，依上開說明，如發生給付上之障礙時，縱已給付不能，亦僅發生被告如何依債務不履行之規定主張其權利之問題，原告所負之契約債務並不能因此免除，自尚無受有利益可言。抑有進者，參酌雙方間所簽訂之合約書其他條款所載內容，如第4 條帳務結算㈠健保的部分：「健保給付撥入甲方（指本件被告）之帳戶後，甲方應併同健保自付額於7 日內按第3 條所訂之分配比例給予乙方（指本件原告）」等等，均再再顯示有關健保收入部分，本係屬被告之執業所得，依法原應由被告繳納所得稅，但因雙方間有合約書第5 條之約定，始由原告就其分配所得部分予以負責，作為報稅之收入。因此，被告於86年間就上開560,973 元之健保收入部分繳納綜合所得稅，乃係履行其自己依稅法規定所負之義務，要非無法律上之原因可比，是被告依不當得利之法則，請求原告返還所受利益及賠償損害，殊非有理。
㈢次按2 人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第
1 項前段固有明文。惟債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言，亦有最高法院18年上字第1709號判例意旨可供參照。查原告並未對被告負有不當得利返還之債務，已如上述，則被告所為抵銷之抗辯，自屬於法無據，不應准許。
六、綜上所述，被告之抗辯均無理由。從而，原告依據民事訴訟法第395 條第2 項之規定，請求被告給付1,203,313 元及自損害發生日（即90年6 月7 日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，即屬正當，應予准許。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，無調查必要，均毋庸再予一一審酌、論述，附此敘明。
八、兩造均陳明願供擔保，分別請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。
九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 28 日
民事第一庭 法 官 黃若美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 11 月 28 日
書記官 吳俊達