臺灣板橋地方法院民事判決 94年度訴字第1353號原 告 甲○○訴訟代理人 李志澄律師被 告 丙○○
樓上列當事人間請求塗銷土地抵押權設定登記事件，本院於中華民國95年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)緣坐落臺北縣板橋市○○段○○○○○號，面積174 平方公尺，及坐落同段1031地號，面積99平方公尺之土地，應有部分各2/1 ，係原告繼承而來之土地，然經查該二筆土地上卻設有以被告為權利人，於民國（下同）73年3 月10日以板登字第008608號登記，債務人為乙○○，設定義務人為原告之父王樹豐，債權額為新臺幣（下同）2,500,000 元之抵押權。但事實上該抵押債權並不存在，該抵押權之設定亦失所附麗而不存在，被告亦無從行使權利，經原告洽請被告將上開抵押權之設定予以塗銷，惟被告迄未處理。
(二)按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。被告事實上不存在之抵押權登記，對原告土地所有權構成妨害，原告自得請求除去上開抵押權之設定等語。
(三)聲明：求為判決被告應將坐落臺北縣板橋市○○段○○○○○號，面積174 平方公尺，及坐落同段1031地號，面積99平方公尺之土地，應有部分各2/1 ，於73年3 月10日以板登字第008608號收件，所設定債權額為2,500,000 元之抵押權登記予以塗銷。
(四)對被告抗辯之陳述：
１、依原告提之協議書所示，原告之被繼承人王樹豐並未參與訂立，故此等協議書內容不能執以對原告主張，而原告之被繼承人王樹豐確曾出售系爭土地予訴外人乙○○，因而交付印鑑證明、印鑑章、所有權狀、戶籍謄本等以供辦理產權移轉登記之用，但並未同意設定抵押權。故被告所提之抵押權設定契約書，應係訴外人乙○○持上述移轉登記之資料而為，並未得王樹豐之同意。
２、本件抵押權設定為普通抵押權，基抵押權之從屬性，必先有債權存在，始可成立抵押權，否則抵押權無效，而依被告所提刑事判決、不動產買賣契約書等資料所示，王樹豐與被告並無債權債務關係，而訴外人乙○○雖曾積欠被告債務，但已以系爭土地作價抵償2,000,000 元，故事實上並無所謂2,500,000 元之擔保債權存在，顯見抵押權設定契約書所載已不符合事實。且訴外人乙○○既已以系爭土地價抵債，其債務亦已清償，對被告更無債務可言，被告僅可請求訴外人乙○○移轉系爭土地所有權而已。
３、退步言之，認本件抵押權所擔保者，可及於對訴外人乙○○移轉系爭土地所有權之請求權，然依被告所提買賣契約書所示，係訂立於71年12月9 日，依該契約第3 條第4 項所示，乙○○應於契約成立日移交不動產為甲方（即被告）所有，則被告就移轉系爭土地所有權之請求權自71年12月9 日即可為之，迄今已達23年，則依民法第880 條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不行使其抵押權者，其抵押權消滅」。
是系爭抵押權並非有效存在鄉力縱或有效，亦已經除斥期間而消滅，原告自得請求塗銷系爭抵押權。
二、被告則以：
(一)被告於68年間起即陸續借錢共3,500,000 元予訴外人乙○○，嗣乙○○未依約償還，才於72年間以王明道及王樹豐所有坐落臺北縣板橋市○○段○○○○○號及同段1031地號之土地以2,000,000 元之代價讓與被告，惟被告嗣後發現該地號土地一為道路用地，一為畸零地，且增值稅高達1,500,000 元、1,600,000 元，因被告當時無錢繳納增值稅，故才與乙○○、王明道、王樹豐約定先設定抵押權，等待被告有錢辦理過戶，再辦理移轉登記，當時並有將王明道及王樹豐委託書及印鑑證明交付代書謝從達（已更名為丁○○）辦理設定事宜。
(二)本件被告係受讓訴外人乙○○土地買賣之權利，並由訴外人王樹豐（原告之父）及王明道設定債權額2,500,000 元抵押權予被告，以擔保被告對系爭土地之移轉登記請求權，因被告無力繳納高額土地增值稅，且雙方約定暫緩過戶之期限最遲至政機關徵收系爭2 筆土地為止，因而將抵押權存續期間設定為80年，即自73年3 月5 日起至153 年3 月4 日止。系爭抵押權存續期間尚未屆滿，原告逕自請求塗銷抵押權，即無理由等語，以為抗辯。
(三)聲明：求為判決如主文所示。
三、本院之判斷：
(一)本件原告起訴主張：伊父王樹豐與被告間並無債權債務之關係，故其繼承被繼承人王樹豐所有坐落臺北縣板橋市○○段1030及同段1031地號，應有部分各2/1 之土地，其上設定予被告之債權額2,500,000 元之抵押權並不存在，其本於民法第767 條物上請求權之法律關係，訴請被告將上開抵押權予以塗銷等語；惟被告則以因訴外人乙○○向其借貸共3,500,
000 元，而無力清償，乃以王樹豐、王明道所有坐落臺北縣板橋市○○段1030及同段1031地號之土地，以2,500,000 元之價格出售予被告，然因增值稅過高無力繳納，遂經得王樹豐、王明道之同意，在上開系爭土地上，以訴外人乙○○為債務人，而以王樹豐、王明道為設定義務人，債權額為2,500,000 元，權利存續期間自73年3 月5 日起至153 年3 月4日之抵押權予被告等語置辯，業據被告提出土地登記謄本影本4 紙、不動產買賣契約書影本1 份、借據影本1 紙、協議書影本1 份、原告之父王樹豐印鑑證明書及戶籍謄本影本各
1 紙、王樹豐土地所有權狀影本2 紙以及土地建築改良物抵押權設定契約書影本1 份在卷可稽，且原告對於上開印章之真正並不爭執；惟以其父王樹豐將上開系爭地號土地賣予訴外人乙○○，而乙○○未經得其父王樹豐之同意將上開系爭地號土地設定抵押權予被告等語。經查：證人即辦理本件系爭抵押權設定之代書謝從達（現更名為丁○○）於本院言詞辯論時結證稱：「問：被證六協議書上見證人謝從達是否你本人？答：是的，我以前叫謝從達。問：該份協議書是在何處尚有何人參與協議？答：當時在王金印板橋重慶路的住處簽的，當時因為乙○○就本件系爭土地的合建買賣，與王樹豐發生糾紛，乙○○介紹叫我幫他們解決，除了我之外還有兩個人在場，但是是何人以及男性或女性時間太久我記不得了。問：當時地主是何人參與協調？答：乙○○、丙○○（即被告）拿50,000元尾款給我，到台中交給王樹豐，並取得王樹豐印鑑證明2 份、移轉過戶的契約書（空白）、抵押權設定契約書，由王樹豐用印後我才拿去地政機關辦理過戶。問：當時設定登記存續期間為何長達80年？答：當時該兩筆地號土地增值稅多達1,000,000 多元，乙○○及被告二人當時沒有錢繳增值稅，且乙○○積欠建商債務，之後乙○○欠丙○○的錢，之後就協調設定抵押權登記給丙○○，但金額不能超過向王樹豐賣土地的金額，所以期間長達80年。原告訴訟代理人問：簽協議書的時候，王樹豐是否在場？答：沒有在場，是我拿到台中給王樹豐看。原告訴訟代理人問：拿何文件給王樹豐看並蓋章？答：我是拿上開協議書給王樹豐，王認為沒有問題就在所有權移轉契約書及抵押權設定契約書上蓋章。原告訴訟代理人問：當時都已經寫好153 年，為何剛剛說是跟王樹豐談設定年限的問題？答：當時丙○○、乙○○兩個人談好，我拿給王樹豐看的時候，他說為何那麼長，葉、黃二人跟王說政府何時徵收不知道，所以才會設定那麼長的時間，後來王樹豐也同意。原告訴訟代理人問：抵押權是擔保何債權？答：乙○○欠丙○○的錢，乙○○就跟王樹豐談，將土地抵債才設定抵押」（見本院卷所附95年3月9 日言詞辯論筆錄）。參以證人丁○○與兩造間並無任何利害關係，且本件抵押權設定由其負責辦理，是其證言較為客觀可採。至原告否認抵押權設定出自其父王樹豐之本意，而係訴外人乙○○與被告共謀為，自應就此變態之事實負舉證之責任，惟對此未舉證以實其說，故認原告所述，洵屬無據。
(二)按抵押權之性質係屬於債權而存在，則債權人於主債務人不能清償時，自得就抵押物拍賣而受清償。至提供抵押物作債權之擔保者，究為債務人抑為第三人，均可不問，最高法院46年臺上字第1098號判例意旨可資參照。又所謂物上保證人，乃非債務人而為設定抵押權行為之當事人，亦即非債務人設定抵押權契約之設定人。本件原告之父親王樹豐以其所有坐落臺北縣板橋市○○段1030及同段1031地號，應有部分各2/1 之土地，為第三人乙○○之債務設定債權額為2,500,00
0 元之抵押權予被告，依上開之說明，自無不可。故本件抵押權存續期間自73年3 月5 日至153 年3 月4 日，是抵押權之存續期間尚未屆至，且債務人乙○○亦未清償其債務。是以原告本於所有權人之地位，請求被告將上開抵押權予以塗銷，並無理由。
四、綜上所述，被告所辯，尚為可採，原告請求塗銷系爭抵押權之登記，洵屬無據，不應准許。
五、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述、攻擊防禦之方法，均無礙於本院上揭認定與判決結果，爰不一一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 15 日
民事第二庭 法 官 潘 長 生以上正本係照原本作成。
如對本院判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 8 月 15 日
書記官 許 清 琳