臺灣板橋地方法院民事判決 94年度訴字第1303號原 告 戊○○訴訟代理人 謝碧鳳律師複代理人 曹麗文律師被 告 乙○○
丙○○己○○俊陞企業有限公司上 一 人 甲○○法定代理人前列四人共同訴訟代理人 林明正律師複代理人 朱容辰律師上列當事人間請求返還挖土機等事件，經本院於民國95年7 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○、丙○○或被告乙○○、俊陞企業有限公司應連帶將日本小松牌（KOMATSU）、 一九九三年出廠、型式PC300LC-5 、S/NO22717 之挖土機壹部返還與原告。上開給付，如有一被告給付時，他被告於該給付範圍內同免給付之義務。
被告乙○○、丙○○或被告乙○○、俊陞企業有限公司應連帶給付原告新台幣壹佰壹拾貳萬貳仟元。上開給付，如有一被告給付時，他被告於該給付範圍內同免給付之義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○、丙○○或被告乙○○、俊陞企業有限公司連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告分別以新台幣陸拾參萬肆仟元、新台幣參拾柒萬肆仟元為被告乙○○、丙○○或被告乙○○、俊陞企業有限公司預供擔保後，得假執行。但被告乙○○、丙○○或被告乙○○、俊陞企業有限公司於假執行程序實施前以新台幣壹佰玖拾萬元、新台幣壹佰壹拾貳萬貳仟元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序上理由原告於訴狀繕本送達後，於民國94年12月20日提出民事補正訴之聲明暨準備一狀，表明被告乙○○、丙○○、己○○對原告為共同侵權行為，應依民法第185 條第1 項連帶負損害賠償責任；被告俊陞企業有限公司（以下簡稱被告俊陞公司）為被告乙○○之僱用人，被告乙○○與俊陞公司應依民法第188 條第1 項連帶負損害賠償責任，並追加民法第152 條第2 項為請求權基礎，將其應受判決事項之聲明由：「被告等應連帶將小松牌型式PC300LC-5 、機號22717 挖土機壹部返還原告，以及連帶給付以新台幣（下同）2,800,000 元計算自92 年8月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；如前開之挖土機不能返還時，應連帶給付原告2,800,000 元，及自92年8 月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告等應連帶自92年8 月20日起至返還第一項挖土機之日止，按月給付原告275,000 元計算之損害金。」變更為「被告乙○○、丙○○、己○○應連帶將小松牌型式PC300LC-5 、機號22717 挖土機壹部返還原告，以及連帶給付以2,800,000 元計算自92年8 月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；如前開之挖土機不能返還時，應連帶給付原告2,800,000 元，及自92年8 月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。或被告乙○○、俊陞公司應連帶將小松牌型式PC300LC-5 、機號22717 挖土機壹部返還原告，以及連帶給付以2,800,000 元計算自92年
8 月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；如前開之挖土機不能返還時，應連帶給付原告2,800,000 元，及自92年8 月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告乙○○、丙○○、己○○應連帶自92年8 月20日起至返還第一項挖土機之日止，按月給付原告275,000 元計算之損害金。或被告乙○○、俊陞公司應連帶自92年8 月20日起至返還第一項挖土機之日止，按月給付原告275,000 元計算之損害金。」，並追加次順位之聲明：「被告乙○○、丙○○、己○○應連帶將小松牌型式PC300LC-5 、機號22717 挖土機壹部返還原告，以及連帶給付以2,800,000 元計算自92年8 月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；如前開之挖土機不能返還時，應連帶給付原告2,800,000 元，及自92年8 月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告乙○○、丙○○、己○○應自92年8 月20日起至返還第一項挖土機之日止，按月給付原告275,000 元計算之損害金。」被告均無異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第255 條第2 項之規定，應視為同意該追加。原告嗣於95年7 月14日再提出民事補充辯論意旨狀，將其訴之聲明再變更為「被告乙○○、丙○○、己○○應連帶將小松牌型式PC300LC-5 、機號22717 挖土機壹部返還原告；如前開之挖土機不能返還時，應連帶給付原告2,200,000 元，及自92年8 月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。或被告乙○○、俊陞公司應連帶將小松牌型式PC300LC-5 、機號22717 挖土機壹部返還原告；如前開之挖土機不能返還時，應連帶給付原告2,200,000 元，及自92年8 月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告乙○○、丙○○、己○○應連帶自92年8 月20日起至返還第一項挖土機之日止，按月給付原告187,000 元計算之損害金。或被告乙○○、俊陞公司應連帶自92年8 月20日起至返還第一項挖土機之日止，按月給付原告187,000 元計算之損害金。」，次順位之聲明：「被告乙○○、丙○○、己○○應連帶將小松牌型式PC300LC-5 、機號22717 挖土機壹部返還原告；如前開之挖土機不能返還時，應連帶給付原告2,200,000 元，及自92年8 月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告乙○○、丙○○、己○○應自92年8 月20日起至返還第一項挖土機之日止，按月給付原告187,000 元計算之損害金。」，係屬應受判決事項聲明之減縮，核與民事訴訟法第255 條第1 項第3 款之規定尚無不合，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠原告平時以承包土方挖運工程為業，名下所有5 台挖土機
，在工程空檔期間，亦將挖土機出租同業廠商使用，以增加收入。其中由訴外人洸詮有限公司（下稱洸詮公司）從日本進口小松牌型式PC300LC-5 、機號22717 挖土機1 部，於91年5 月25日出售予原告，連同伸縮臂，總價2,800,000 元，其中伸縮臂價值600,000 元，系爭挖土機之價值應為2,200,000 元，有洸詮公司進口報單、營利事業登記證、讓渡書可證。被告乙○○為被告俊陞公司業務人員，被告俊陞公司營業項目為柴油、潤滑油等油品買賣，曾為原告所有之挖土機加油；被告丙○○則以駕駛大型拖板車為業，曾受原告委託托運原告之挖土機；被告己○○為原告臨時受僱人，受僱在工地駕駛操作挖土機。詎其
3 人未經原告同意，於92年8 月20日自新莊市中港抽水站附近之停車場，由被告乙○○先在停車場等候，被告丙○○駕駛機械拖板車，被告己○○提供原告所有上開小松牌型式PC300LC-5 、機號22717 挖土機電腦控制板，將原告所有之系爭挖土機拖走，並由被告乙○○導引停放藏匿於新店市烏來山區，拒絕返還原告。雖經原告對被告乙○○、丙○○二人提出竊盜告訴，竟遭台灣台北地方法院檢察署以93年度偵字第13740 號偵查後不起訴處分確定在案。
原告並無積欠其3 人款項，渠等顯已侵害原告之權利，亦無權占有原告之挖土機，原告自得本於民法第767 條所有物返還請求權、第184 條第1 項前段、第185 條侵權行為及第152 條第2 項之規定，訴請其3 人返還系爭挖土機。
㈡又按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定
外，應回復他方損害發生前之原狀；又不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第
213 條第1 項、第215 條分別定有明文。原告係請求返還系爭挖土機，此乃特定之物，被告在偵查庭中拒絕說明停放藏匿地點，疑有已將系爭挖土機出賣予第三人之可能，被告3 人日後之履行狀況難以預料，實有同時依民法第
215 條規定主張金錢賠償之補充請求，系爭挖土機係原告向洸詮公司所購買，總價2,200,000 元，原告依此請求計算因不能回復原狀所受之損害，應屬有據。
㈢另按民法第216 條第1 項規定，損害賠償，除法律另有規
定外，應以填補被害人所受損害及所失利益為限。又所謂所受損害是被害人所受積極損害，即因可歸責於加害人之原因事實發生，以致減少既有利益；而所謂消極損害，即被害人所失利益，指被害人本可獲得之利益，因可歸責於加害人之原因事實，以致喪失。本件原告原所有之系爭挖土機，因被告3 人之侵權行為喪失占有，致原告無法使用收益系爭挖土機，因原告係以系爭挖土機充作承包土方挖運工程之工具，或出具同業廠商使用，是以因被告等侵權行為，使原告另受有相當於租且之損害，因土方挖運工程出租挖土機實務，以一天8 小時計12,500元，每月可工作22天計算，合計27萬5000元，扣除原告必須提供1 名司機日薪2,000 元，及油資2,000 元後，是以，請求被告自92年8 月20日起至返還挖土機之日止，按月給付原告187,000 元之損害金。
㈣末按民法第188 條第1 項規定，受僱人因執行職務，不法
侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。查被告俊陞公司為被告乙○○之僱用人，被告乙○○以原告積欠款項為由未經原告同意而拖走保管原告之挖土機拒絕返還致侵害原告之權利，被告俊陞公司依上開民法第188 條第1 項應連帶負損害賠償責任。
並聲明：㈠被告乙○○、丙○○、己○○應連帶將小松牌型式PC300LC-5 、機號22717 挖土機壹部返還原告；如前開之挖土機不能返還時，應連帶給付原告2,200,000 元，及自92年8 月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。或被告乙○○、俊陞公司應連帶將小松牌型式PC300LC-5 、機號22717 挖土機壹部返還原告；如前開之挖土機不能返還時，應連帶給付原告2,200,000 元，及自92年8 月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告乙○○、丙○○、己○○應連帶自92年8 月20日起至返還第一項挖土機之日止，按月給付原告187,000 元計算之損害金。或被告乙○○、俊陞公司應連帶自92年8 月20日起至返還第一項挖土機之日止，按月給付原告187,000 元計算之損害金。㈢原告願供擔保請准宣告假執行。次順位之聲明：㈠被告乙○○、丙○○、己○○應連帶將小松牌型式PC300LC-5 、機號22717挖土機壹部返還原告；如前開之挖土機不能返還時，應連帶給付原告2,200,000 元，及自92年8 月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告乙○○、丙○○、己○○應自92年8 月20日起至返還第一項挖土機之日止，按月給付原告187,000 元計算之損害金。㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠本件兩造間確存有債務關係：
⒈被告俊陞公司係以經營柴油、潤滑油等油品買賣，過去即
與原告所營之天真公司有交易，過去即曾發生原告因財務周轉不靈，提供挖土機為擔保之情事。本案情形亦同，原告尚積欠原告諸多款項，非如其起訴狀所言並無欠款，此等事項，乃本件之審理前提，實有再次予以確認之必要。⒉依台灣台北地方法院檢察署93年度偵字第13740 號不起訴
處分書、台灣高等法院檢察署94年度上聲議字第152 號處分書及台灣台北地院94年度聲判字第21刑事裁定，均指明原告與被告俊陞公司與被告丙○○間存有債權債務關係，而原告亦曾委請友人丁○○出面協調。是縱原告對債權金額有所爭執，亦絕非如此起訴狀所言，並無欠款一事。況於本件審理過程中，原告亦曾與被告俊昇公司及訴外人泓福公司進行對帳核算，雙方雖就最後之金額有所爭議，然就原告（天真公司）尚積欠被告俊昇公司加油款與泓福公司拖車款一事，雙方應無爭議為是。
㈡原告不得依民法第767條主張權利：
⒈民法第767 條所有物返還請求權之構成要件有二，一為請
求權人為所有權人，二為占有人為無權占有人。然原告是否為系爭挖土機之所有權人不明？蓋系爭挖土機究為天真公司所有？還是原告個人所有？是其得否主張權利，已非無疑。
⒉另依證人庚○○於95年4 月25日到場證述「我是洸詮有限
公司的負責人，從事挖土機、重機械的進出口買賣，零件是從72年開始，挖土機是從80年7 月開始，我跟天真工程有限公司有買賣過，是由他們的股東丁○○介紹，丁○○之前也是從事挖土機買賣，我與天真公司往來不超過3 次，他們都是買挖土機，數量都是買1 台，總共跟我買1 至
3 台，款項都是丁○○拿來的，他拿錢來都是說是天真公司要買的，我買1 至3 台，系爭挖土機，我查過是在91年間買的，這台也是丁○○拿錢來的，也是說是公司要買的。」、「（法官提示本院卷第8 頁：這是否是系爭挖土機的進口報單？」是的，我買的價格大約是2,500,000 元左右，我進口就是要賣的，我進口的是中古機械，系爭挖土機應該1993年，報單上面有寫。」、「（法官提示本院卷第10頁，問：是否有簽署讓渡書？）一般同行買賣中古挖土機都會簽讓渡書或買賣契約，有時沒有簽，張先生跟我說是天真要的，讓渡書上寫戊○○，可能是因為戊○○是負責人，我賣給天真公司大約是2,500,000 元左右，時間應該是91年5 月間，挖土機是丁○○叫板車來拖走。」、「（原告訴代請求詰問證人：一、是否認識原告？二、系爭挖土機，原告有去看過機器嗎？三、系爭挖土機讓渡書上寫賣給原告，並非天真公司，究竟是賣給誰？）一、認識，看過一、二次。二、有。三、丁○○跟我說是天真公司要買的，讓渡書上戊○○不是我寫的。」之證詞可知，系爭挖土機確係為天真公司所有，而非原告所有。原告雖主張爭挖土機確為其所有，然此等主張顯與經驗法則、論理法則有違，試問，一般人為什麼要購買挖土機，當係承攬工程之用，而原告並未以個人名義承攬工程，均係以天真公司承攬，則其以個人名義購買挖土機有何實益？果若系爭挖土機為其個人所為，則何以系爭挖土機長久以為均交由天真公司使用？若是天真公司有償使用，或許原告主張尚屬可採，惟此部分應由原告提出相關資料以為佐證；反之，若原告主張天真公司係無償使用，則原告主張其為系爭挖土機之所有人一事，是否真實？真假立辨，已無庸置疑。本件原告係以自然人身份起訴，然其並非系爭挖土機之所有權人，依法根本不得主張民法第767 條之所有物返還請求權。
㈢原告不得依民法第184條主張權利：
民法第184 條明訂：「因故意或過失不法侵害他人權利」，然被告等人根本不具主觀之故意或過失，自不應成立民法侵權行為。蓋被告俊昇公司及其僱佣人即被告乙○○及泓福公司之被告丙○○係為保護自身之權益（即債權），何來不法之所有？至若另被告己○○更是無辜，其係原告（或天真公司）之受僱人，在得知老闆確有欠錢的情況，認為「欠錢還錢，天公地道」，這才將該挖土機交由其餘被告拖走，是其主觀上根本沒有任何要加害他人之意，如何能令其負起侵權行為之損害賠償責任。況本案系爭挖土機之所有人應為天真公司而非原告個人，縱有損害，亦應由天真公司主張，要不得由原告主張。
㈣被告係為維護自身權益而合法行使民法第928 條留置權，
是原告不得依民法第152 條第2 項請求損害賠償：民法第928 條明訂：「債權人占有屬於其債務人之動產，而具有左列各款之要件者，於未受清償前，得留置之：一、債權已至清償期者。二、債權之發生，與該動產有牽連之關係者。三、其動產非因侵權行為而占有者。」同法第
929 條復明訂：「商人間因營業關係而占有之動產，及其因營業關係所生之債權，視為有前條所定之牽連關係。」本案被告俊陞公司與被告丙○○（即泓福公司）對原告（或天真公司）所享有之債權均為「商人間因營業務而生之債權」，俊陞公司為加油費用、丙○○（即泓福公司）則為拖運費用。是被告2 人自得本於民法第928 條規定，主張留置權，以擔保債權之清償。且系爭挖土機之所有人既為「天真公司」而非原告戊○○個人，是其起訴主張顯無理由，依法應予駁回。
並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
四、按債權人占有屬於其債務人之動產，而具有左列各款之要件者，於未受清償前，得留置之：一、債權已至清償期者。二、債權之發生，與該動產有牽連之關係者。三、其動產非因侵權行為而占有者。民法第928 條定有明文。故民法第928條所定留置權，以債權之發生，與債權人占有屬於債務人之動產間有牽連關係，為其成立要件之一。查被告乙○○、丙○○前於92年8 月間以原告所經營之天真公司倒閉，但有積欠被告俊陞公司油品款項及被告丙○○託運費未清償，乃共同將系爭小松牌型式PC300LC-5 、機號22717 挖土機1 部拖走，放置於新店山區等情，為兩造所不爭執，則被告俊陞公司、乙○○、丙○○於主張行使留置權時，系爭挖土機顯未在其占有中，已與留置權行使之要件不符。又查，原告主張系爭挖土機為其所有乙節，業據提出進口報單、讓渡書之影本各1 紙附於本院卷第8 、10頁可稽。被告雖以證人庚○○證述「我是洸詮有限公司的負責人，從事挖土機、重機械的進出口買賣，零件是從72年開始，挖土機是從80年7 月開始，我跟天真工程有限公司有買賣過，是由他們的股東丁○○介紹，丁○○之前也是從事挖土機買賣，我與天真公司往來不超過3 次，他們都是買挖土機，數量都是買1 台，總共跟我買1 至3 台，款項都是丁○○拿來的，他拿錢來都是說是天真公司要買的，我買1 至3 台，系爭挖土機，我查過是在91年間買的，這台也是丁○○拿錢來的，也是說是公司要買的。」等語（參見本院95年4 月25日言詞辯論筆錄），抗辯系爭挖土機係天真公司所有云云。惟當初係原告透過丁○○向庚○○購買系爭挖土機，丁○○有向庚○○表示係天真公司的「楊仔」要買乙情，亦據證人丁○○到場證述「（問：
系爭挖土機是誰買的？）是我經手的，事實經過是，原告有一部車子已經不能用，我把它處理掉，獲現款1,200,000 元，原告說需要1 部挖土機，我知道庚○○剛好有挖土機，所以我拿1,200,000 元跟庚○○定下來，後來尾款是戊○○給我，我再交給庚○○，我是跟庚○○說『楊仔要買』，他問我那一個楊仔，我說天真的戊○○，這台挖土機沒有開發票，如果是公司買依一般常理應該要開發票，這台車我印象中買了2,550,000 元，剩下的錢戊○○有拿些票跟現金給我，票是誰的名義我忘記了，只知道交易都清楚。」等詞可據（參見本院95年4 月25日言詞辯論筆錄），參以天真公司前曾向庚○○購買挖土機，庚○○均有開立發票，系爭挖土機之買賣則未開立發票等情，亦據證人丁○○證明（參見本院95年4 月25日言詞辯論筆錄），則原告主張系爭挖土機係原告所購買，應堪採信。系爭挖土機既非天真公司所有，則被告俊陞公司、乙○○、丙○○對之行使留置權，於法自有未合。
五、查本件被告乙○○、丙○○以天真公司積欠被告俊陞公司油品費及積欠泓福公司拖運費，為保障渠等債權為由，未查明系爭挖土機乃原告所有，即予押收，有如前述，自屬無權占有系爭挖土機，係過失不法侵害原告之所有權，被告乙○○、丙○○抗辯：渠等主觀上無侵害原告權利之故意或過失，應不成立侵權行為，已難採取。被告俊陞公司、乙○○、丙○○雖另抗辯原告嗣後有同意渠等留置系爭挖土機，迄債權債務關係協商解決之日止，但為原告所否認，被告就此亦未舉證以為證明，自難信為真實。此外，被告乙○○、丙○○就其有何占有系爭挖土機之正當權源，並未再舉證以為證明，則其抗辯分無權占有，無從採信。
六、又按為保護自己權利，得對於他人之自由或財產施以拘束、押收或毀損者，不負損害賠償之責。但以不及受法院或其他有關機關援助，並非於其時為之，則請求權不得實行或其實行顯有困難者為限。民法第151 條定有明文。足見債權人為保護自己權利，得對於他人之自由或財產施以自助行為。查被告乙○○、丙○○以天真公司積欠被告俊陞公司油品費及積欠泓福公司拖運費，為保障渠等債權為由，押收系爭挖土機，核其性質，應係依民法上開規定所為之自救行為。被告己○○為原告之受僱人，於被告俊陞公司、乙○○、丙○○為自救行為時，將系爭挖土機之晶片板交付與被告乙○○、丙○○，尚難認有何故意或過失不法侵害原告權利之行為。
嗣後原告未依民法上開規定及民事訴訟法第537 條之1 之規定聲請本院依假扣押、假處分之程序處理，亦非其於交付之初所得預見，自難令其負賠償之責。原告主張被告己○○應共負侵權行為責任，不足採取。
七、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第184 條第1項前段、第185 條、第188 條第1 條定有明文。查被告乙○○、丙○○以天真公司積欠被告俊陞公司油品費及積欠泓福公司拖運費，為保障渠等債權為由，擅自押收原告所有之系爭挖土機，已侵害原告之所有權，從而，原告依民法上開規定，請求被告乙○○、丙○○或被告乙○○、俊陞公司應連帶賠償，即屬有據。茲就原告請求賠償之損害，審究如下：
㈠按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外
，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第213 條定有明文。查被告乙○○、丙○○無權占有原告之挖土機，侵害原告之所有權，則原告依第184 條第1 項前段、第185 條、第188 條第1 條之規定，請求被告乙○○、丙○○或被告乙○○、俊陞公司應連帶返還系爭挖土機，即屬有據。又系爭挖土機現由被告乙○○保管中，兩造所不爭，且該機型目前在市場仍有流通，顯無返還不能之情事，則原告以被告乙○○、丙○○、俊陞公司有將來返還不能情事，為替代給付及遲延利息之請求，即無理由，不應准許。又被告丙○○及被告俊陞公司係分別基於共同侵權行為責任與僱用人責任，與被告乙○○負連帶給付責任，各基於不同債務發生原因，對於原告與被告乙○○各負全部給付義務，因一債務人給付，他債務人即同免其責任，而為不真正連帶之債務。從而，原告依民法上開規定請求被告乙○○、丙○○或被告乙○○、俊陞公司應連帶將小松牌型式PC300LC-5 、機號22717 挖土機壹部返還原告，為有理由，應予准許。原告另請求被告乙○○、丙○○或被告乙○○、俊陞公司如不能返還上開挖土機，應連帶給付2,200,000 元，及自92年8 月20日起之遲延利息，即屬無據，應予駁回。
㈡又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以
填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216 條定有明文。又按占有受侵害時，該占有人除有自力救濟權及回復占有之物上請求權外，如占有具有財產價值時，尚得依民法規定之侵權行為損害賠償請求權請求無權占有人賠償其所受損害，或依不當得利返還請求權請求無權占有人返還其所受之利益。查系爭挖土機遭被告乙○○、丙○○無權占有，致原告無法出租收益，則原告主張其受有相當於租金之損害，應堪採信。又按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。查原告主張系爭挖土機如出租，每日得收取之租金為20,000元乙節，業據提出有限責任台北市挖土機堆土機勞動合作社函之影本1紙附於本院卷第186 頁可憑，則原告主張系爭挖土機如出租，一天以8 小時計租金為12,500元，扣除原告必須提供
1 名司機日薪2,000 元及油資2,000 元之成本後，每日可獲利8,500 元，以每月工作22天計算，每月損害為187,000 元，作為計算本件每日之損害賠償額計算之標準，自非無據。又被告乙○○、丙○○將系爭挖土機取走後，原告除有自力救濟權外，並有得訴請回復占有之物上請求權，以取回系爭挖土機，參與營業之行列，乃竟怠忽行使權利，任令損害擴大，顯然與有過失，其請求自92年8月20日起之損害，其超過6 個月部分（本院認係關於返還系爭挖土機之請求部分，可終結訴訟之合理期間），依民法第217 條規定應免除被告乙○○、丙○○、俊陞公司之賠償金額。從而，原告請求被告乙○○、丙○○或被告乙○○、俊陞公司應連帶自92年8 月20日起至93年2 月19日止，按月應給付原告187,000 元之損害金，計為1,122,000 （187,000 X 6= 1,122,000）即有理由，應予准許。
八、再查，原告依民法第184 條第1 項前段、第185 條、第188條第1 項之規定，請求被告乙○○、丙○○或被告乙○○、俊陞公司連帶給付，為有理由，有如前述，則其另依民法第
767 條、第152 條第2 項之規定，請求被告乙○○、丙○○、俊陞公司給付部分，及其備位聲明部分，即無審究之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經認無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
九、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附依，爰併予駁回之。
十、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項，第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 11 日
民事第三庭 法 官 陳麗玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 8 月 11 日
書記官 陳玉心