臺灣板橋地方法院民事判決 94年度訴字第1473號原 告 樺興建設股份有限公司法定代理人 丁○○原 告 乙○○共 同訴訟代理人 李振燦律師複代理人 陳志誠律師被 告 丙○○訴訟代理人 鄭世脩律師上列當事人間請求履行契約等事件，經本院於民國95年2 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落台北縣板橋市○○○段溪頭小段92之2 地號土地所有權應有部分萬分之405 移轉登記予原告樺興建設股份有限公司。
被告應自民國92年11月25日起至移轉登記完成之日止按日給付新台幣3147.5元予原告樺興建設股份有限公司。
被告應給付原告樺興建設股份有限公司新台幣捌拾捌萬伍仟貳佰壹拾貳元，及其中新台幣肆拾萬元部分，自92年09月13日起至返還保證金之日止按日以新台幣壹仟貳佰元計算之遲延利息，及其中新台幣肆拾捌萬伍仟貳佰壹拾貳元部分，自94年9 月23日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告樺興建設股份有限公司其餘之訴駁回。
被告應將坐落台北縣板橋市○○○段溪頭小段92之2 地號土地所有權應有部分萬分之53，暨同小段5316建號即門牌號碼台北縣板橋市○○路○段○○○ 號2 樓所有權全部（含共同使用部分同小段5378建號應有部分萬分之52）移轉登記予原告乙○○。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告樺興建設股份有限公司以新台幣捌拾肆萬捌仟元供擔保後，得為假執行。如被告以新台幣貳佰伍拾肆萬參仟壹佰捌拾元為原告樺興建設股份有限公司預供擔保，免為假執行。
本判決第三項於原告樺興建設股份有限公司以新台幣貳拾玖萬陸仟元供擔保後，得為假執行。如被告以新台幣捌拾捌萬伍仟貳佰壹拾貳元為原告樺興建設股份有限公司預供擔保，免為假執行。
原告樺興建設股份有限公司其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3 款定有明文。本件原告起訴時，其請求被告給付違約金係自92年11月14日起算，嗣變更為自92年11月18日，又其請求被告給付保證金與金額為894387元，嗣變更為885212元，核屬減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，先予敘明。
二、原告起訴主張：１原告樺興建設股份有限公司（以下簡稱樺興公司）與被告簽
訂合建契約，約定房屋分歸兩造取得，土地則按分得房屋面積比率分配，並於結構體完成時辦理過戶登記（見合建契約第五條）。原告樺興公司於房屋興建完成後，將被告分得台北縣板橋市○○路○段○○○ 號2 樓、207 號2 樓、205 號2樓，分別登記在被告及被告所指定黃香箐名下。上開三戶房屋之基地持分分別為萬分之155 、萬分之53、萬分之171 ，被告原有土地持分為萬分之810 ，扣除被告分得上開3 戶房屋之土地持分後，被告應移轉登記予原告樺興公司之土地持分為萬分之431 ，因被告原有持分萬分之810 ，除保留萬分之405 外，另萬分之405 則登記在被告指定之黃香箐名下，被告現僅有土地持分萬分之405 ，故請求被告移轉系爭土地持分萬分之405 。
２依兩造合建契約第10條第3 項約定，被告如有違約不提供土
地或不履行契約義務，經原告樺興公司催告而不於催告期間履行者，應按每日以被告應得房屋造價千分之一支付遲延違約金。本件合建房屋造價，依原證四使用執照所載法定工程造價為00000000元。被告分得上開三戶房屋，占全部合建房屋之比例，即為原證三建物登記謄本上所載之共同使用部分權利範圍萬分之170 、萬分之52、萬分之179 ，茲以該共同使用部分權利範圍總和萬分401 之計算，被告分得上開三戶房屋造價為0000000 元（00000000X 萬分401=0000000）。原告樺興公司已於92年11月3 日以律師函催告被告於文到七日內移轉土地持分，被告於92年11月17日回函（見原證八），可推定被告至遲於92年11月17日已收受律師函，則以92年11月18日起算至移轉登記之日止，被告應按日給付3147.5元之違約金。爰訴請如主文第2 項所示，並就該項聲明願供擔保請准宣告假執行。
３依合建契約第4 條第2 項約定，被告應於完成交屋同時退還
二分之一保證金，有逾期返還者，應按日加計該筆保證金千分之三之遲延利息，又依合建契約第11條第5 款約定，雙方同意於接通水電七日內，辦妥交屋手續。逾期，均視同點交完畢。經查，接通水電日為92年09月05日，但被告並未依約於接通水電七日內辦妥交屋手續，故於92年09月12日視同點交完畢，被告應依約退還二分之一之保證金40萬元，並應給付自92年09月13日起至返還保證金之日止，按日以40萬元之千分之三計算，即1200元之遲延利息。
４依兩造所訂原證二房屋分配協議書第1 條後段、第3 條約定
，雙方間應給付之差額採多退少補，於地政機關成果圖下達時以現金或辦貸款一次理清。各樓層之單價為現有市場之預售價，雙方之找補以9 折計。經查，原告原分配與實際分配有變更，故有差額434273元，其計算方式為：
①原告原分配2 樓21.10 坪，預售價每坪149600元，每坪9 折為134640元，複價為284904元。
②原告原分配3 樓21.10 坪，預售價每坪146300元，每坪9 折為131670元，複價為0000000 元。
③原告原分配5 樓24.48 坪，預售價每坪146300元，每坪9 折為131670元，複價為0000000 元。
④原告原分配6 樓24.48 坪，預售價每坪146300元，每坪9 折為131670元，複價為0000000 元。
⑤原告實際分配2 樓43.99 坪，以每坪134640元計算，複價為0000000元。
⑥原告實際分配2 樓48.85 坪，以每坪134640元計算，複價為0000000元。
⑦找補款為⑤+ ⑥之總合減去①+ ②+ ③+ ④之總合，等於434273元。
５被告分得房屋，需要繳付瓦斯外管費、公共基金、水費，以
上費用均由原告基於無因管理代繳，查瓦斯外管費59900 元（二戶，每戶29950 元），公共基金43476 元（二戶，共
92.84坪，每坪468.29元），水費1000元，總計原告代墊104376 元 ，扣除工程減帳53437 元，餘額為50939 元。
６綜上，被告應給付原告保證金40萬元、房屋找補款434273元
、代墊款50939 元，共計885212元，及其中40萬元部分自92年09月13日起至返還保證金之日止，按日以1200元計算之遲延利息，及其中485212元部分自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並就該項聲明願供擔保請准宣告假執行。
７被告前於92年04月27日簽訂原證七之切結書與原告乙○○，
承諾將台北縣板橋市○○路○段○○○ 號2 樓及其土地持分，辦理過戶予原告乙○○，惟被告迄未履行，爰訴請如主文第五項所示之聲明。
三、被告則以：１依據兩造合建契約第1 條及第3 條，原告所計劃興建者為地
上12層、地下2 層，停車位27位之大樓。然原告樺興公司竟未經被告同意，擅自變更設計，成為地上14層，地下2 層，停車位增加20位，則多餘之樓地板面積及停車位，本應由地主與建商再予會算。被告分得之車位因消防管線設計不良致不能正常使用，故就被告分得之房屋坪數應予扣除不能使用之停車位之面積，此亦須重新會算，另被告分得二樓房屋周邊有大牆柱，結果原告將大牆柱占用之面積算入被告分得之面積，二間房屋之牆柱共占用五坪，故原告樺興公司應再補貼五坪，未會算之前，被告拒絕移轉土地持分。又原告樺興公司分配予被告之房屋及大樓之公共設施有諸多瑕疵，原告樺興公司給付不完全，於修補前，被告無將土地持分移轉與原告樺興公司之義務。
２原告樺興公司原先興建此案，尚差一畸零地，乃訴外人李文
佑、李文佐兄弟所有，原告樺興公司同意給付被告200 萬元佣金，由被告搓合訴外人李文佑等同意出售，詎料事成後原告樺興公司僅付被告100 萬元，尚欠100 萬元未付，被告以此100 萬元債權，與原告請求之房屋找補款及代墊款共485212元扣抵，餘額514788元，原告仍應給付與被告，原告未給付此款項，被告亦拒絕返還保證金與給付違約金。又被告為提供土地讓原告合建，而請承租人搬遷，致有租金損失，且被告在外租屋，亦需支付租金，原告遲延完成合建房屋，被告損失甚鉅，原告應對被告之租金損害予以補償，在未補償前，被告拒絕返還保證金與給付違約金。另外，訴外人謝南生與被告有票款糾紛而查封系爭合建土地，原告為求房屋興建，乃要求被告提供擔保免為假扣押，被告為取回擔保金，不得不對謝南生提起不當得利返還訴訟，為此被告支出律師費12萬元，原告除應賠償被告12萬元律師費，尚應賠償以損害額一倍計算之慰撫金12萬元，被告就此損害賠償請求權與本件之保證金、違約金債務為同時履行抗辯。
３原告給付合建保證金之目的，不僅應保證合建房屋之外型、
結構，尚應保證房屋內部配置、用料合於約定。惟被告所分得之房屋內部，有諸多瑕疵：房屋內裂痕竟然長達六尺、廚房磁磚未做防滑材料、廁所沖水量不足以達到清潔之目的、地下室於下雨時，即產生淹水之現象，大門、對講機及門鈴毀損，不堪使用、地下室通往一樓地面之通風口，用低級防水布覆蓋，無從防水、廚房門太小，大型冰箱、洗衣機無從進出、門材質極差、二樓房門相撞、鋼筋生銹、熱水管生銹、屋頂上到處都是殘屋破瓦景象、磁磚破裂、門壞掉、原告售與被告之二樓房屋，由吸毒者佔住，吸毒者又偷接第四台，致二樓居住環境雜亂不堪、整修中的十二樓牆壁無鋼筋、地下室第45號停車位違法設置、機車位之設計不良，無法停放、原告將三個平面停車位、六個機械式停車變成八個停車位，似有違法，且車位之上方，設置消防管線，致上層停車位，毫無作用，被告分得車位旁為轉角之處，不應再行劃立車位，原告竟劃立車位，致旁邊寶馬牌轎車，容易觸動感應器，時常蜂鳴，被告必須斷電，不堪其擾，以上瑕疵，在原告未補正前，被告得主張沒收保證金。又依合建契約第七條約定，建築期限應自地上物拆除完畢，可得興建時起算900個工作天。原告樺興公司完成房屋顯已逾期，依據兩造合建契約第十條，被告亦得沒收保證金。原告自90年2 月5 日起至90年8 月21日止，遭台北縣政府勒令停工，係可歸責於原告之事由，此段期間仍應計入工期，原告確有遲延完工之情事。
４原告乙○○縱容吸毒要犯入內居住本棟大樓，有礙被告進住
後之生命、財產安全，乙○○應命吸毒者遷出，否則被告拒絕移轉板橋市○○路○段○○○ 號2 樓房屋之所有權及土地持分。
５被告之聲明：原告之訴駁回及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之點：１原告樺興公司與被告簽訂合建契約，約定房屋分歸兩造取得
，土地則按分得房屋面積比率分配，並於結構體完成時辦理過戶登記。原告樺興公司於房屋興建完成後，將被告分得台北縣板橋市○○路○段○○○ 號2 樓、207 號2 樓、205 號2樓，分別登記在被告及被告所指定黃香箐名下。上開三戶房屋之基地持分分別為萬分之155 、萬分之53、萬分之171 ，被告原有土地持分為萬分之810 ，扣除被告分得上開3 戶房屋之土地持分後，被告應移轉登記予原告樺興公司之土地持分為萬分之431 ，因被告原有持分萬分之810 ，除保留萬分之405 外，另萬分之405 則登記在被告指定之黃香箐名下，被告現僅有土地持分萬分之405 。
２本件合建房屋造價，依原證四使用執照所載法定工程造價為
00000000元。被告分得上開三戶房屋，占全部合建房屋之比例，即為原證三建物登記謄本上所載之共同使用部分權利範圍萬分之170 、萬分之52、萬分之179 ，茲以該共同使用部分權利範圍總和萬分401 之計算，被告分得上開三戶房屋造價為0000000 元（00000000X 萬分401=0000000）。
３接通水電日為92年09月05日，被告仍有保證金40萬元尚未返
還原告樺興公司。房屋找補款434273元。被告分得房屋，需要繳付瓦斯外管費、公共基金、水費，以上費用均由原告代繳，瓦斯外管費59900 元，公共基金43476 元，水費1000元，總計原告代墊104376元，扣除工程減帳53437 元，餘額為50939 元。
五、兩造之爭點：１被告以①樓地板面積及停車位增加②被告分得之車位因消防
管線設計不良致不能正常使用，故就被告分得之房屋坪數應予扣除不能使用之停車位之面積，此亦須重新會算③被告分得二樓房屋周邊有大牆柱，結果原告將大牆柱占用之面積算入被告分得之面積，二間房屋之牆柱共占用五坪，故原告樺興公司應再補貼五坪，未會算之前，被告拒絕移轉土地持分，及④原告樺興公司分配予被告之房屋內部及大樓之公共設施有諸多瑕疵等為由，與原告樺興公司請求移轉土地持分為同時履行抗辯，是否有理由？２被告所為①原告樺興公司僅付被告100 萬元，尚欠100 萬元
未付，被告以此100 萬元債權，與原告請求之房屋找補款及代墊款共485212元扣抵，餘額514788元，原告仍應給付與被告②被告受有租金損害③原告樺興公司應賠償被告與訴外人謝南生案之律師費與慰撫金共24萬元，原告未給付上開款項前，被告拒絕返還保證金與給付違約金之抗辯，是否有理由？３被告以①合建分得之房屋及公共設施有諸多瑕疵，在原告未
補正前，被告得沒收保證金②原告逾期完工，被告主張沒收保證金，是否有理由？
六、經查：１原告樺興公司依據合建契約第五條約定，請求被告移轉土地
持分。查兩造所訂合建契約第五條係約定「本約工程進行至地下室開挖時，甲方應依法令規定辦理基地合併及分割登記等手續。結構體全部完成，甲方同意將乙方或乙方指定名義所需取得之土地持分過戶予乙方或乙方指定名義人承受」，有合建契約書可稽，被告與其指定登記名義人黃香箐已於92年10月2 日登記取得北縣板橋市○○路○段○○○ 號2 樓、
207 號2 樓、205 號2 樓之所有權，有建物登記謄本可按，是被告依上開合建契約第五條之約定，負有移轉土地持分予原告樺興公司之義務，惟被告以下列理由資為同時履行之抗辯，爰分別審酌如下：
①被告辯稱「原告樺興公司未經其同意，擅行變更12層為14層
，樓地板面積與停車位增加，未會算前，被告拒絕移轉土地持分」乙節：
觀諸被告不否認其簽名之真正之原證2 房屋分配協議書第7條上所載「原合約預定興建地上12樓，為提升住宅品質，達到戶戶採光通風，變更為地上14層」，被告已知變更設計之情事，並同意依照分配協議書所載之坪數分配，自不容被告事後爭執。次查：依原證24建造執照第1 次變更設計概要記載「建築面積變更，原398.82平方公尺變更為395.65平方公尺，總樓地板面積變更，原9048.04 平方公尺變更為9022.02平方公尺」，第２次變更概要記載「一樓車位移至地下二層，車位總數不變」，可知總樓地板面積變小，車位並無增加，被告所辯，與事實不符，不足採信。
②被告辯稱「伊分得之車位因消防管線設計不良致不能正常使
用，故就被告分得之房屋坪數應予扣除不能使用之停車位之面積，此亦須重新會算」乙節：
依被告所提之被證48之12之照片，機械停車位下層有一箱型車停放，可知該停車位係可供停車，又依兩造合建契約第三條約定，地主是分得一個停車位，因此縱使上層機械停車位有如被告所稱因消防管線太低不能停車之問題，亦不影響停車位之分配個數與房屋分配面積。
③被告辯稱「伊分得二樓房屋周邊有大牆柱，結果原告將大牆
柱占用之面積算入被告分得之面積，二間房屋之牆柱共占用五坪，故原告樺興公司應再補貼五坪，未會算之前，被告拒絕移轉土地持分」乙節：
查兩造之合建契約及房屋分配協議書，均未記載被告分得之房屋面積不能包括牆柱所占用之面積，而依原證六台北縣板橋地政事務所建物測量成果圖所繪，係將牆柱面積算入建物面積內，且登記於建物謄本，是被告辯稱伊分得之房屋面積不能包括牆柱所占用之面積，顯然有別於地政機關測量房屋面積之方式，被告辯稱兩造有不同於地政機關之測量方式計算房屋分配面積之約定，應由被告舉證證明之，其未舉證，所辯不足採信。
④被告以原告樺興公司分配予被告之房屋內部及大樓之公共設
施有諸多瑕疵等為由，與原告樺興公司請求移轉土地持分為同時履行抗辯，是否有理由？依兩造合建契約第五條約定「結構體全部完成，甲方（即被告）同意將乙方（即原告樺興公司）或乙方指定名義所需取得之土地持分過戶予乙方或乙方指定名義人承受」，是被告應於合建房屋結構體全部完成時，將系爭土地持分移轉登記予原告樺興公司，而被告分得之房屋已於92年10月2 日登記為被告所有，有建物謄本可稽，是房屋之瑕疵修補與土地持分移轉，非具有對價關係，被告不得以此為由，拒絕履行土地持分移轉與原告樺興公司之義務。
⑤綜上，被告拒絕移轉土地持分之抗辯，均無理由，原告樺興
公司請求被告將坐落台北縣板橋市○○○段溪頭小段92之2地號土地所有權應有部分萬分之405 辦理移轉登記，洵屬有據，應予准許。
２原告樺興公司主張：依兩造合建契約第10條第3 項約定，被
告如有違約不提供土地或不履行契約義務，經原告樺興公司催告而不於催告期間履行者，應按每日以被告應得房屋造價千分之一支付遲延違約金，被告分得上開三戶房屋造價為0000000 元，原告樺興公司已於92年11月3 日以律師函催告被告移轉土地持分，被告於92年11月17日回函拒絕（見原證八），可推定被告至遲於92年11月17日已收受律師函，則以92年11月18日起算至移轉登記之日止，被告應按日給付314
7.5 元之違約金等情。查兩造合約第10條約定「違約罰款：
一、乙方不依約履行建築房屋或其他契約義務致甲方不能如期取得房屋，即視為乙方違約，甲方得限期催告，逾期仍不履行即予解除契約並將已收之保證金及已施工之造作物全數沒收充作違約罰金，同時如土地產權已登記為乙方（含其指定之登記名義人），乙方應即無條件返還甲方。二、甲方如有違約不提供土地或不履行契約義務致乙方不能取得完整土地產權時，即視為甲方違約，乙方得限期催告履行契約或表示解除契約，甲方除應將所收之保證金加倍返還（其加倍部分充作違約罰金）外，並應賠償乙方因委託專人規劃、設計、購料、施工領照及與包商、訂購戶簽約所生之各項直接、間接之損失。三、前兩項違約之一方經他方催告而不於催告期間履行者，仍應按每日以該方應得房屋造價千分之一支付遲延違約金。本合建工程如因乙方之因素所致，使甲方應得之房屋無法如期完工交屋時，乙方應以每逾一日按甲方實際分得之房屋工程造價千分之一計付遲延工程違約金予甲方，如逾期超過九十日以上，以本條第一款違約論處」。查原告樺興公司於92年11月3 日以律師函催告被告於文到七日內移轉土地持分，其回證並無被告之印章，惟被告於92年11月17日回函拒絕（見原證八），可推定被告至遲於92年11月17日已收受律師函，則自92年11月18日起算七日，至92年11月25日被告未履行，自應負給付違約金之責任。被告則以下列抗辯拒絕給付違約金，茲分別審酌如下：
①被告辯稱：原告樺興公司僅付被告100 萬元，尚欠100 萬元
未付，被告以此100 萬元債權，與原告請求之房屋找補款及代墊款共485212元扣抵，餘額514788元，原告仍應給付與被告，原告未給付該款項前，被告拒絕返還保證金與給付違約金等語。經查：原告樺興公司否認尚欠被告佣金100 萬元，被告則提被證七之承諾書為證，惟查：該被證七之承諾書係由訴外人郭慕仁所出具，被告並未舉證證明郭慕仁與原告樺興公司有何關連，以何理由持郭慕仁出具之承諾書對原告樺興公司為請求，且該承諾書係載「茲本人承諾給丙○○女士等人居間介紹．．．佣金新台幣貳佰萬元」，亦與被告所稱伊一人有200 萬元佣金之陳述不符，自不足作為有利於被告認定之證據。被告另聲請傳喚證人甲○○作證，惟據甲○○到庭證稱：原告公司並沒有說要給被告兩百萬元，被告已經拿了壹佰萬元等語（見95年1 月5 日言詞辯論筆錄），是被告所辯原告樺興公司尚欠100 萬元佣金，並無證據可資證明。被告對原告樺興公司既無100 萬元之佣金債權，則被告以此債權主張與其所負給付房屋找補款與代墊款共485212元之債務為抵銷，並以餘額514788元與違約金之給付為同時履行抗辯，均不可採。
②被告辯稱：伊為提供土地讓原告合建，而請承租人搬遷，致
有租金損失，且被告在外租屋，亦需支付租金，原告遲延完成合建房屋，被告損失甚鉅，原告應對被告之租金損害予以補償，在未補償前，被告拒絕返還保證金與給付違約金等語。經查：被告係因履行合建契約提供土地之義務而將房屋拆除，被告亦於拆除地上物之時，自原告樺興公司取得保證金，此觀諸合建契約書之附記可知，被告因拆除房屋受有租金損失，乃履行合建契約所必然之結果，被告既然要提供土地合建以換取合建房屋，自應承擔拆屋後不能收取租金及另行租屋之損失，要無請求原告樺興公司賠償之理。原告樺興公司亦無遲延完工之情事，則詳如後列３②段理由之論述，是被告此部分之抗辯，為不足採。
③被告辯稱：訴外人謝南生與被告有票款糾紛而查封系爭合建
土地，原告為求房屋興建，乃要求被告提供擔保免為假扣押，被告為取回擔保金，不得不對謝南生提起不當得利返還訴訟，為此被告支出律師費12萬元，原告除應賠償被告12 萬元律師費，尚應賠償以損害額一倍計算之慰撫金12萬元，被告就此損害賠償請求權與本件之保證金、違約金債務為同時履行抗辯等語。經查：被告與訴外人謝南生間請求返還不當得利事件，核被告所提出之起訴狀內容（被證37），係指稱訴外人謝南生持偽造之本票對被告之財產聲請強制執行受領347442元，被告訴請謝南生返還不當得利，此與原告樺興公司並無關連，且依兩造合約契約第11條第2 項約定「甲方（即被告）應保證合建土地產權清楚，如設定有他項權利或因案查封者，應負責全部塗銷」，故被告因此所支付之費用，應自行負擔，其請求原告樺興公司賠償律師費及慰撫金，並無依據。
④綜上，被告所為拒絕給付違約金之抗辯，均不可採。原告請
求被告給付違約金，洵屬有據。查被告於92年11月17日收受律師函，則自92年11月18日起算七日，至92年11月25日被告未履行，應負給付違約金之責任。次查，本件合建房屋造價，依原證四使用執照所載法定工程造價為00000000元。被告分得上開三戶房屋，占全部合建房屋之比例，即為原證三建物登記謄本上所載之共同使用部分權利範圍萬分之170、萬分之52、萬分之179 ，茲以該共同使用部分權利範圍總和萬分401 之計算，被告分得上開三戶房屋造價為0000000 元，為被告所不爭執，是原告樺興公司請求被告給付自92年11月25日起至移轉登記完成之日止按日給付違約金3147.5元（房屋造價千分之一），為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
３原告樺興公司主張：依合建契約第4 條第2 項約定，被告應
於完成交屋同時退還二分之一保證金，有逾期返還者，應按日加計該筆保證金千分之三之遲延利息，又依合建契約第11條第5 款約定，雙方同意於接通水電七日內，辦妥交屋手續。逾期，均視同點交完畢。查接通水電日為92年09月05日，被告未依約於接通水電七日內辦妥交屋手續，故於92年09月12日視同點交完畢，被告應依約退還二分之一之保證金40萬元，並應給付自92年09月13日起至返還保證金之日止，按日以40萬元之千分之三計算，即1200元之遲延利息等語。經查，合建契約第四條約定「保證金之支付及退還方式：一、乙方依甲方各地主原提供合建樓層每樓每戶給付履約保證金為新台幣肆拾萬元整，分二期交付甲方。1 簽訂本約時給付甲方二分之一保證金。2 甲方將地上物交乙方拆除時，乙方給甲方二分之一保證金。二、保證金之退還方式：1 六樓結構完成退還乙方二分之一。2 完工交屋同時退還乙方二分之一。甲方各地主應於接到乙方通知三日內以現金或即期支票返還保證金，有逾期返還者，應按日加計該筆保證金千分之三遲延利息予乙方，直至全部返還清楚為止」，又依合建契約第11條第5 款約定「雙方同意於接通水電七日內，辦妥交屋手續，並自行負擔水電費用。甲方如於接到乙方通知交屋期限內（七日內）逾期或中途要求自行改造，均視同點交完畢，並同時開始分攤公共水電及管理費用」，均有合建契約書可稽。查接通水電日為92年09月05日，此為被告所不爭執，被告未依約於接通水電七日內辦妥交屋手續，故於92年09月12日視同點交完畢，被告應依約退還保證金40萬元，並應給付自92年09月13日起至返還保證金之日止，按日以40萬元之千分之三計算，即1200元之遲延利息，原告樺興有限公司之請求，洵屬有據。被告則以下列事由主張沒收保證金，茲審酌如下：
①被告辯稱：合建分得之房屋及公共設施有諸多瑕疵，在原告
未補正前，被告得沒收保證金等語。查依兩造合建契約第10條第1 項約定「乙方不依約履行建築房屋或其他契約義務致甲方不能如期取得房屋，即視為乙方違約，甲方得限期催告，逾期仍不履行即予解除契約並將已收保證金及已施工之造作物全數沒收充作違約罰金」，是沒收保證金之約定事由，係指原告樺興公司未建築房屋或履行其他契約義務，致被告不能如期取得房屋，並不包括房屋瑕疵在內，而就房屋瑕疵，兩造已於契約第八條約定「本約工程施工期間，所有工程皆由乙方負責，乙方保證自交屋之日起壹年內如因施工不良，因而發生損壞，乙方應負責修復或改善，天災人禍、政令不明或其他不可抗拒之因素，不在此限」，是就房屋瑕疵，被告應向原告樺興公司請求修補，以為救濟，其以房屋瑕疵為由拒絕返還保證金，並不可採。
②被告以原告逾期完工為由，主張沒收保證金，是否有理由？
查兩造於契約第7 條約定「甲方應於建照核發後二個月內將舊有房屋騰空點交乙方拆除整理，乙方應於全體騰空點交房屋日起九００工作天完工交屋，惟如政令變更或變更設計或天災地變等不得歸責於乙方之延誤者，不在此限」，嗣兩造變更約定，於原證2 之房屋分配協議書第6 條改為「本合建契約內之正式開工起算日定為全體合建住戶完全遷離並斷水電交乙方（即原告樺興公司）拆除時起算」，次查本件合建地主拆屋完成日為89年2 月25日，為計算900 工作天之起算日，實際完工日為接通水電日92年9 月5 日再加7 日，即92年9 月12日，為被告所不爭執。原告主張90年2 月5 日起至
90 年8月21日止之停工日，係因台北縣政府工務局以江子翠北側地區都市計劃變更為由，而於90年2 月5 日勒令停工，此停工期間不應計入工期等情，被告則辯稱：此勒令停工期間係可歸責於原告樺興公司，應計入工期等語。經查：台北縣政府於88 年1月24日發給建造執照（見原證24），嗣以江子翠北側地區都市計劃變更為由，於90年2 月5 日勒令停工，係屬兩造契約第7 條之「政令變更」之情形，本即不可歸責於原告，不應計入工期，且被告亦於90年11月20日立具同意書，同意此段勒令停工期間，不可歸責於原告樺興公司，依合建契約第7 條約定不計入工期（見原證9）， 雖被告爭執原證9 之簽名非伊所為，惟經本院比對卷內被告提出之存證信函（被證10至12），原證9 被告之簽名與被證10至12被告之簽名均相符合，原證9 應係被告所簽名，且被告已先退還保證金二分之一，倘若原告樺興公司確有遲延完工之情事，被告為何不主張沒收保證金，遲至本件始提出此抗辯，是原告主張：90年2 月5 日起至90年8 月21日止之勒令停工日，不應計入工期等語，自屬有據。自89年2 月25日起算至92年9 月12日完工日，共1310個日曆天，1310個日曆天扣除89年共87日之隔週休2 日及國定假日、90年共241 日之隔週休
2 日及國定假日及勒令停工期間、91年共88日之隔週休2 日及國定假日；92年1 月1 日起至9 月12日止共79日之隔週休
2 日及國定假日，剩815 日（0000-00-000-00-00 =815 ），尚在900 工作天之內，原告樺興公司建屋並無給付遲延之情事，被告以原告樺興公司給付遲延為由主張沒收保證金，並無可採。
③綜上，被告以房屋瑕疵及逾期完工為由，拒絕返還保證金，
均無理由，原告樺興公司請求被告給付保證金40萬元，並自92年09月13日起至返還保證金之日止，按日以1200元之遲延利息，為有理由，應予准許。
４原告樺興有限公司主張：依兩造所訂原證二房屋分配協議書
第1 條後段、第3 條約定，被告應給付房屋找補款差額434273元，又被告分得房屋，需要繳付瓦斯外管費、公共基金、水費，以上費用均由原告基於無因管理代繳，查原告代墊款共計104376元，扣除工程減帳53437 元，餘額為50939 元，訴請被告給付等語。被告對於原告樺興公司請求上開房屋找補款434273元與代墊款50939 元，並無意見，且以被告對原告之100 萬元佣金債權為抵銷，惟該100 萬元佣金債權並不存在，業經認定如前，是被告仍應給付原告房屋找補款434273元與代墊款50939 元。
５綜上，原告請求被告給付保證金40萬元、房屋找補款434273
元、代墊款50939 元，共計885212 元 ，及其中40萬元部分自92年09月13日起至返還保證金之日止，按日以1200元計算之遲延利息，及其中485212元部分自94年9 月23日即起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
６原告乙○○主張：被告前於92年04月27日簽訂原證七之切結
書與原告乙○○，承諾將台北縣板橋市○○路○段○○○ 號2樓及其土地持分，辦理過戶予原告乙○○，惟被告迄未履行，爰訴請被告移轉等情；被告辯稱：原告乙○○縱容吸毒要犯入內居住本棟大樓，有礙被告進住後之生命、財產安全，乙○○應命吸毒者遷出，否則被告拒絕移轉等語。查被告既不否認原證七之真正，自應負有移轉系爭房地所有權之義務，其所為之抗辯縱令屬實，亦為大樓安全管理之問題，與被告所負義務，非立於對待給付之關係，不生同時履行抗辯之問題，被告以此拒絕移轉系爭房地所有權，為無理由。原告乙○○之請求，為有理由，應予准許。
七、原告樺興公司與被告就主文第二項與第三項所命之給付，均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額宣告之（違約金之部分，以自92年11月25日起至言詞辯論終結日即95年2 月9 日止之金額為酌定）。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 23 日
民事第三庭 法 官 陳映如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 2 月 14 日
書記官 粘建豐