臺灣板橋地方法院民事判決 94年度訴字第1427號原 告 丁○○訴訟代理人 陳昆明律師複代理人 戊○○
丙○○被 告 臺北縣政府法定代理人 周錫瑋訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求確認債權存在等事件，經本院於中華民國95年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認第三人巨象實業股份有限公司對被告臺北縣政府之新臺幣叁佰萬元債權存在。
被告臺北縣政府應給付第三人巨象實業股份有限公司新臺幣叁佰萬元，及自民國九十四年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由原告代為收受。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項、第二項於原告以新臺幣壹佰萬元供擔保後，得為假執行。但被告得以新臺幣叁佰萬元預供擔保而免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：被告臺北縣政府之法定代理人原為乙○○，嗣於民國（下同）94年12月20日變更為周錫瑋，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)緣第三人巨象實業股份有限公司（下稱巨象公司）對原告負有本票債務新臺幣（下同）5,000,000 元，遲未給付。又因被告臺北縣政府對第三人巨象公司有工程款履約保證金之債務，原告遂聲請鈞院民事執行處以94年度執日字第26563 號強制執行事件，就債務人巨象公司對被告之工程款或履約保證金返還債權為強制執行。詎被告對於鈞院94年8 月10日所發板院通94執日字第26563 號執行命令聲明異議，所持理由為債務人巨象公司對被告確有債權3,000,000 元，但被告仍為「臺北縣樹三、樹四土石方資源處理場委託民間設場及營運」契約所生損害賠償爭議事件與債務人巨象公司於中華民國仲裁協會辦理仲裁中，且尚不敷清償 貴院禁止之債權，應無可供執行之債權云云。因此鈞院嗣於94年8 月26日以94執日字第26563 號通知原告（即債權人），如認為其異議不實時，得於10日內提起訴訟，並向民事執行處為起訴之證明。
(二)又第三人巨象公司對被告確有3,000,000 元之債權，為被告所是認，而此項履約保證金債權，因合約業已履行終結，被告應負返還義務。被告於94年8 月22日以北府工養字第0940585466號函所為聲明異議之理由中已承認債務人巨象公司對被告有履約保證金債權3,000,000 元。至於被告所指該「臺北縣樹三、樹四土石方資源處理場委託民間設場及營運」合約目前在中華民國仲裁協會辦理仲裁中之損害賠償爭議事件，係巨象公司請求被告賠償損害之事件，並不影響巨象公司之履約保證金返還請求權，被告上開異議顯無理由。為此，提起本訴，請求確認第三人巨象公司對被告確有債權3,000,
000 元存在。並以巨象公司之債權人身分代位巨象公司請求被告給付該3,000,000 元及依法定遲延利率請求之利息，由原告代為受領等語。
(三)聲明：⑴確認第三人巨象公司對被告臺北縣政府之3,000,00
0 元債權存在。⑵被告臺北縣政府應給付第三人巨象公司3,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，由原告代為收受。⑶並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)依據「工程合約」第20條之約定，系爭合約所生之爭議應提付仲裁。本件原告既代位第三人巨象公司基於系爭合約之地位，向被告追討工程履約保證金，自應依合約之仲裁議辦理，衡以仲裁法第4 條第1 項、第2 項規定：「仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁，但被告已為本案之言詞辯論者，不在此限。原告逾前項期間未提付仲裁者，法院應以裁定駁回其訴」，又同法第22條規定；「當事人對仲裁庭管轄權之異議，由仲裁庭決定之，但當事人已就仲裁協議標的之爭議為陳述者，不得異議」，足見本件爭議程序應提付仲裁，並由仲裁庭決定管轄權之歸屬。
(二)查被告與第三人巨象公司間之工程合約履約爭議，業由巨象公司於90年6 月20日具狀向中華民國仲裁協會提出仲裁聲請，並經仲裁庭歷經17次詢問會詳為調查。是本件原告代位請求履約保證金3,000,000 元，涉及第三人巨象公司有無違約情形，然該損害賠償仲裁案中，被告以巨象公司拒繳回回饋金、逾期罰款等違約事由主張抵銷，為免仲裁廷與法院見解歧異及避免程序浪費，自應以仲裁判斷結果為斷。
(三)按承攬人之報酬及其墊款，因2 年間不行使而消滅，民法第
127 條第7 款定有明文。本件原告代位巨象公司基於工程承攬合約請求返還履約保證金，性質上為承攬人之報酬及墊款，依據「工程合約」第2 條規定契約至89年12月30日止，迄今早已逾2年時效，故該項請求權業已罹於時效而消滅。
(四)又系爭「工程合約」第16條第1 項規定「乙方（即巨象公司）違反本契約第3 條規定，每逾期1 日，乙方同意繳交該期回饋金千分之一罰款予甲方」。查巨象公司應繳交之回饋金（自90年2 月1 日至90年4 月25日）依比例為5,666,667 元，核計每日罰款回饋金千分之一為5,667 元，惟迄今巨象公司仍未依約繳納上開款項，合計自被告通知最後繳款日（90年5 月19日）之翌日起算，即自90年5 月20日至94年10月20日止共計1,614 日，累計罰款9,146,538 元，總計應繳納金額為14,813,205元，自可據以主張抵銷等語，資為抗辯。
(五)併為答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告臺北縣政府確有與第三人巨象公司於88年9 月28日簽訂「臺北縣樹三、樹四土石方資源處理場委託民間設廠及營運合約書」，由巨象公司設置土石方資源處理廠承攬臺北縣廢棄土方之堆置與處理工程。
(二)位上開工程合約第11條之約定，巨象公司確有於得標訂約時繳交履約保證金40,000,000元予被告，惟該款項業已返還，另由巨象公司於92年1 月29日繳交3,000,000 元設質於臺北縣政府押標金帳戶作為辦理用地歸還之前場區全面綠化預備金，用以消滅原已設質之定期存單40,000,000元。
四、本院之判斷：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院52年度臺上字第1922號著有判例可資參照。本件原告聲請本院就系爭履約保證核發扣押命令，經被告具狀聲明異議，倘原告未對被告提起訴訟確認債權存在，並向本院民事執行處為起訴之證明，該扣押命令即有遭被告聲請撤銷之危險，將使原告對第三人巨象公司享有之債權有無法受償之虞，故原告提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
(二)經查：本件被告與第三人巨象公司於88年9 月28日簽訂「臺北縣『樹三』、『樹四』土石方資源處理場委託民間設場及營運合約書」，依上開合約書第11條約定「乙方（即巨象公司）同意於訂約時繳納履約保證金新台幣肆仟萬元正，作為履約保證履約保證金，乙方以換抵之」，有上開合約書影本在卷可稽。再第三人巨象公司原已質權設定為寶島商業銀行士林分行開具「定期存款單」金額為40,000,000元，因整筆存入無法逕為分割，故巨象公司於92年1 月29日繳交3,000,
000 元，設質予被告押標金帳戶，而被告亦同意消滅原已質權設定之寶島商業銀行士林分行開具之「定期存款單」40,000,000元，另已以92年1 月29日設質予被告3,000,000 元，留作辦理用地歸還之前場區全面綠化預備金，亦有被告於92年2 月11日北府工養字第0920047387號函影本附卷可按。況依上開函文其中說明第二為「本案用地歸還方式其處理原則及改善計畫巨象公司同意位本府前開號函辦理，案經巨象公司表示已依改善計畫改善完成，並經本府相關單位場勘查確認其改善成果及經相關單位表示無其他意見，巨象公司已依前號函改善完成，故向本府申請核退履約保證金」。是以第三人巨象公司設質予被告押標金帳戶之3,000,000 元，係作為辦理用地歸還之前場區全面綠化預備金，已非原兩造所簽訂之上開合約書之履約保證金，自不受兩造仲裁事件所拘束。是被告以本件應依工程合約之約定由仲裁庭決定管轄權之歸屬及應俟仲裁判斷結果為斷，本件應先停止訴訟程序云云，自屬無據，不足為採。
(三)再被告與第三人巨象公司所簽訂之上開合約書，因被告終止契約，而第三人巨象公司本於上開合約書第19條約定「甲方（即被告）有特殊原因得終止本契約，惟甲方應予乙方（即巨象公司）合理之補償」。故巨象公司本於上開約定事項，請求被告就其所受損害335,721,552 元及所失利益604,323,
360 元給予補償，向中華民國仲裁協會提起仲裁，有巨象公司仲裁準備書影本在卷可參，且為兩造所不爭執，另被告就上開第三人巨象公司之仲裁事件主張第三人巨象公司依約尚應給付營運回饋金及逾期罰款共計13,351,119元，而主張據以抵銷；惟與本件被告應返還第三人巨象公司之綠化預備金3,000,000 元之質押款項無關。況抵銷之法律要件係當事人雙方互負給付義務，始合於抵銷之條件；而在該仲裁案中，第三人巨象公司對被告臺北縣政府請求之補償金，自無以第三人巨象公司對臺北縣政府之綠化預備金返還請求權抵銷之理。因為兩者都是被告對第三人巨象公司所負債務，而非互負之債務。故被告以上開第三人巨象公司應給付營連回饋金及逾期罰款共13,351,119元而主張與本件原告請求就第三人巨象公司繳交於被告押標金帳戶之3,000,000 元予以抵銷云云，洵屬無據，並無理由。
五、綜上所述，原告請求確認第三人巨象公司對被告臺北縣政府之3,000,000 元債權存在，及請求被告臺北縣政府應給付第三人巨象實業股份有限公司3,000,000 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起（即94年9 月16日）至清償日止，按年息5%計算之利息，由原告代為收受為有理由，應予准許。
六、又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行與免假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予一一審酌論述，附此敘明。
叁、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 9 日
民事第二庭 法 官 潘 長 生以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 11 月 16 日
書記官 許 清 琳